Positivismo inclusivo

2.- Contexto cultural del iuspositivismo

Resulta dudoso por qué el positivismo jurídico recibe el nombre de positivismo. Existen dos posibilidades exploradas: El positivismo jurídico sería el intento de aplicar al conocimiento del Derecho las herramientas metodológicas acuñadas por el positivismo filosófico.Visión del Derecho que absolutiza al Derecho positivo, en el sentido de convertirlo en el único Derecho digno de tal nombre, en el objeto exclusivo de una teoría del Derecho.El positivismo jurídico alcanza un inusual desarrollo en el siglo XIX, viene definido por tres acontecimientos de distinta naturaleza: el agotamiento de la Ilustración y su reemplazo por el historicismo o romanticismo, la filosofía positivista y la culminación del proceso de estatalización del Derecho.El historicismo: negación más radical de los valores que habían dado vida a la Ilustración y al Derecho natural racionalista. Concibe al hombre y a la razón como productos irremediablemente históricos, incapaces de pensar y de hacer con sentido en un plano universal. El Estado y el Derecho forman una entidad espiritual dotada de vida propia, que se explica y justifica por su mera existencia. La razón ha de conformarse con describir la realidad y tratar de desentrañar y comprender las fuerzas ocultas que la determinan. Los presupuestos intelectuales del historicismo se hallan en la base del positivismo sencillamente porque hicieron imposible todo Derecho natural:
Si el único Derecho es aquel que se decanta en la historia de un pueblo, entonces el nombre de Derecho solo puede aplicarse legítimamente al Derecho positivo.Positivismo filosófico: se inscribe en una vieja corriente de pensamiento empirista y antimetafísica que alcanzaría su madurez y también su triunfo intelectual en el siglo XIX. Cabe resumir sus tesis fundamentales:El conocimiento de cualquier realidad reclama una actitud pasiva y receptiva, no constructiva; el sujeto conoce y no construye el objeto.Lo único que podemos conocer son los seres y las cosas, el mundo que puede ser captado a través de los sentidos. Lo importante no son los seres o las cosas, sino sus relaciones constantes y necesarias. En el positivismo jurídico terminaría imponiéndose una clase de teoría y ciencia del Derecho, llamada formalista, que poco tenía que ver con el proyecto empirista del positivismo filosófico.El tercer elemento que alienta el desarrollo del positivismo jurídico es un acontecimiento institucional que está en la base de la cultura jurídica moderna, la estatalización del Derecho. Largo proceso que vienes a coincidir con el de la propia construcción del Estado como forma política del mundo moderno y que se caracteriza por la progresiva monopolización de la producción jurídica y su identificación con la autoridad soberana. La existencia y obligatoriedad del Derecho reside, exclusivamente en su positividad.A comienzos del siglo XIX cabe decir que esta concepción del Derecho se hallaba plenamente asumida y el Código de Napoleón vino a coronarla con un monumento jurídico que expresaba al mismo tiempo la racionalidad formal y la autoridad indiscutible del Estado.Historicismo, positivismo filosófico y estatalización del Derecho son tres fenómenos hasta contradictorios en algún aspecto, parecían converger en una misma dirección, el rechazo del iusnaturalismo. Fuera por su artificialidad, por su carácter metafísico o por carecer de la forma jurídica que adopta la voluntad del soberano.

3.- ¿Qué diferencias hay, en caso de que las haya, entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo?

La concepción iusnaturalista de la justicia: 1) Lo justo se identifica con una serie de principios que van a encontrar su fundamento en distintas realidades pero cuyo contenido material va a deducirse, en último término, de la naturaleza humana.2) Alguno de estos principios tiene carácter inmutable y universal.3) El hombre puede conocer estos principios a través de su razón o de la intuición a) Un modo diferente de existencia jurídica: el Derecho ideal. Las normas tendrían carácter jurídico sin necesidad de pertenecer a un orden jurídico positivo y obligarían por sí mismas.b) Una concepción dualista de lo jurídico. La superioridad del Derecho natural sobre el Derecho positivo: iusnaturalismo ontológico (el Derecho Natural como canon y medida de validez del Derecho Positivo. Conexión necesaria entre Derecho y Moral) y deontológico (el Derecho Positivo es el único Derecho. El Derecho Natural sería sólo un parámetro de valoración crítica vinculado con la moral)
.POSITIVISMO:Fuentes sociales del Derecho : el Derecho es un hecho social que tiene su origen en la voluntad de los seres humanos expresada en las leyes y en las costumbres.Uso de la fuerz : el Derecho es un sistema normativo que se diferencia de otros sistemas normativos (v.gr.moral) porque regula el uso de la fuerza.Separación conceptual entre el Derecho (ser) y la Moral (deber ser).
Las normas jurídicas pueden ser justas o moralmente aceptables, pero no es necesario que lo sean para poder ser normas jurídicas. Neutralidad: aproximación valorativa al Derecho. No puede existir una obligación moral de obediencia al Derecho.Positivismo ideológico: existencia de una obligación moral de obediencia al derecho.
A) radical: el Derecho representa el criterio indiscutible de lo justo.B) moderado: el Derecho garantiza ciertos valores morales como la seguridad, la certeza, la previsibilidad de las conductas, la paz…Moral interna del Derecho.