Teoría del Derecho: Guía para el Parcial (Unidad 1)

1. El Problema del Concepto de Derecho

1.1. Presencia del Derecho en la Vida Social

El hombre siempre está en contacto con el derecho; de hecho, siempre ha estado y estará vinculado a él. Esto se explica porque en la vida cotidiana existen situaciones con carácter jurídico, que a veces pueden ser calificadas como positivas o negativas, incluso sin que nos demos cuenta. Para comprender esto, debemos recordar un principio clave: ubi societas ibi ius (donde hay sociedad, hay derecho). Con base en esto, tenemos una idea parcialmente formada de qué es el derecho.

1.2. ¿Qué es el Sentimiento Jurídico?

Para la psicología, existe en nosotros un cierto «sentimiento jurídico», que se manifiesta cuando presenciamos una injusticia y nos impulsa a cumplir las normas. Este sentimiento no es instintivo, ya que hay personas que no lo poseen. Fernández Galeano sostenía que solo lo tienen los espíritus cultivados que encontraron un ambiente adecuado para desarrollarlo.

El jurista tiene mayores condiciones para experimentar este sentimiento, sin embargo, no es exclusivo de él. Su existencia es controversial; algunos autores lo aceptan y otros lo rechazan.

1.3. La Polisemia del Término «Derecho»

Acercarnos al concepto de «derecho» es complejo y requiere un análisis profundo. Se entiende como una ordenación o pauta, e incluso como «enderezar» o «dirigir». Para una mejor comprensión, podemos definir el derecho como la ordenación de la convivencia mediante la imposición de conductas.

El término «derecho» presenta cierta polisemia, con cuatro acepciones principales:

1. Derecho Objetivo: Se entiende como un ordenamiento jurídico, un sistema de normas vigentes.
2. Derecho Subjetivo: Se entiende como las facultades jurídicas que tenemos para exigir algo.
3. Derecho como Valor: Se ve el derecho como el ideal de justicia, casi siempre utilizado en un contexto negativo.
4. Derecho como Ciencia: Se refiere al estudio del derecho.

Todas estas acepciones están interrelacionadas.

1.4. Dimensiones Básicas del Derecho

El derecho se presenta como una realidad compleja, por lo que muchos científicos afirman que es pluridimensional, considerando tres dimensiones principales, lo que se conoce como la «teoría tridimensional del derecho»:

1. Dimensión Normativa (Validez): El derecho se presenta como norma, con la facultad de exigir qué debe cumplirse y qué debe evitarse. La validez de las normas es crucial; sin ella, no se considera derecho. Esto resulta complejo y exige un gran esfuerzo reflexivo.
2. Dimensión Fáctica (Eficacia): Para una correcta regulación, el derecho necesita de esta dimensión, ya que sin hechos fácticos no habría objeto de regulación. Las relaciones que regula el derecho se dan en la vida social, por lo que podemos decir que el derecho es un hecho histórico de carácter cultural. La eficacia se logra cuando el contenido de las normas se plasma en los hechos sociales que regula; es decir, cuando se observa un efectivo cumplimiento de las normas por parte de los destinatarios.
3. Dimensión Valorativa (Justicia): El derecho aporta un valor fundamental: la justicia. Por ello, decimos que el derecho no es neutral, ya que en cada norma jurídica hay un juicio de valor. La justicia es el valor fundamental del derecho, porque este nace para realizarla. No hay derecho injusto; si lo hubiera, carecería de legitimidad.

Es fundamental destacar que estas tres dimensiones son imprescindibles entre sí: el derecho son normas basadas en relaciones sociales para realizar justicia.

1.5. Principales Concepciones del Derecho a lo Largo de la Historia

A lo largo de la historia, ha existido un amplio debate sobre la relación entre la moral y el derecho. Dos corrientes principales se destacan: el iusnaturalismo y el positivismo.

1. Iusnaturalismo: Defiende una relación necesaria entre derecho y moral, basándose en dos tesis:
   1. Existe una filosofía ética que afirma la existencia de principios morales universales, válidos y asequibles a la razón humana.
   2. Una norma no puede ser calificada como jurídica si contradice estos principios morales.
   Ambas tesis son inseparables. No se puede ser iusnaturalista si se contradice alguna de ellas. Cabe destacar que los iusnaturalistas no coinciden en el origen de estos principios morales.
   • Iusnaturalismo Teológico: El derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios, asequible a la razón humana. Se concibe al derecho como un regalo divino para el orden y la conservación. Las leyes positivas son la concreción del derecho natural, o deben tener una determinación aproximativa que precise los postulados del derecho natural.
   • Iusnaturalismo Racionalista: Tuvo gran auge durante el Iluminismo europeo, donde los principios provienen de la moral.
   • Iusnaturalismo Historicista: Los principios morales se basan en el transcurrir histórico.
   • Iusnaturalismo basado en la Naturaleza de las Cosas: Como el de Welzel, que habla de la existencia de una estructura lógico-objetiva.
2. Positivismo: Presenta cierta ambigüedad. Se refiere a una relación contingente o inexistente entre el derecho y la moral. La única fuente del derecho es la ley. Dentro del positivismo, encontramos diversas corrientes:
   • Escepticismo Ético: Los juicios valorativos son subjetivos y relativos. Los principios morales son insuficientes. Sin embargo, no todos los positivistas comparten esta visión. Algunos positivistas modernos utilizan el «principio de utilidad», que justifica algunos principios morales si causan la mayor felicidad en un grupo de personas.
   • Positivismo Ideológico: Cualquier contenido de la ley es válido y debe ser obedecido, dejando de lado los escrúpulos morales. Los jueces deben mantener neutralidad moral y basarse únicamente en el derecho vigente. Esta corriente, lamentablemente, justifica de algún modo la tiranía.
   • Formalismo Jurídico: Se basa en preceptos legislativos promulgados por órganos centralizados. El ordenamiento jurídico es completo, sin ambigüedad ni vaguedad. Exige la completa sumisión de los jueces a las normas.
   • Positivismo Metodológico: Se centra solo en las propiedades descriptivas y no valorativas. Aunque una norma sea injusta, sigue siendo norma. En algunos casos, los jueces deberían incluso ignorar ciertas normas y resolver según principios propios.
3. Realismo Jurídico: Muestra un derecho imperfecto, contradictorio e inconsistente, con un fundamento principal: el escepticismo hacia las normas. Las normas son imperfectas y contradictorias. El juez es la fuente máxima del derecho, quien dictamina lo que está bien sin tomar en cuenta nada más. Esta postura es fuertemente rebatible, ya que plantea interrogantes sobre qué nos hace elegir al juez y qué sucede con el «hombre bueno».

2. Vida Social y Normas de Conducta

2.1. El Papel de las Normas en la Regulación Social

Es imposible que exista una sociedad sin un orden claro, sin una organización. La sociedad proporciona cauces; es una consecuencia natural de nuestra vida.

2.3. Principales Sistemas Normativos

A lo largo de la historia se han desarrollado códigos para regular sectores de la actividad humana. Tres destacan: la moral, el derecho y los usos sociales.

2.4. Evolución Histórica de la Relación entre Derecho, Moral y Usos Sociales

Este tipo de organización tiene su origen en la antigüedad.

2.5. Relación Sistemática del Derecho con la Moral y los Usos Sociales

Existe una relación imprescindible, pero dependiente de la oportunidad que se le otorga. Se observa una complementariedad funcional.

2.6. Complementariedad entre Derecho y Moral

Actualmente, se percibe al derecho como amoral, es decir, completamente neutral, lo que lo pone en riesgo de no cumplir con su función.

2.7. Complementariedad entre Derecho y Usos Sociales

Existe una relación confusa. Los usos sociales han regulado conductas no consideradas vitales.

2.8. Funciones Sociales del Derecho

1. Orientación Social: Dirección de conducta, cumplida por todos.
2. Integración Social: Al orientar conductas, se ejerce un cierto control social.
3. Pacificación: Resolución de conflictos.
4. Limitación: Otorga legitimidad y organiza.
5. Promoción: Promueve e intenta influir en el derecho.

3. Ordenamiento Jurídico

3.1. Elaboración Gradual

El ordenamiento jurídico es complejo y unitario. Se acepta la teoría de la gradación normativa de Hans Kelsen. Su esencia radica en que las normas no recaen en el mismo plano; existen normas superiores e inferiores, donde las últimas dependen de las superiores (la norma fundamental).

El ordenamiento parte de un orden jerárquico, representado como una pirámide. En la cúspide se encuentra la norma fundamental, un poder constituyente que produce normas jurídicas; una norma última. Es un criterio supremo que permite determinar la pertenencia de una norma a un ordenamiento. Esta norma no tiene fundamento, ya que si lo tuviera, dependería de otra.

Existen diversas ideas sobre el origen de la norma fundamental:

1. Origen Divino: Se debe obedecer a la norma fundamental porque su poder constituyente deriva de Dios.
2. Ley Natural: No dictada por una autoridad.
3. Convención Originaria: Proviene del poder mismo.

Una de las principales objeciones a esta teoría es la delimitación del poder originario.

3.2. Plenitud

La plenitud del derecho se refiere a su alcance y a la ausencia de «vacíos» que la dañarían. La norma general exclusiva establece que no hay espacio jurídico vacío. Se habla de una plenitud potencial, es decir, que se logrará en algún momento.

Para solucionar las lagunas jurídicas, existen dos métodos: la heterointegración (propia e impropia), que consiste en tomar una norma de un ordenamiento jurídico ajeno, y la autointegración, que aplica la analogía, regulando un caso con una norma de un caso semejante.

3.3. Coherencia

En ocasiones, existen contradicciones entre normas, lo que el derecho no admite. Estas contradicciones se denominan antinomias. Para que exista una antinomia, las normas deben pertenecer al mismo ordenamiento y tener el mismo ámbito de validez.

Para superar las antinomias, se utilizan los siguientes criterios:

1. Orden Cronológico: La norma posterior deroga a la anterior.
2. Superioridad Jerárquica: La norma superior prevalece sobre la inferior.
3. Especialidad en la Regulación: La norma específica prevalece sobre la general.

3.4. Derrotabilidad

La derrotabilidad se refiere al incumplimiento de una norma y se analiza desde tres puntos de vista: lógico, interpretativo y aplicativo.

• Lógico: Apela a la razón. Si una premisa cambia, ¿la consecuencia jurídica sería la misma? Se refiere a la existencia de excepciones implícitas.
• Interpretativo: En caso de excepciones implícitas, se consideran las diversas razones para una interpretación u otra. Distintos jueces pueden interpretarla de diferentes maneras.
• Aplicativo: Se refiere a la subsunción.

3.5. Reglas Primarias y Secundarias

• Primarias: Imponen deberes (qué hacer y qué no hacer).
• Secundarias: Otorgan facultades (de reconocimiento, cambio y adjudicación).

3.6. Plano Semántico

Se refiere al significado de las normas, buscando evitar ambigüedades e interpretaciones erróneas.