Qué significa que la Administración ha de tener pleno sometimiento a la Ley y al Derecho

Tema 1. Concepto de Administración Pública

Origen de la Administración Pública

Originalmente no había diferenciación de funciones en el poder, lo que provocaba que no existiera una noción de ciudadano, el individuo no era titular de derechos frente al poder. Esta y otras muchas razones provocaron el surgimiento de las revoluciones del estado liberal durante el siglo XVIII, que dieron paso al estado burgués, cuyas principales características repasamos a continuación:

·Separación de poderes, que significo la división en tres de las funciones del estado (legislativa, ejecutiva y judicial.
·Cumple dos funciones: racionaliza el aparato estatal dotando a cada función de estructura propia; y garantiza la libertad del individuo al establecer un sistema de contrapesos o checks&balances.

Nace el principio de legalidad, que da lugar a un gobierno en virtud de las leyes (que son manifestación de la voluntad del estado) y permite que el poder deje de ser arbitrario: se manifiesta en las leyes (la libertad del ciudadano solo puede limitarse por ley, art. 15 DDHC; la ley vincula tanto a ciudadanos como a los poderes públicos; la soberanía reside en la nación, el estado debe garantizar la libertad de los individuos. Además se consolida un conjunto de derechos de los individuos frente al poder: nace la noción de ciudadano, que crea un mismo estatus jurídico para todos (igualdad ante la ley).

El estado de Derecho ha evolucionado durante la historia hasta conseguir atribuir al ejecutivo la misión de asegurar la seguridad y garantía del estado. En un principio el contexto de cambio de la estructura social buscaba garantizar a la burguesía frente a la aristocracia, y para ello la burguesía tenia que crear un aparato capaz de materializa el cambio y crear un poder estable, gubernamental y activo: la Administración. A ella se le van a atribuir los poderes dispersos y privilegios de los que gozaban los antiguos estamentos. Dicha administración no interviene en la economía, ya que la sociedad debe funcionar sola, y buscar convertirse en un aparato fuerte que procura que las relaciones sociales se desarrollen autónomamente. Entre las funciones de esta administración destacan la de mantener la seguridad y el orden publico y fomentar la riqueza y la iniciativa emprendedora. Durante esa época su estructura es dual: una administración central, que es jerárquica y piramidal (Rey, ministros,…); y una administración provincial, bajo dependencia del ministro de fomento, tras el que se sitúa un jefe político y su aparato para ejecutar. Perviven los municipios, entidades locales con ciertas funciones y aparato.

¿Qué ha ocurrido? Que paralelamente ha evolucionado el Estado a través de dos crisis:

·Una crisis económica provocada por la primera Gran Guerra, que hizo replantearse la neutralidad económica del estado; con fuerte reivindicaciones políticas y económicas de las clases más bajas. Ello provoca que aparezca una nueva manifestación del Estado de Derecho que asume una nueva función directiva: sostén de la sociedad, regulación del mercado de trabajo, explotación de los recursos naturales, etc.
·Una nueva crisis económica (la de 1929), más fuerte, y una crisis de valores (crisis social). Estas circunstancias hicieron plantearse al estado su función intervencionista y, junto con el surgimiento de la noción de derechos sociales, un pensamiento de que era necesario que la igualdad y libertad proclamadas por el Estado de Derecho se hiciesen efectivas. También empezó a asumirse que el sistema democrático debía contar con el sufragio universal.

Paralelamente a esto la Administración ha ido encargándose de las funciones asumidas por el Estado, lo que supone un crecimiento exponencial del aparato administrativo.

Concepciones doctrinales sobre la AP

Dentro de la doctrina ius publicista hay tres corrientes en torno a qué sea la AP:

A) Corriente objetiva: señala que la Administración es una función o actividad del estado. Fueron los primeros, ya que empezaron a considerar que dentro del estado podían singularizarse tres funciones: jurisdiccional, ejecutiva y legislativa. La función ejecutiva era la encargada de la ejecución de la ley y la actuación publica en garantía de la misma. Quiso distinguir dicha función ejecutiva concretando:
·Contenido: Destaca la teoría francesa del servicio publico, formulada por León Duguit, la cual señalaba que la acción del estado coincide con la gestión y prestación de los servicios públicos. De manera que las normas que regulan la gestión y prestación de dichos servicios públicos son el Derecho Administrativo.
·Su peculiar poder jurídico: Encontramos la teoría de los poderes exorbitantes de Hauriu. Dicha teoría mencionaba que la actividad administrativa esta sometida a un conjunto de poderes jurídicos de los que no disponen los particulares, de manera que cuando el estado actúa con esos poderes exorbitantes esta ejerciendo de Administración, por ejemplo, decide qué impuestas hay que pagar. Las normas que atribuyen ese poder a parte del estado son el Derecho Administrativo.
·El fin que persigue: Donde destaca la teoría de la procura existencia (elaborada en la posguerra). La función del estado esta dirigida a asegurar la seguridad del estado o paz social, caracterizándose por la necesidad de satisfacer las necesidades sociales o individuales que el ciudadano no puede satisfacer por sí mismo o que la sociedad civil no puede proporcionar. Por tanto, lo que caracteriza a la Administración es su carácter asistencial.

B) Concepciones formales: Han intentado caracterizar a la AP por su específica eficacia jurídica y por su distinción de las otras funciones del estado. Señalan que mientras la ley (acto del legislativo) puede sustituir la voluntad del estado y la sentencia (acto del poder judicial) posee la autoridad de cosas juzgada, el acto administrativo puede imponer cargas a los ciudadanos pero solo goza de una presunción relativa o iuris tantum, siendo por ello controlable por los tribunales.

C) Concepciones subjetivas: Abandonan el intento de encontrar la Administración desde una perspectiva material y la comienzan a estudiar desde una perspectiva subjetiva o de quién realiza la actividad administrativa. Encontramos dos grandes corrientes:
·La corriente orgánica, defendida por Garrido Falla y Entrena Cuesta, entre otros, señala que la Administración es un complejo ente orgánico integrado en el poder ejecutivo, el cual es algo mas que una Administración, pues esta compuesto por la Administración Publica y el Gobierno. A su vez, el Gobierno dispone de la acción política o gubernativa del estado, dirigiendo a la Administración y situándola en una posición de subordinación respecto del mismo.
·La doctrina personalista, defendida por García de Enterría y el 80 % de la doctrina española, señala que lo relevante para el Derecho y el estado no es el poder ejecutivo, sino la Administración como tal, pues esta personifica al estado entero en su Derecho interno. De manera que cuando el estado se relaciona con los particulares lo hace en forma de Administración, la cual es un sujeto de derecho, tiene personalidad jurídica y actúa acorde a los fines públicos. Todas las normas que rigen a esta persona jurídica son Derecho Administrativo y cualquier conflicto lo dirime la jurisdicción contenciosa-administrativa.

Todas las tesis que se han expuesto presentan inconvenientes en la medida que pretenden buscar un único criterio para delimitar la AP, puesto que el carácter genérico del derecho administrativo y de la AP es su heterogeneidad. A continuación repasamos los principales defectos de cada tesis:
·La concepción materialista: la dificultad para encontrar dentro de las funciones del estado un concepto de función administrativo válido para todos si se tiene en cuenta dos características fundamentales de la acción del estado: su movilidad y su variabilidad, y su heterogeneidad.
·La concepción formal puede diferenciar un aspecto de la AP pero no todos, ya que como hemos dicho, la AP es muy heterogénea.
·A la tesis orgánica se le puede objetar que es cierto que la AP es una organización pública, pero el que sea organización no dota de elemento permanente a la AP, esta es elemento abstracto que puede variar. A esta tesis puede achacársele que pone demasiado énfasis en la subordinación de la Administración, de su actividad, al Gobierno, ya que reduce el papel de la Administración a ser una maquina del Gobierno. Sin embargo, a pesar de que el art. 97 CE dispone que el Gobierno dirige a la Administración, esto no es del todo cierto, porque dicha función directiva no cubre toda la actividad de la Administración y todas las decisiones que debe tomar, además de su puesta en práctica, ninguna de las cuales le corresponde al Gobierno.

Para nosotros la AP viene caracterizada en nuestro como una persona jurídica, es sujeto de Derecho. El ser una persona jurídica le permite ser centro de imputación, recibir jurídicamente todas las acciones que haga, de un amplio campo de acciones y por tanto, de las relaciones jurídicas que tiene que establecer para realizar ese tipo de actividades; además, como persona jurídica puede ser controlada por los tribunales. El atribuir personalidad jurídica a la AP es una técnica que conoce el Derecho para permitir que la AP se comporte como un sujeto jurídico. Ese concepto se encuentra en la LOFAGE (ley 6/1997), la cual señala en su art. 2 que la Administración General del Estado actúa con personalidad jurídica única. Esta misma consideración está en las leyes de administración autonómica; a los municipios y provincias se les aplica la Ley Básica de Régimen Local. Por ultimo, a todas las administraciones en conjunto se les aplica el art. 3.4 de la Ley 30/92, el cual les atribuye personalidad jurídica.

A continuación realizamos una serie de advertencias:

1. Aunque hasta este momento hemos hablad de AP en singular, en realidad en nuestro país existen una pluralidad de AP. Si hiciéramos una primera gran clasificación y atendiéramos a la CE veríamos que esta distingue entre varias:
1º. La Administración del Estado.
2º. La administración de las Comunidades Autónomas ( 17)
3º. La administración local (provincias, 57; y municipios, 4000 y pico)

Estas cuatro categorías no obedecen a una operación lógica de distribución de funciones en base a la población, sino a una solución dada históricamente a un problema político. En los albores del estado moderno lo que diseñó era una única Administración, porque lo que se quería conseguir era un estado centralizado, que en su día era una muestra de progresismo; si bien, se admite la subsistencia de una administración que existía ya: los municipios. A lo largo del tiempo se empieza a creer que para garantizar la competencia de la Administración es conveniente crear estructuras, y da como resultado:

1)Administración del Estado – Central
– Periférica
2) Municipios
3) Provincias
4) Administración de las Comunidades Autónomas

Estas son las llamadas administraciones territoriales, es decir, en función del territorio, pero también encontramos administraciones no territoriales, que son aquellas que no obedecen a un diseño político, sino a otra filosofía que permite a la Administración central desgajar alguna de sus competencias a funciones para que se gestionen por otro sujeto.

2. No todas la Administraciones tienen el mismo régimen jurídico monolítico y uniforme. Es cierto que la CE ha garantizado un mínimo común denominador, una parte de cualquier Administración que es igual, ¿Cuál es? La que señale la CE para cada materia, por ejemplo: en los contratos del sector publico hay una parte básica competencia del Estado que garantiza una seguridad jurídica mínima.

La Administración Pública en la CE

El art. 103 CE dirigido en exclusiva la Administración, es un artículo que ciertamente piensa en la Administración del Estado, pero ya en el 83 el TC dijo que esa configuración constitucional vale para todas la Administraciones. Reza así el art. 103 CE:
1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la Ley.
3. La Ley <http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l7-2007.html> regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
¿Qué dice la CE? Observa desde distintas perspectivas a la Administración: desde una perspectiva objetiva, desde una perspectiva orgánica, desde una perspectiva relacional (qué hace y cómo lo hace), y por ultimo, desde una perspectiva formal.
1.Objetiva: Según el art. 103.1 la AP sirve con objetividad los intereses generales, y además, no de cualquier manera, sino en primer lugar objetivo. Esta objetividad significa neutralidad política o eficacia indiferente en la manera de actuación de la Administración, es decir, sin servir a una opción política, ponderando todos los intereses relacionados. De esta característica derivan muchas instituciones del DA, como el de los servidores públicos, que deben ser imparciales, por ejemplo: la necesaria abstención del que tiene que conocer un asunto cuando media intereses, amistad, enemistad, etc.
2.Orgánica: El art. 103 contempla a la AP como organización: actúa de acuerdo con los principios….
3.Relacional: Es una organización que sirve al interés general actuando con el ciudadano. Esta faceta tiene implícitamente incluidas dos características: la inmediatez y la permanencia. La inmediatez es la actividad de la AP, una actividad practica que hace necesaria la personalidad jurídica de la AP. La permanencia es también genuina de la AP, y viene demandada porque esos intereses generales son también permanentes.
4.Formal: Toda esta actuación debe ser con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, es decir, al principio de legalidad. El interés general será el que establezca la ley y también cómo hacerlo, por tanto, el Derecho predetermina el qué tiene que conseguir y el procedimiento para conseguirlo.

Delimitación de la AP dentro de la organización del Estado

Poder legislativo

La tarea de diferenciar la AP del poder legislativo no es tan fácil como pudiera parecer a simple vista, dado que una de la de las conquistas más importantes del poder ejecutivo ha sido el incremento del poder normativo del ejecutivo a costa de los parlamentos. No se trata solo de que el poder ejecutivo haya retenido un poder normativo que hoy se considera propio, tan importante en volumen y ejecución como el reglamentario, sino que también hoy la constitución permite al ejecutivo participar en tareas legislativas a través de la figura del decreto-ley y decreto legislativo. Por ello conviene precisar las notas diferenciales entre el ejecutivo y el legislativo conforme a la constitución, en primer lugar, nuestra constitución atribuye a las cortes generales el ejercicio de la potestad legislativa del estado, art. 66, potestad en si misma que no comparte con otro órgano estatal; en segundo lugar, solo las cortes generales representan al pueblo español, en el que reside la soberanía y del que emanan los poderes del estado; y en tercer lugar, las cortes generales controlan la acción del gobierno, otorgándole o retirándole su confianza, solicitando informe sobre su gestión, etc., como se regula en el titulo V de la CE; y por ultimo, las cortes generales deben pronunciarse sobre las cuestiones mas esenciales o en los momentos mas delicados de la vida y funcionamiento del estado, así por ejemplo, designan al sucesor de la Corona cuando no hay heredero, autorizan los tratados internacionales, deben aprobar el estado de excepción y declarar el estado de sitio y deben autorizar al Rey para que declare la guerra o la paz, entre otros. En resumen, puede afirmarse que el poder legislativo hace referencia al ejercicio de funciones básicas para la comunidad de carácter y trascendencia jurídica, como la creación de un orden de derecho a través de la aprobación de las leyes y de carácter y trascendencia política, cifrada en el control y fiscalización de la acción del gobierno, y todo ello a través del mecanismo de la representación popular.

Señalar que la AP como tal, en relación con el poder legislativo, se encuentra claramente en una posición de subordinación, ya que el poder legislativo controla al gobierno que es el que la dirige, y en segundo lugar, porque la AP actúa con sometimiento pleno al derecho, derecho que crea el legislativo.

AP y poder judicial

Ni que decir tiene que la función jurisdiccional en todo estado de derecho obedece a unos principios que recogen su esencia. De manera grafica, la función jurisdiccional se define como la función del estado de creación o integración del derecho para el caso concreto, mediante el juicio, a través de órganos imparciales revestidos de autoridad.

a)La primera nota a resaltar es el objeto de esta función, que no es otro que decidir cual es el derecho en el caso concreto, resolviendo el conflicto de intereses que reclama l intervención del juez. Al contrario que el juez, la AP complementa el ordenamiento jurídico mediante el ejercicio de poderes normativos propios dictando reglamentos.
b)La segunda nota importante es la de la imparcialidad el juez, este es un órgano supraordenado a las partes, ajeno a los intereses en conflicto y dependiente, en sus resoluciones, únicamente del derecho, como establece el art. 117 actúa sometido únicamente a la ley. Por esta razón, en este mismo precepto, se declara que los jueces y magistrados integrantes del poder judicial son independientes, inamovibles y responsables y por tanto, solo ejercerán las funciones de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Por el contrario, la AP en los asuntos en que interviene cuando actúa no se presenta como sujeto imparcial, al contrario, es parte interesada en una determinada resolución. Ahora bien, ese interés debe ser, la constitución reclama que sea, de carácter publico, ya que tiene que, de una parte satisfacer el interés general, y de otra parte actuar sometida al principio de objetividad, art. 103 CE. Asimismo, recordar que la AP esta investida de un poder de autotutela, de manera que puede declarar sus propios derechos, y si esta declaración es contestada o recurrida tiene también la potestad de resolver dichos recursos en vía administrativa. Con todo, sus resoluciones no revisten del valor de la sentencia del juez, en la medida que siempre son recurribles ante un órgano judicial que se pronunciara imparcialmente sobre su legalidad.
c)La tercera nota importante es que las sentencias del juez están revestidas de autoridad, esto significa que en derecho se les reconoce como una verdad socialmente reconocida, como una verdad jurídica, siendo una de las claves de un estado de derecho, pues es lo que permite el principio de paz social. Tan importante es este principio que nuestra constitución reconoce como derecho fundamental de toda persona el obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales (art. 24 CE). Por el contrario, frente a la autoridad del juez, en los términos en que hemos visto, la AP esta investida de potestades, poderes jurídicos de actuación que la sitúan en una posición jurídica de supremacía respecto de los sujetos privados con que se relaciona.

Señalar que nuestra constitución sitúa en una clara posición de subordinación a la AP respecto del poder judicial, recogido en el art. 106 CE.

La AP y el poder ejecutivo (titulo IV)

Nuestra constitución no habla de poder ejecutivo, sino de gobierno, de manera que reconoce que en el poder ejecutivo hay dos realidades diferentes: AP y gobierno. Al gobierno, en el art. 97 CE (copiar articulo) le reconoce una función directiva de selección de prioridades y de impulso de la acción del estado, como por ejemplo, elaboración de un programa de gobierno, elaboración de una propuesta de los presupuestos generales del estado, iniciativa legislativa etc. Pues bien, si esta función directiva esta en manos del gobierno, la realización y puesta en practica de estas decisiones no las lleva a cabo el propio gobierno, sino la Administración General del Estado cuando hablamos de la nación, y la administración autonómica cuando hablamos de las CC.AA. En el ejercicio de esta función la AP se comporta como una organización publica dotada de personalidad jurídica que entabla todas las relaciones jurídicas con los ciudadanos y con otras administraciones, que sean necesarias para poner en práctica todas esas directrices dadas por el gobierno. Todo ello teniendo en cuenta que en esta puesta en practica la AP tiene que ser objetiva y servir al interés general definido por el Derecho, y sino lo hiciera hay mecanismos de corrección o recriminación de esa conducta. Dicho esto, hay que decir que aunque la constitución separe estas dos realidades, en el ámbito del derecho público no aparecen como organizaciones claramente separadas, sino que están relacionadas. Desde una perspectiva orgánica el gobierno, el consejo de ministros, constituye a su vez el órgano superior jerárquico de la Administración General del Estado, y así lo recoge la ley del Gobierno y la LOFAGE. Esto plantea un problema que tiene nuestro derecho, que es a la hora de control de la administración, art. 106 CE, por lo que por definición no puede haber decisión administrativa exenta de control judicial, no ocurre igual con la función directiva, la cual no es controlable por los tribunales.

Debate doctrinal

A partir de la constitución la situación empieza a complicarse por: de un lado, aparecen órganos no encuadrables en ninguno de los tres poderes: tribunal de cuentas, tribunal constitucional, la corona, y les dota de una organización con la función del gobierno; la corona esta organizada en la casa del Rey, el tribunal constitucional y de cuentas cuentan con órganos de gobierno; y de otra parte, a los poderes clásicos también se les dota de un órgano de gobierno interno, y así para el poder judicial se crea el CGPJ, al poder legislativo se les dota de las Mesas de gobierno ( en el Senado y Congreso). ¿Y donde esta el quid de la cuestión? Si hasta este momento a la organización administrativa se le aplicaba un determinado derecho (derecho administrativo) y se le controlaba por una determinada jurisdicción, las normas que empezaron a regular a esos nuevos órganos señalaron que a las mismas se le aplicaran normas administrativas y fuesen controladas por la jurisdicción contenciosa. Y para un sector doctrinal, si hay derecho administrativo y jurisdicción administrativa, es que esos órganos son administraciones y ésta ya no solo corresponde al poder ejecutivo. Para otro sector doctrinal es imposible que sean administración pública, lo que ocurre que ya el derecho administrativo y la jurisdicción administrativa se extienden más allá de la administración. Para la escuela de Sevilla dichos órganos nuevos no son administración pública, la respuesta de esta cuestión solo se puede encontrar atendiendo al objetivo con que se han creado estos órganos de gobierno. Si hasta 1978 todas estas funciones y actividades eran ejercidas por administración general del estado, ¿qué busca la CE de 1978? La independencia clara de esos poderes respecto del gobierno y su administración, y así estos no interfieran en su actividad. Por tanto esos órganos no son administración, son parte del poder público al que sirven, el CGPJ del poder judicial, las mesas de gobierno del poder legislativo.

Segunda cuestión: ¿Por qué se le aplica el derecho administrativo? Para nosotros es una mera decisión del legislador, es decir, así como para la administración es ineludible la aplicación de la ley de contratación publica, la aplicación de las leyes administrativas a dichos órganos es simplemente una solución técnica, debido a que el derecho administrativo durante sus dos siglos de existencia ha sido el mas depurado y perfeccionado en su relaciones con los ciudadanos; e igual ocurre con la jurisdicción contenciosa.