Positivismo Jurídico y Codificación: Evolución Histórica y Conceptual del Derecho

La Filosofía del Derecho como Filosofía Regresiva

La filosofía del derecho ha de tener en cuenta la historia del objeto o término estudiado, porque no solo los problemas son históricos, sino que el derecho es una realidad cultural e histórica y, por lo tanto, cambiante.

Solo es posible hacer filosofía del derecho partiendo de las ideas recibidas sobre el derecho. A partir de ahí, la filosofía puede volver una y otra vez sobre los supuestos jurídicos, cuestionándolos e incluso modificándolos en mayor o menor medida.

Por ello, la filosofía, y en particular la filosofía del derecho, se configuran como filosofías regresivas. La filosofía debe acudir al punto de partida, debe revisar ese punto de partida y, en definitiva, debe abordar la discusión sobre ese punto de partida.

Para conseguir este objetivo hay que acudir a la tradición del pensamiento filosófico, es decir, el historicismo no ha de ser cuestionado; es indispensable para entender cualquier realidad jurídica.

Como conclusión, podemos decir que para hacer filosofía se ha de tener en cuenta la historia, pero no solo la historia en general, sino la historia de la propia filosofía.

El Problema del Punto de Partida: El Positivismo Jurídico como Paradigma Dominante en el Derecho Contemporáneo

Nos remontamos a una época determinada y, dentro de esa época, al positivismo jurídico. La modernidad jurídica debe entenderse como una dimensión particular de la modernidad cultural que, a su vez, tiene estos rasgos o características:

Exaltación del pensamiento científico (conocimiento como instrumento de poder).
Crisis del pensamiento metafísico: el mundo deja de ser visto como un cosmos.
Antropocentrismo: el hombre es el centro y medida de todas las cosas.
Ruptura de la unidad religiosa en Europa.

Comienza a cuestionarse el principio de autoridad moral en Occidente. Por otro lado, en el ámbito del derecho, triunfa el positivismo jurídico. Características del positivismo jurídico:

Surge en el ámbito del Estado moderno.
Surge en el ámbito del derecho natural moderno, pero lo supera.

Para terminar, hay que llegar a la siguiente reflexión: la modernidad jurídica concibe a la sociedad como un artificio que protege al individuo y sus derechos. Estos derechos surgen de la propia naturaleza humana, pero la ley que los reconoce es obra del Estado. De hecho, uno de los principales hitos de la modernidad jurídica serán las declaraciones de derechos y la codificación.

Concepto y Estructura de la Norma Jurídica: La Norma como Juicio Hipotético

El Derecho pertenece al ámbito del deber ser, mientras que la naturaleza pertenece al ámbito del ser.

Para Kelsen, la naturaleza está guiada por un principio que es el de causalidad, mientras que en el mundo del Derecho existe siempre un juicio de valor. Por eso, este autor concibe las normas como juicios hipotéticos.

Toda norma jurídica, según Kelsen, enuncia lo siguiente: “A un acontecimiento (ilícito) le corresponde un acontecimiento B (sanción)”.

En lo que respecta a las leyes naturales, Kelsen las estructura de forma muy similar o muy parecida a lo anterior. A un acontecimiento A, que denominamos causa, le sigue un acontecimiento B, un efecto.

La diferencia, por tanto, entre norma jurídica y naturaleza sería la siguiente: a las normas jurídicas le corresponde la imputación y a las normas naturales la causalidad. La diferencia entre el ser y el deber ser.

Es por esta razón por la que Kelsen está incluido en las denominadas teorías imperativistas. Por eso, también el concepto de norma jurídica en Kelsen es el concepto de norma o de juicio hipotético. Por ello, en cualquier norma jurídica existe un enunciado que es obra del Estado, por lo que esa norma es, además, identificable con el mismo. Una de las primeras ideas de Kelsen es la identificación de Estado con el Derecho.

Lo relevante en la teoría de Kelsen, y esto es novedoso, es que lo ilícito no existe sino porque el Estado lo quiere, es decir, quiere configurarlo como tal. La ilicitud, por tanto, está ligada a través de un nexo lógico con la sanción.

Para Kelsen, el deber ser del derecho no se refiere a la obligación de un individuo para observar una determinada conducta, sino que a ese comportamiento le corresponde una sanción. Por lo tanto, el elemento fundamental en el derecho para Kelsen es la sanción. Kelsen es un formalista radical.

Consecuencias de la Concepción Kelseniana de la Norma

Como consecuencia de todo lo anterior, existen dos tipos de normas:

Normas primarias: enuncian sanciones como consecuencia de un comportamiento concreto.
Normas secundarias: son aquellas que prescriben o prohíben a los sujetos un determinado comportamiento.

La primera consecuencia es que, para Kelsen, los derechos subjetivos existen porque existen normas jurídicas que les conceden esa categoría. Fuera de la norma, estos derechos no son nada.

La segunda consecuencia sería la noción de validez de la norma jurídica. Para Kelsen, validez significa existencia de la norma, es decir, el ser, mientras que eficacia sería el deber ser. Esto tiene una consecuencia y es que lo relevante es el cumplimiento o aplicación efectiva de la norma, por lo que la eficacia es la condición indispensable para la validez de la norma.

La Jerarquía Normativa y la Norma Fundamental

El deber ser, por lo tanto, se refiere a un hecho muy simple: a un comportamiento A se le aplica una sanción B, por lo que el deber surge de una norma y la obligatoriedad de esa norma, de otra norma, y así sucesivamente. Es la denominada construcción en peldaños del ordenamiento jurídico, que abarca las normas individuales más sencillas (acto administrativo) hasta la Constitución.

En virtud de esta teoría, la validez de toda norma deriva de una norma superior.

La pregunta es: ¿cómo evitar llegar al infinito? Debe existir una norma última, fuente y cima de toda la normatividad. Esa norma es la norma fundamental, es el fundamento de validez de todas las normas del ordenamiento jurídico.

La norma fundamental es la Grundnorm. Kelsen considera que esta norma puede estar en la constitución de cada país o incluso en el derecho internacional.

Kelsen afirma que esta norma fundamental no es una norma existente, sino un presupuesto o una norma hipotética, es decir, un presupuesto lógico para que el orden normativo tenga un cierre.

El Orden Jurídico

En coherencia con todo lo anterior, el derecho es visto por Kelsen como un orden jurídico, un conjunto de normas dispuestas de forma sistemática con un objetivo:

Regular coactivamente la conducta humana.

¿Por qué es un orden? Porque hay un sistema jerárquico de normas que regula la conducta humana de forma coactiva. Lo que hace el Derecho es reaccionar ante las conductas socialmente peligrosas mediante el uso de la fuerza.

El orden jurídico en Kelsen es una construcción dinámica, las normas proceden unas de otras en virtud de una delegación de autoridad. Por lo tanto, la validez de las normas está íntimamente relacionada con el procedimiento de su elaboración.

Esta construcción escalonada o piramidal implica unidad (no caben normas fuera de esa pirámide), jerarquía (norma inferior derivada de la norma superior), plenitud (para Kelsen el derecho no tiene lagunas, todo lo que no está regulado no está permitido).

Ciencia de la Legislación y Ciencia Jurídica General

Para entender la jurisprudencia analítica de Austin, este autor divide el derecho en dos grandes ramas de conocimiento: por un lado, la jurisprudencia, que estudia el derecho en dos ámbitos, general (conceptos, principios comunes a todos los órdenes jurídicos) y, por último, un ámbito particular en el que estudia un orden jurídico concreto; y por otro lado, la ciencia de la legislación, que estudia el derecho tal y como debería ser.

Este autor incorpora un método novedoso para la ciencia jurídica y es el analítico-constructivo del derecho. Para Austin, la principal labor de un jurista es analizar los principios, nociones y conceptos que son comunes a todos los sistemas jurídicos, es decir, configurar el derecho como una ciencia o filosofía del derecho positivo. En definitiva, valorar por encima de todo lo demás el derecho vigente como objeto principal de la ciencia jurídica.

El Concepto de Derecho de Austin

Para Austin, una ley es una realidad de naturaleza imperativa. Para él, una ley es un mandato general dictado por el soberano, o lo que es lo mismo, es un acto de voluntad que hay que cumplir porque, si no, aparece la sanción. Por ello, lo que convierte ese mandato en algo jurídico es su origen, es decir, quién la dicta.

Austin clasifica las leyes en relación con su origen: las leyes divinas y, por otro lado, las leyes humanas. En esta segunda, se distinguen entre ley positiva y moralidad positiva.

La ley positiva tiene su origen en el soberano y afecta a una comunidad política independiente: el Estado.

La moralidad tiene su origen en otros sujetos no soberanos y se aplica a comunidades más pequeñas.

Derecho Legislativo y Derecho Judicial

Austin distingue entre estos dos derechos, aceptando que los jueces son autoridades subordinadas a otra autoridad, el soberano. Pero estos jueces, para Austin, crean derecho y ese derecho es estatal.

Para Austin, la diferencia entre el derecho legislativo y judicial está en el modo de producción. El legislativo, para Austin, crea normas generales y abstractas, mientras que el derecho judicial crea normas particulares, es decir, para casos concretos. Por eso, para este autor, el derecho legislativo es superior. Nunca este derecho judicial será autosuficiente; debe integrarse con normas legislativas, es decir, con el derecho legislativo.

La Defensa de la Codificación

Austin considera que la codificación es algo natural en la evolución de los sistemas jurídicos, es decir, el código debe consistir en una reformulación completa de todo el derecho, con dos características esenciales:

Texto legislativo coherente y unitario.
La reformulación debe afectar a la estructura del código, no al contenido. El código es algo técnico, no algo político.

Para Austin, es mejor tener un derecho expresado en términos generales, sistemático, conciso y accesible a todos que un derecho disperso.

Escuela Histórica y Jurisprudencia Conceptual: La Jurisprudencia de Conceptos en Puchta, el Primer Ihering y Windscheid

El método formalista llevó a la escuela histórica del Derecho a cultivar una ciencia jurídica que desembocó en lo que se denomina jurisprudencia conceptual. La influencia vendrá de la filosofía alemana a finales del siglo XIX, heredada por Hegel. Por lo tanto, los juristas alemanes considerarán la idea de sistema en el Derecho como garantía para la clarificación de este, o lo que es lo mismo, la mejor manera de asegurar la verdad y el carácter científico del Derecho.

En definitiva, intentar reconstruir conceptualmente el Derecho. A esta labor se le conoce con el nombre de Pandectística. Recibe este nombre porque se centra en el estudio de las instituciones recogidas en el digesto o libro de pandectas.

Esas instituciones estaban vigentes en Alemania. Sus representantes, Puchta y los pandectistas alemanes, crean un concepto, Volkgeist, cuya traducción es el espíritu del pueblo. Del Volkgeist o espíritu del pueblo emanan normas y este origen es el que proporciona unidad, coherencia y conexión a todas ellas.

Por lo tanto, la labor de la ciencia del derecho será mostrar la conexión entre esas normas y los principios en los que estas se sustentan.

En definitiva, investigar o descubrir cuál es el concepto supremo del que emanan todas las normas en el concepto subjetivo o en el derecho de libertad de Kant.

Explicación Comprensiva de las Causas y su Incidencia Conjunta en la Codificación

Todas estas causas son confluyentes, es decir, un conjunto de motivos que perseguían un objetivo común: la necesidad de poner fin al caos de la situación de las fuentes jurídicas de la época. Por ello, la influencia del iusnaturalismo acabó cediendo y conviviendo con el derecho positivo y con el historicismo.

Además, los motivos o causas de la codificación son heterogéneos, es más, ambiguos.

Finalidades de la Idea de Código

Se pretende que el mismo sea un acto de voluntad absoluta.
También que el Código sea un compendio de la experiencia sistematizada durante muchos siglos. Se trata de una idea defendida por juristas profesionales.
Y, por último, lo que se pretende es ofrecer un modelo racional válido para todos. Se trata de una idea defendida por filósofos.

Al tener apoyo de tantos frentes, la codificación ha gozado de aceptación prácticamente universal durante los dos últimos siglos en Europa.

Valoración Histórica de las Causas de Codificación

Se produce el paso de la soberanía real a la soberanía popular (democracia), lo que se tradujo en un debilitamiento de la voluntad absoluta y su sustitución por un modelo social-racional (el pueblo es el titular del poder legislativo y aparece la división de poderes).
La idea de la racionalidad entra en crisis porque se puede justificar que el legislador ejerza su poder en representación de la ciudadanía, pero no se exige racionalidad a la hora de controlar el ejercicio del poder legislativo, es decir, lo mandado.

Todo esto influye en una excesiva legalidad, es decir, en un debilitamiento de la idea del Código como experiencia. Y, por último, nuestra conclusión es que cualquier teoría en el ámbito de lo jurídico puede ser empleada de forma ambivalente y las instituciones derivadas de esa teoría dependerán de los hombres que las representen.