Prenda común y prenda con registro

1.- Derechos del acreedor prendario

El acreedor tiene diversos derechos que pasamos a estudiar:
a)
Derecho de retención
Es la facultad que tiene el acreedor prendario para conservar la mera tenencia de la cosa mientras no
se le pague:
a) la totalidad de la deuda en capital e intereses;
b) los gastos necesarios en que haya incurrido
el acreedor para conservar la cosa, y
c) los perjuicios ocasionados por la tenencia.
Casos en que no procede la retención
i) Cuando el juez autoriza al deudor para cambiar o reemplazar la cosa empeñada por otra, si
de ello no se sigue perjuicio para el acreedor (art.
2396 inc. 2º CC).

Ii)

Cuando el acreedor abusa de la prenda.
Se entiende que el acreedor abusa de la prenda
cuando usa la cosa empeñada (art. 2396 inc. 3º CC).

B) Derecho de persecución o de reivindicación

Si bien el acreedor prendario, con respecto a la cosa dada en prenda es un mero tenedor, con
respecto a su derecho de prenda es dueño y poseedor. Por consiguiente, está premunido de la acción
reivindicatoria que es, recordemos, la acción propia del dominio. Por otra parte, el mismo artículo
891 CC
dice que pueden reivindicarse todos los derechos reales, excepto el de herencia (el mismo principio lo
encontramos consagrado en el artículo 2393 CC).
El acreedor puede reivindicar su derecho contra el mismo deudor; pero ya hemos dicho que si la cosa
llega a manos del deudor, éste puede retenerla pagando íntegramente el crédito; en este caso, cesa el
derecho a reivindicar, porque en virtud del pago del crédito que hace el deudor al acreedor, se extingue la
obligación y con ello la prenda.

C) Derecho de venta

Se refiere a él el artículo 2397 CC. Vencida la obligación, si no se le ha pagado al acreedor, éste puede
ejercer este derecho.
No tiene derecho el acreedor, si no se le paga, para disponer por sí y ante sí o para apropiarse de la
cosa empeñada, sino que debe venderla en pública subasta. Nada impide que en ella pueda participar y
adjudicarse la cosa. Esta venta en pública subasta es también un derecho del deudor, de modo que éste
puede exigirla si el acreedor se queda con la especie dada en prenda.
En resumen, ante el incumplimiento de la obligación, el acreedor prendario tiene que realizar la
prenda en pública subasta para pagarse con el producto del remate (art. 2397 inc. 1º CC). En este caso, el
acreedor ejerce la acción real emanada de la prenda, sin perjuicio de que tiene también la acción personal
del crédito para perseguir otro bienes del deudor prendario.

D) Derecho de preferencia

El crédito del acreedor prendario es un crédito privilegiado de segunda clase (art. 2474 nº 3 CC). Este
privilegio es especial, de modo que sólo se ejerce sobre la cosa dada en prenda, y si existiera un déficit, éste
se paga como crédito valista, es decir, sin preferencia.

E) Derecho de indemnización

Con motivo de la tenencia de la cosa dada en prenda, el acreedor prendario puede haber incurrido en
gastos para la conservación de ella o puede haber sufrido perjuicios derivados de la misma tenencia de la
prenda. En tales casos, tiene derecho a que el deudor le pague estos gastos y goza de un derecho de
retención mientras dicho pago no se efectúe (art. 2396 inc. 1º CC).

2.- Obligaciones del acreedor prendario
a) No usar la cosa empeñada
El acreedor no puede usar en provecho propio la cosa empeñada, porque tiene la calidad jurídica de
depositario de ella (art. 2395 CC), y el depositario no puede usar en provecho propio la cosa que se le
confía. Si el acreedor usa la cosa empeñada, el deudor puede solicitar la devolución inmediata, perdiendo el
primero el derecho a la prenda (art. 2396 inc. 3º CC). Pero esta obligación del acreedor no le impide el
ejercicio de los siguientes derechos y facultades:
i) Usar la cosa si el deudor lo autoriza (art. 2395 CC).

ii)
Emplear el dinero recibido en prenda (art. 2395 en relación con el art. 2221 CC).

Iii)

Percibir los frutos e imputarlos a la deuda, si la prenda es fructífera (art. 2403 CC).

B) Cuidar y conservar la cosa empeñada

Esta obligación la tiene el acreedor prendario porque es un mero tenedor asimilado al depositario;
por consiguiente responde hasta de la culpa leve si la cosa se deteriora o menoscaba mientras esté en su
poder.

C) Restituir la prenda una vez cumplida la obligación principal

Esta obligación se hace exigible contra el acreedor cuando el deudor ha pagado íntegramente la
obligación principal (en capital e intereses) y ha indemnizado al acreedor los gastos y perjuicios que le
ocasionaron la tenencia de la cosa (art. 2396 inc. 1º CC y 2401 inc. 1º CC).
Cesa la obligación de restituir si la prenda se destruye fortuitamente

3.- Derechos del deudor prendario

Como es obvio, son correlativos a las obligaciones del acreedor prendario. Estos son:
a) Pedir indemnización contra el acreedor por destrucción o deterioro de la prenda, causados por culpa del
acreedor (art. 2394 CC).
b) Reemplazar la prenda si ello no perjudica al acreedor (art. 2396 inc. 2º CC).
c) Vender la cosa empeñada, pese a estar constituida en prenda y aunque la tenencia la tenga el acreedor
(art. 2404 CC).
d) Exigir la restitución anticipada de la prenda si el acreedor usa la cosa (art. 2396 inc. Final CC).
e) Exigir la restitución de la prenda al acreedor, ejercitando para ello la acción prendaria directa, una vez
extinguida la obligación principal (art. 2401 inc. 1º CC).

4.- Obligaciones del deudor prendario

La prenda es un contrato unilateral, de modo que sólo una de las partes se obliga, y ésta es el
acreedor, quien debe devolver la cosa una vez extinguida la obligación. No hay obligación alguna para el
deudor una vez perfeccionado el contrato de prenda.
Sin embargo, excepcionalmente puede existir obligación para el deudor: pagar las indemnizaciones en
los términos del artículo 2396 CC. El acreedor hará efectiva tal obligación mediante la acción prendaria
contraria.

5.- xk Es un contrato solemne

No hay discusión alguna respecto a que la hipoteca es un contrato solemne, y que la solemnidad del
contrato es la escritura pública (art. 2409 CC). El problema se plantea en relación con el artículo 2410 CC
que dispone que la hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; y agrega que sin
este requisito no tendrá valor alguno y que no se contará su fecha sino desde la inscripción.
¿La inscripción que exige la disposición recién mencionada es sólo la tradición del derecho de
hipoteca o es al mismo tiempo solemnidad del contrato de hipoteca? Al respecto hay dos opiniones:
a) Arturo y Fernando Alessandri, entre otros, sobre la base de los artículos 2409 y 2410 CC deducen que el
contrato hipotecario requiere dos solemnidades: otorgamiento de escritura pública e inscripción en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces. En concordancia con esta opinión, la inscripción juega dos
roles: solemnidad del contrato y tradición del derecho real de hipoteca.
b) En concepto de la mayoría de los autores, sin embargo, dicha opinión es errada. Según ellos, la
solemnidad del contrato hipotecario está constituida por el otorgamiento de escritura pública, y la
inscripción es únicamente la tradición del derecho real. Lo mismo que en la compraventa de bienes raíces,
que se reputa perfecta por el otorgamiento de escritura pública y cuya inscripción no constituye

solemnidad, sino únicamente tradición del derecho de dominio. Asimismo, la hipoteca, queda perfecta por
la escritura pública y la inscripción no es más que la tradición del derecho real de hipoteca.
Las razones que se dan son las siguientes:
i) Es cierto que el artículo 2410 CC dice que además la hipoteca debe inscribirse en el Registro de
Hipotecas y que sin ello no tendrá valor alguno. Pero en este caso, el legislador se refiere a la hipoteca no
como contrato, sino como Derecho real, y no cabe la menor duda de que para que exista derecho real de
hipoteca es necesaria la inscripción. Esto resulta evidente si se toma en consideración que el artículo 2407
CC define la hipoteca como derecho real, como el derecho de prenda constituido sobre inmuebles y si en
ese artículo se está refiriendo al derecho real de hipoteca, es lógico estimar que en el artículo 2410 CC
también se refiere a él.

Ii)

En conformidad al artículo 2411 CC los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero dan
hipoteca en Chile, pero mediante su inscripción en el Registro; se reconoce entonces la existencia del
contrato de hipoteca antes de que se efectúe la inscripción.

Iii)

De acuerdo con el artículo 2419 CC, la hipoteca de bienes futuros es válida y da derecho al acreedor a
hacerla inscribir a medida que el constituyente vaya adquiriendo los bienes. Está demostrado que hay
contrato válido sobre bienes futuros, que el con- trato existe, que es válido y tal es así que da derecho a
solicitar la inscripción. Si se
otorga un derecho al acreedor, es porque hay contrato.

Iv)

Andrés Bello señala en el Mensaje del Código Civil que la transferencia de todo derecho real y del
dominio exige una inscripción, y agrega que sin efectuarse ella, el contrato puede existir pero no da derecho
real alguno. Luego, en forma genérica, sin determinar de cuál derecho real se trata, acepta que antes de la
inscripción el contrato
sea perfecto.

v) Si la inscripción fuera solemnidad del contrato, y además tradición del derecho real sucedería que
mientras no se practica la inscripción, el contrato no estaría perfecto y por consiguiente, no podría pedirse
su cumplimiento, que es precisamente la tradición del derecho real de hipoteca.

Hipoteca de cosa ajena
a) Es discutida su validez, hay quienes opinan que ella no sería válida, se fundan en:
i) El artículo 2414 CC: que establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que tenga
capacidad para enajenar: se argumenta que al decir sus bienes, está exigiendo en el constituyente el
dominio en los bienes que hipoteca.
ii) El artículo 2418 CC: dice que la hipoteca sólo puede recaer sobre los inmuebles que se poseen en
propiedad o usufructo.
De ambas disposiciones se pretende colegir que la hipoteca de cosa ajena adolece la nulidad, en
cuanto prohíben su constitución y por tratarse de un acto prohibido, de acuerdo con el artículo 10 CC hay
nulidad absoluta.

B) No es la anterior, sin embargo, la opinión mayoritaria

Gran parte de los autores sostiene que la
hipoteca de cosa ajena es válida, dando las siguientes razones para sostener su opinión:
i) La regla general: En el derecho chileno, la regla general es que los contratos sobre cosa ajena son válidos,
incluso más, la tradición de las cosas por quien no es el verdadero dueño de ellas también es válida
conforme a los artículos 682 y 683 CC; de modo que el adquirente queda en la misma situación que el
tradente. No existen razones particulares para que el Código Civil se aparte en materia de hipoteca, del
sistema general.

Ii)

La prenda: En materia de prenda, sabemos que la prenda sobre cosa ajena se permite expresamente, de
modo que no habría por qué estimar que no procede aplicar un principio semejante en materia de hipoteca.

Iii)

La ley no dice categóricamente que para la validez de la hipoteca se requiera dominio de parte del
constituyente: Ello puede inferirse de los artículos 2414 y 2416 CC como se pretende. Resulta un tanto
violento sostener que la primera de estas disposiciones es prohibitiva, que impide hipotecar un bien ajeno.
Al querer referir la expresión sus bienes al dominio se la desnaturaliza, dándosele un alcance que no es el
querido por el legislador. Dicha expresión se refiere a los bienes que están en poder del que constituye la
hipoteca, sea éste dueño o no de ellos.

Iv)

El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción: ya que conforme al artículo 2498 inc. 2º CC,
pueden adquirirse por medio de ella los derechos reales que no estén expresamente exceptuados. Ahora
bien, en conformidad al artículo 2512 CC, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripción, por
las mismas reglas que el dominio, lo que significa en otros términos, que puede adquirirse por prescripción
ordinaria o extraordinaria. Y si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad de acuerdo con el
artículo 704 CC, sería un título injusto que daría origen a la posesión irregular y ésta a la prescripción
extraordinaria, resultando así que la hipoteca jamás podría adquirirse por prescripción ordinaria, con lo cual
no se respetaría lo dispuesto en el artículo 2412 CC.
v) El artículo 2417 CC permite la ratificación: Ella no es procedente en caso de haber nulidad absoluta.

Efectos de la hipoteca de cosa ajena

Los efectos son:
a) que sería un título de aquellos que habilitan para adquirir por prescripción,
B)para el dueño, tal hipoteca es inoponible, de modo que podría solicitar la cancelación de la misma,
c) en la
práctica, es difícil que exista hipoteca sobre cosa ajena, porque el Conservador de Bienes Raíces revisa y
controla las inscripciones que se le soliciten.

Purga de la hipoteca

Es la extinción de la hipoteca cuando el inmueble es sacado a remate en pública subasta ordenada
por el juez, siempre que se cite a los acreedores hipotecarios y que el remate se verifique una vez que haya
transcurrido el término de emplazamiento. Si en dicho remate no se obtiene lo suficiente para pagar a
todos los acreedores hipotecarios, respecto de aquellos que no alcanzaron a pagarse, se extingue la hipoteca
aunque no se haya pagado la obligación principal.

Puede entonces ocurrir que un inmueble esté gravado con varias hipotecas y que el valor que se
obtuvo por él en el remate no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios. Las hipotecas que
garantizaban las obligaciones que se pagaron se extinguen por dicho pago y a su respecto no hay purga;
pero aquellos acreedores que no alcanzaron a pagarse ven también extinguirse las hipotecas que les servían
de garantía aunque no se hayan pagado sus créditos: respecto de estos últimos hay purga de la hipoteca (art.
2428 CC).
Respecto de los acreedores hipotecarios no pagados, se extinguen las hipotecas por purga de ellas,
pero conservan su acción personal contra el deudor. Ahora bien, para que opere la purga de la hipoteca son
necesarios los siguientes requisitos:

A) Pública subasta

Se requiere que un tercero haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez.
La pública subasta a que se refiere el artículo 2428 CC hace referencia a las ventas forzadas que se efectúan
como consecuencia de un juicio. Si la finca se adquiere por un tercero en una pública subasta que no es
consecuencia de un litigio, no hay purga.
En la purga de la hipoteca se plantea un problema en relación con el Código de Procedimiento Civil;
en efecto, el artículo 499 CPC se pone en el caso de que no se presenten postores al remate, estableciendo
lo siguiente:
Si no se presentan postores en el día señalado, podrá el acreedor solicitar cualesquiera de
estas dos cosas a su elección:
1.- Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados.
2.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no
podrá exceder de una tercera parte del avalúo.
Conforme al artículo transcrito, una de las cosas que puede solicitar el acreedor, en caso de no
presentarse postores al remate, es que se le adjudique el bien objeto del mismo. El problema que puede
originarse en relación con esto es que quien pide la adjudicación puede no ser el primer acreedor sino uno
de grado posterior ¿qué sucede en tal caso con las hipotecas de los acreedores de grado superior? ¿hay o no
purga respecto de ellos?

Si no se presentan postores en el día señalado, podrá el acreedor solicitar cualesquiera de
estas dos cosas a su elección:
1.- Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados.
2.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no
podrá exceder de una tercera parte del avalúo.
Conforme al artículo transcrito, una de las cosas que puede solicitar el acreedor, en caso de no
presentarse postores al remate, es que se le adjudique el bien objeto del mismo. El problema que puede
originarse en relación con esto es que quien pide la adjudicación puede no ser el primer acreedor sino uno
de grado posterior ¿qué sucede en tal caso con las hipotecas de los acreedores de grado superior? ¿hay o no
purga respecto de ellos?

A este respecto entonces, debe distinguirse según si la adjudicación opera en favor del primer
acreedor hipotecario o de uno de grado posterior:
i) Si la adjudicación opera en favor del primer acreedor hipotecario: Si además se han reunido los requisitos
de la purga de la hipoteca, ésta se produce, en el sentido de que si el valor de la adjudicación no alcanza a
pagar a los acreedores de grado posterior, se extinguen sus hipotecas.

Ii)

Si la adjudicación opera en favor de otro acreedor hipotecario que no sea el primero:, No hay purga, las
hipotecas no se extinguen. No hay purga porque así lo establece el artículo 492 CPC. Este artículo da un
derecho de opción a los acreedores de grado anterior al que provoca el remate: pueden elegir entre ser
pagados con el producto del remate o mantener las hipotecas.

B) Notificación a los acreedores hipotecarios

Para que opere la purga de la hipoteca, es menester que se cite personalmente a los acreedores
hipotecarios (art. 2428 inc. 3º CC). Por citación personal debe entenderse notificación personal, así se
ha resuelto por la jurisprudencia.
La citación tiene por objeto que los acreedores adopten las medidas que juzguen adecuadas para que
la finca se realice en el mejor precio posible, con el fin de que el que se obtenga, alcance para satisfacer la
totalidad de sus créditos.
Debe notificarse a todos los acreedores, tanto a los de grado anterior como a los de grado posterior.
Ahora bien, puede ocurrir que sacada la finca a remate, éste no tenga lugar (sea porque no hay postores,
porque se suspendíó, etc.); en este caso, si se vuelve a sacar a remate o se fija una nueva fecha, hay que
volver a notificar a todos los acreedores, pero no es necesario que se haga a través de una notificación
personal, ahora puede ya ser por cédula o incluso por el estado diario.

C) Transcurso del término de emplazamiento

Entre la notificación de los acreedores y el día del remate debe haber transcurrido el término de
emplazamiento, según el artículo 2428 CC. Esta disposición es oscura, pero su alcance práctico permite
discernir su significado: La notificación debe lógicamente hacerse antes del remate y con una anticipación
adecuada para que cumpla su objetivo. La subasta debe hacerse una vez transcurrido el término de

emplazamiento. En otras palabras, un término igual al del emplazamiento debe transcurrir entre la fecha de
la notificación y la fecha de la subasta.
Se ha entendido que el término de emplazamiento a que la ley se refiere es el señalado para el juicio
ordinario.