Teoría del Derecho: Análisis de Conceptos Fundamentales

VALOR-HEXO

PJ surge como consecuencia del esfuerzo por convertir el Derecho en una auténtica ciencia cuyo rasgo fundamental consiste en su neutralidad valorativa: distinción entre juicios de hecho y juicios de valor.

Juicios de hecho: consiste en un conocimiento acerca de la realidad en cuanto que la formulación de dicho juicio tiene como única finalidad informar.

Juicios de valor: consiste en una toma de posición frente a la realidad en cuanto que su formulación no pretende informar sino influir sobre alguien, juicios de valor quedan excluidos porque son subjetivos y no objetivos. Positivista jurídico asume una actitud científica frente al Derecho porque estudia el Derecho tal como es y no como debe ser. El PJ consiste en el estudio del Derecho como hecho y no como valor, hay que eliminar de la definición del Derecho todo elemento basado en juicios de valor que conlleve la distinción entre Derecho bueno y malo, justo e injusto. El Derecho que es objeto de la ciencia jurídica es el que efectivamente se manifiesta en la realidad histórico-social. El iuspositivista estudia este Derecho real sin preguntarse si existe además un Derecho ideal. Iusnaturalismo considera que la valoración según Derecho ideal también debe formar parte del estudio del Derecho real y que en la definición del Derecho se deben introducir elementos que identifiquen el Derecho que es a partir de criterios establecidos sobre la base del Derecho que debe ser.

VADELIZ

Característica de la norma que consiste en su existencia en la esfera del Derecho o como norma jurídica. Decir que una norma jurídica es válida, forma parte de un Ordenamiento jurídico real existente en una determinada sociedad. Posición iusnaturalista: una norma para ser válida debe ser valiosa (justa) por tanto no todo el Derecho existente es Derecho válido porque no todo es justo. El positivista distingue entre validez y valor.

VALOR: de una norma jurídica indica la característica de su conformidad con Derecho ideal, afirmar que una norma jurídica es valiosa o justa significa que se adecua al Derecho ideal. Distinción entre juicios de validez-valor: nos permite distinguir entre ciencia y filosofía del Derecho.

Filosofía del Derecho: puede ser definida como el estudio del Derecho desde un determinado valor con el que se enjuicia el Derecho del pasado y se pretende influir en el vigente. Dos categorías de definiciones del Derecho:

Científicas: definen el Derecho tal como es, son definiciones fácticas, avalorativas, ontológicas…
Filosóficas: son ideológicas, valorativas, deontológicas, definen el Derecho como debe ser para realizar un determinado valor.

Positivas jurídicas no aceptan las definiciones filosóficas porque introduce connotaciones valorativas que distingue entre Derecho verdadero y aparente.

Definiciones valorativas: se caracteriza por el hecho de tener una estructura teleológica por definir el Derecho como un ordenamiento que sirve para alcanzar un determinado fin.

Definiciones avalorativas: distingue entre significado deontológico de la ley y ontológico.

Deontológico: la ley indica lo que es justo y lo que es injusto.
Ontológico: la ley indica solo una realidad fáctica, un mandato del estado.

Validez-eficacia

PJ al definir el Derecho como un conjunto de mandatos promulgados por el soberano introduce únicamente en su definición el elemento de la validez, por ello considera como normas jurídicas todas las producidas en la forma establecida por el propio ordenamiento jurídico, prescindiendo del hecho de que sean o no efectivamente aplicadas en la sociedad. En la definición del Derecho no se introduce el requisito de la eficacia.

Ontológico-deontológico

Ontológico: normas en función de su coactividad, de la posibilidad de asegurar su cumplimiento a través del recurso a la fuerza monopolizada por el estado, la supremacía de la ley como fuente del Derecho.

Deontológico: defensa de separación moral y Derecho y una ideología de la justicia según la cual se debe prestar obediencia a las normas del Derecho positivo con independencia de su contenido.

GARANTISMO

Existen 3 planos sobre los cuales podemos entender el garantismo según Ferrajoli:

1. Modelo normativo de Derecho

Se caracteriza como un sistema de poder mínimo que concibe a los Derechos fundamentales como límites a través del cual se maximiza la libertad y se minimiza la arbitrariedad por parte del gobernante. Propone una reestructuración de la democracia separándola en dos dimensiones: democracia formal, la relacionada con el procedimiento, y la democracia sustancial, ligada al contenido de esas decisiones.

2. Teoría del Derecho y crítica del Derecho

El aporte de la positivización de los Derechos es propia del PJ la cual se relaciona directamente con el garantismo, refleja que mediante la creación del estado liberal de Derecho se crea seguridad jurídica al gobernado, teniendo en cuenta la concepción clásica de validez, vigencia y eficacia de las normas jurídicas. El iuspositivismo dogmático sigue el esquema rígido de vigencia de la norma donde se privilegia la forma de producción de la norma en lugar de su contenido. Por otro lado, el iuspositivismo crítico retoma las 3 características: validez, vigencia y eficacia de normas jurídicas, aquí el juez se encuentra obligado a emitir juicios de validez de las normas dotando de sustancia a las mismas leyes ante la existencia de lagunas procurando la discrecionalidad.

3. Una filosofía de la política

Concibe al estado como un instrumento o fin legitimado para garantizar los Derechos fundamentales. El garantismo como doctrina filosófico política permite la crítica de las instituciones jurídico positivas conforme a la separación clásica propia del positivismo entre Derecho y moral o entre validez y justicia. El garantismo consiste esencialmente en la fundamentación de que el estado es un medio legitimado únicamente por el fin de garantizar los Derechos fundamentales de los ciudadanos y políticamente ilegítimo si no los garantiza, es más, si el mismo los viola.

Diferencia Derechos fundamentales y patrimoniales

Derechos fundamentales son universales, indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos. Los Derechos patrimoniales son Derechos disponibles por su naturaleza, negociables y alienables. Derechos fundamentales son horizontales ya que el individuo actúa frente al estado, los Derechos patrimoniales son verticales, es decir, las relaciones jurídicas de sus titulares pueden ser frente a otros particulares.

Demo sustancial-formal

Definición de democracia: “conjunto de reglas primarias o fundamentales que establecen quién está autorizado para tomar decisiones colectivas y bajo qué procedimientos”.

Sustancial: consistente en las normas sustanciales de validez, las cuales vinculan la tutela y respeto de los Derechos fundamentales y los demás principios axiológicos establecidos en ellas.

Formal: significa quién está legitimado para decidir, mientras que la democracia sustancial se relaciona con decidir lo que es ilícito o lícito y legítimo o ilegítimo.

La naturaleza supranacional de los derechos fundamentales tiene relación especial con la distinción que actualmente se tiene entre ciudadanía y persona. En su famoso ensayo Citizenship and Social Class, Thomas Marshall expone una tipología de derechos pertenecientes a la ciudadanía, los cuales están divididos en tres clases: derechos civiles, políticos y sociales.

En este sentido, podemos resaltar una clara diferencia entre Estado de Derecho y Estado Constitucional; un Estado Constitucional implica un Estado de Derecho, pero no todo Estado de Derecho implica necesariamente ser un Estado Constitucional. Esta delimitación puede sernos útil para expresar la legitimidad constitucional del actual modelo de Estado que propone la corriente neoconstitucionalista cuyo eje principal estaría marcado por la primacía, garantía y defensa de los derechos fundamentales. El Estado de Derecho quiere expresar el sometimiento del Estado a un conjunto de normas e instituciones jurídicas, sin embargo, el Estado Constitucional especifica que es a la Constitución a lo que ante todo y primariamente se somete el Estado, propone Luigi Ferrajoli, cuando concibe a la constitución como metáfora del contrato social. Identificar la constitución con un contrato social, equivale, por una parte, a relegar el principio de autogobierno (principio de soberanía popular), y por otra parte, el interpretar las constituciones como contratos sociales, significa convertir las constituciones en eternas, además de volverlas insaciables, ya que terminarían por devorar su propia fuente y fundamento.