Nucleo del tipo penal

– ESQUEMA DE RESOLUCIÓN.

I. ACCIÓN / OMISIÓN. CAUSAS QUE EXCLUYEN LA ACCIÓN / OMISIÓN:

-Verificar si nos encontramos ante una acción u omisión.

-Comprobar si concurre alguna causa de ausencia de acción / omisión:

-1- Movimientos reflejos. -2- Estados de plena inconsciencia (hipnosis, sueño profundo, embriaguez letárgica)-3- Fuerza irresistible.

(Hay que tener siempre en cuenta la posible existencia de una actio libera in causa(la responsabilidad se retrotrae al momento en e lq el sujeto actua imprudentemente. A pesar de ser inimputable en el momento de realizar el hecho típico, al sujeto se le considera reponsable pq esa situación de inimputablidad ha sido provocada por el propio sujeto de manera dolosa o imprudente para cometer el delito ).

II. JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD.

1. TIPICIDAD.

Examen de los elementos objetivos y subjetivos que condicionan el carácter lesivo del hecho y con ello fundamentan la antijuridicidad de la conducta. Normalmente habrán de examinarse aquí ya también los elementos que definen la autoría y la participación (tipos de autoría y de participación) o delimitan los distintos estadios de ejecución del delito con relevancia penal (tipos de imperfecta ejecución). Siguiendo el esquema del programa, se hace referencia a ellos en el apartado IV de este esquema.

1.1. Elementos OBJETIVOS del tipo:

-Comprobación de si en la conducta del autor concurren los elementos objetivos –descriptivos o normativos- que definen el hecho típico.

-Si se trata de un delito de resultado, debe comprobarse siempre:

1) Relación de causalidad entre la acción y el resultado.

2) Imputación objetiva del resultado. Han de examinarse por este orden los siguientes requisitos:

a) Creación de un riesgo de producción del resultado.

b) Riesgo jurídicamente desaprobado (riesgo relevante no permitido).

c) Realización del riesgo en el resultado. La ausencia de este tercer requisito estando presentes los dos anteriores impide apreciar el tipo de resultado, pero no el de simple actividad, si se dan sus demás requisitos (ver infra).

3) Si es un delito de comisión por omisión, además de lo anterior debe acreditarse la existencia de una posición de garantía que imponga un deber específico de evitar la producción del resultado –deber de protección de bienes jurídicos o deber de control de fuentes de peligro-. Legalmente, conforme al art. 11 CP, las fuentes de la posición de garantía son la ley, el contrato y el actuar precedente (injerencia).

-Si se trata de un delito de simple actividad, debe comprobarse si la acción realizada coincide formalmente con la acción descrita en el tipo y si materialmente supone la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico protegido en el tipo (primer momento del juicio de imputación objetiva, que es presupuesto de la tipicidad en todo delito). Normalmente, en estos casos estaremos ante una anticipación de la tutela penal en la forma de un acto preparatorio o una tentativa punible, o de un delito de peligro (más referencias al final, al examinar el iter criminis).

1.2. Elementos SUBJETIVOS del tipo:

En los tipos que requieran elementos subjetivos, debe examinarse su presencia. Ello sucede en dos grupos de delitos:

Delitos con elementos de tendencia interna trascendente (también llamados de intención), en los que se anticipa la barrera de lo punible prohibiendo hechos que se realizan con una determinada intención ulterior. Comprende los delitos de resultado cortado y los mutilados en dos actos.
- Delitos con elementos de tendencia interna intensificada (también llamados simplemente de tendencia), que protegen bienes jurídicos relacionados con las relaciones interpersonales (como el honor, la dignidad, o, en algunos casos la libertad sexual o la propia salud psíquica), en los que sólo se produce la lesión si la víctima percibe en el hecho del autor una determinada actitud interna.

FORMAS DE LA CULPABILIDAD -DOLO E IMPRUDENCIA-, Y SU EXCLUSIÓN.

2. 1. DOLO. Se compone de un elemento intelectual –o cognoscitivo- y, más dudoso, un elemento volitivo.

2.1.1. Intelectual: entraña un doble conocimiento por parte del autor:

Conocimiento de los elementos objetivos del tipo en ausencia de los presupuestos objetivos de las causas de justificación. Su ausencia da lugar a un error de tipo.
Conocimiento de que el hecho realizado está prohibido (junto al anterior, integra el dolo malo). Su ausencia da lugar a un error de prohibición.

2.1.2. Volitivo: voluntad de realizar el hecho típico. (Hay una tendencia creciente a considerar que no es un elemento necesario del dolo porque no añade nada a la voluntariedad requerida en la acción, como se demuestra especialmente en el dolo de consecuencias necesarias y en el eventual).

Deberá analizarse qué tipo de dolo concurre: directo de primer grado; de consecuencias necesarias (=de segundo grado); eventual. En este último caso –dolo eventual-, habrá que atender a la delimitación entre esta figura y la mera imprudencia consciente.

2.2. IMPRUDENCIA.

– Ha de comprobarse si se dan los elementos de la imprudencia: acción peligrosa que infringe el deber de cuidado personalmente exigible al autor y que se concreta en el resultado típico.

-Ha de examinarse la clase de imprudencia de que se trata (grave/leve, profesional/no profesional).

-Hay que tener muy en cuenta que sólo puede castigarse la imprudencia cuando el Código lo prevea expresamente (art. 12 CP).

EXCLUSIÓN DE LAS FORMAS DE LA CULPABILIDAD: EL ERROR.

2.3.1. ERROR DE TIPO: por desconocimiento de los elementos objetivos del tipo o presuposición errónea de que concurren los elementos objetivos de una causa de justificación. (Este último caso es considerado por una parte de la doctrina como una modalidad de error de prohibición indirecto. Otros, sin calificarlo de error de tipo, le dan su tratamiento, con lo que la solución en este caso es idéntica a la recogida en este esquema).

–Tratamiento legal del error de tipo (art. 14.1 CP):

a) Error invencible: excluye la responsabilidad criminal (no hay dolo ni imprudencia).

b) Error vencible: excluye el dolo pero no la imprudencia, que se castigará si está expresamente prevista.

Si el error afecta a un hecho que cualifique la infracción o a una circunstancia agravante, impide la aplicación del tipo cualificado o de la agravante, tanto si el error es vencible como invencible (art. 14.2 CP).

2.3.2. ERROR DE PROHIBICIÓN: desconocimiento del carácter prohibido del hecho realizado, bien porque se desconoce la tipicidad (error directo de prohibición), bien porque, conociendo la tipicidad, se cree por error que el hecho está justificado (error indirecto de prohibición). En cualquiera de sus modalidades entraña un error sobre la valoración jurídica del hecho, no sobre el hecho en sí.

El error de prohibición indirecto puede ser de dos tipos:

a) error sobre la existencia de una causa de justificación.

b) error sobre los límites de una causa de justificación existente.

La tercera modalidad de error sobre causas de justificación, el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, debe ser considerado, según el esquema teórico aquí seguido, como un error de tipo (aunque, como ya fue mencionado, una parte de la doctrina entiende que es un error de prohibición, y otra, que no siendo un error de tipo en sentido estricto, debe ser tratado como éste).

–Tratamiento legal del error de prohibición –directo e indirecto- (art. 14.3 CP):

Error invencible: excluye la responsabilidad criminal.
Error vencible: se aplicará una pena inferior en uno o dos grados a la del delito doloso.

3. EXIGIBILIDAD.

Se examina si las circunstancias en las que el sujeto actuó eran normales, de manera que podía exigírsele un comportamiento ajustado a derecho, o si concurría una causa de inexigibilidad. La comprobación de este requisito se hace negativamente, verificando que no concurran causas de inexigibilidad, que en nuestro ordenamiento son:

-1- Estado de necesidad exculpante (art. 20.5 CP).

-2- Miedo insuperable (art. 20.6 CP).

-Nuevamente hay que fijarse en la posibilidad de que exista una eximente incompleta (arts 21.1 y 68 CP).

III. GRADO DE EJECUCIÓN (‘ITER CRIMINIS’); GRADO DE PARTICIPACIÓN; CIRCUNSTANCIAS; CONCURSOS.

1.- En los delitos dolosos, debe atenderse al GRADO DE EJECUCIÓN DEL DELITO.

Si son actos preparatorios –conspiración, proposición y provocación-, debe comprobarse si se dan sus elementos constitutivos –arts. 17 y 18 CP-, y si además está expresamente prevista su punición en el delito de que se trate.
Si se trata de una posible tentativa, debe verificarse:

– Si la acción realizada constituye ya un comienzo de ejecución del delito, y en caso de que así sea, si se han realizado parte –tentativa inacabada– o todos –tentativa acabada– los actos ejecutivos.

– Si se trata de actos que objetivamente, en una valoración ex ante, deberían producir el resultado –creación de un riesgo desaprobado-.

– Si hay resolución de consumar el delito.

– Si no concurre desistimiento voluntario (art. 16 CP).

Si ha habido consumación, debe apreciarse si se han cumplido todos los elementos del correspondiente tipo.

En los delitos imprudentes no suele hablarse de grado de ejecución. Normalmente, las acciones imprudentes que no llegan a provocar un resultado lesivo serán impunes, salvo que se hayan tipificado expresamente como delitos de peligro, en cuyo caso deberá comprobarse que la acción realizada coincide, formal y materialmente, con la descrita en el tipo, así como determinar ante qué modalidad de delito de peligro nos encontramos: delito de peligro abstracto o de peligro concreto.

2.- Responsabilidad del sujeto atendiendo al GRADO DE PARTICIPACIÓN:

A estos efectos, ha de distinguirse entre el autor y el partícipe:

Son autores en sentido estricto quienes realizan el hecho por sí solos –autor directo-, conjuntamente –coautor-, o sirviéndose de otro como instrumento –autor mediato– (art. 28 CP).
Son partícipes quienes contribuyen al hecho ilícito del autor, y entre ellos debe diferenciarse:

1) Aquéllos que a efectos de pena son tratados por el CP como si fueran autores: inductores y cooperadores necesarios (art. 28 CP).

2) Los cómplices (art. 29 CP), a los que el CP asigna una pena inferior en un grado a la que corresponde al autor (art. 63 CP).

3.-Concurrencia de CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES O ATENUANTES.

Examinar si concurre alguna circunstancia atenuante o agravante genérica de las contempladas en los artículos 21 (atenuantes), 22 (agravantes) y 23 (circunstancia mixta), o específica, prevista en la correspondiente figura de delito.

La naturaleza personal o no personal de dichas circunstancias tiene relevancia a efectos de su comunicabilidad entre los distintos intervinientes en el delito (art. 65 CP).

4.-Resolución de los eventuales CONCURSOS DE LEYES o de DELITOS que pudieran concurrir.

En caso de concurso de leyes, habrá que determinar la regla de solución a aplicar de entre las que contempla el art. 8 CP: especialidad, subsidiariedad, consunción o alternatividad.
En caso de concurso de delitos, habrá que determinar si estamos ante un concurso ideal, real o medial, o bien si está presente un delito continuado o delito masa.

IV. DETERMINACIÓN DE LA PENA.

Si se cuenta con datos suficientes, puede concluirse el ejercicio con la determinación de la pena teniendo en cuenta el grado de participación, grado de ejecución, circunstancias y concursos, así como tomar en consideración la eventual aplicación de instituciones individualizadoras de la pena.