El no niega que el derecho sirva para conseguir determinados fines. Pero no entra a valorarlo. Es un proceso de ontología jurídica (el derecho como un ser).

Respondemos como es el derecho a raíz de la pregunta de qué es el derecho respondiendo cómo es el derecho. No nos importa si aspira a la justicia o no.

Expresa que el Derecho es una técnica social que está al servicio de determinadas finalidades humanas y sociales. Pero su ser no consiste en su finalidad, sino que éste sólo existe como medio, como instrumento de esos fines que están fuera de él y que, por consiguiente, ni integran su ser ni pueden ser tenidos en cuenta por el conocimiento jurídico.

Teoría pura del Derecho

Teoría pura del derecho pretende ser una doctrina depurada. La teoría pura del derecho va a consistir en depurar el derecho de todo elemento o ciencia que pueda influir en la propia manifestación del derecho. Va a exponer al derecho tal y como es. Fundamentalmente lo va a depurar de la política y de todo elemento científico-naturalista (iusnaturalista).

Kelsen presenta una doctrina capaz de poner a la jurisprudencia (entendida como “Ciencia del Derecho”) a la altura de la ciencia auténtica. Teoría consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propios. Determina la naturaleza del derecho, abstrayendo sus aspectos, la orienta en toda la medida posible hacia la objetividad y la precisión (ideal de toda ciencia).

Expone al Derecho tal como es, sin criticarlo ni ensalzarlo, sin denominarlo “justo” o “injusto”. En su obra tardía sí que estudió la justicia

Justicia

Considera que la justicia es una idea irracional. Para Kelsen la razón nos dice que necesitamos derecho para regular el comportamiento humano (como decía Kant). Pero no es racional que pretendamos que con ese derecho busquemos la justicia. Tampoco nos preocupa pensar en el origen, sino ver la función que cumple el derecho

Niega el Derecho natural y toda idea absoluta de justicia. En contraposición al iusnaturalismo que buscaba ver si el derecho era justo o injusto, Kelsen lo depura y quita todo aquello que se aleje de la juridicidad del derecho.

A su juicio, toda idea de valor es una máscara que encubre intereses sociales o políticos. No existe ninguna ciencia que nos pueda decir lo que es justo o injusto.

Validez de las normas jurídicas

La validez de una norma es el modo particular de existencia de una norma. Una norma positiva existe cuando es válida, pero se trata de una existencia especial, diferente de la de los hechos naturales, aunque la norma se encuentre en relación con esos hechos. Ha tenido que ser creada por un acto, por un hecho natural que transcurra en el espacio y en el tiempo. Esta validez puede ser:

• Formal: la norma es válida formalmente si está hecha conforme a unas reglas, porque ha sido construida en la persona y en la forma que corresponda.
• Espacial y temporal: Una norma regula la conducta de los individuos (hechos que transcurren en el espacio-tiempo).
  • Cada norma sabe determinar en qué lugar y en qué momento debe realizarse la conducta que prescribe. Por tanto: validez temporal y espacial a la vez.
  •    Puede ocurrir que una norma se haga para un lugar y tiempo determinados: validez temporal y espacial limitada.  Si una norma es válida siempre, con independencia del lugar y tiempo en que se produzcan: validez ilimitada, pero no es independiente del espacio-tiempo pues se aplican en un lugar y tiempo determinados.
  • Para Kelsen va a ser limitada porque la norma va a ser válida en la jurisdicción donde sea aplicable y en el tiempo en que ésta esté vigente

• Material: si se consideran las diversas conductas a las cuales se aplica, sean el orden religioso, económico o político. 

• Validez personal: referida a los individuos cuya conducta regula. Esta validez de basa en que el comportamiento esté en consonancia con el destinatario de la norma. Referida a los individuos cuya conducta regula
  • La validez personal y material son ilimitadas cuando pueden aplicarse a cualquier hecho que sea o a la humanidad entera. Ej: constitución de un estado federal, cuando distribuye el ámbito material de validez entre el estado central y los estados federados o cuando una norma moral se refiere a todos los seres humanos.

• Eficacia: una norma cesa de ser válida cuando los individuos cuya conducta regula no la reconocen como medida suficiente. Una norma no es eficaz cuando existe una inobservancia de la norma. El hecho de que una norma deje de ser eficaz significa que deja de ser válida, pero no pierde su juridicidad (porque sigue existiendo en el mundo jurídico de manera integrada).

Expresa que la validez va a radicar en el hecho de la autogeneración del Ordenamiento Jurídico (capacidad de que el Ordenamiento Jurídico se genere a sí mismo). Esto se consigue con un Ordenamiento dinámico. ¿Cómo se renueva? Con la posibilidad de crear nuevas normas a través de los procesos que se han establecido en la Constitución, pero también para derogar aquellas que no estén vigentes, que las derogaremos conforme a los procesos previstos para ello.

La validez de una norma depende de su integración en el Derecho positivo, es decir, que se haya elaborado siguiendo los procedimientos legales establecidos.

Validez del ordenamiento jurídico

Lo más importante de Kelsen es su pirámide. Ésta sirve para entender la jerarquización de normas para poder examinar la validez de las normas. No obstante, pese a que la teoría surge con él, la representación gráfica se debe a uno de sus discípulos.

Dice que una norma será válida si en cada uno de los estadios de su elaboración se han cumplido las exigencias de una ley de orden superior (grundnorm).

Todo ordenamiento normativo constituye un sistema lógico-piramidal, en el que todas las normas quedan sujetas al dictado de una norma superior o fundamental.

La ciencia del Derecho se reducirá por tanto a describir el Derecho tal y como ha sido creado por los órganos competentes.

Pero, si defendemos que, a nivel formal, la validez de una norma inferior depende del cumplimiento con las normas establecidas en un estadio superior y así sucesivamente, ¿Cómo defendemos la validez de la propia norma fundamental o grundnorm? Nos pide una profesión de fe, hay que creer ciegamente en la validez de la constitución.

Para defender la validez de la constitución, nos pide que creamos ciegamente en la validez de la propia Constitución. Es una norma supuesta, no puesta.

JURISPRUDENCIA Analítica

Los antecedentes intelectuales de Hart en Reino Unido están en Bentham y Austin.

Bentham

Es una de las figuras más grandes dentro del positivismo jurídico en el Reino Unido.

Bentham fue el padre del utilitarismo, consideraba que le derecho podría servir para alcanzar la mayor felicidad para el mayor número.

Pero es además positivista porque en la idea de construir una sociedad feliz cobre especial importancia el legislador soberano. Su teoría de derecho se expresaba como la voluntad del soberano (legislador).

Distingue entre dos tipos de personas:

• Exponentes: aquellos que explicaban en qué consistía el Derecho en la práctica.
• Censores: serían como unos iusnaturalistas, es decir, quienes criticaban el derecho en la práctica y lo comparaban de acuerdo a sus nociones con respecto a lo que debería ser.

Rechazaba el Common Law (decía que se tienen que conocer las consecuencias jurídicas de un comportamiento a priori, conocerlas a posteriori es como entrenar a un perro y asignarle un castigo tras haber hecho algo que no corresponde) y estaba a favor de la codificación.

Austin

Hay que distinguir el derecho positivo de otro tipo de normas como las costumbres o los usos sociales. Dice que el único derecho verdadero es el derecho positivo. Además, el derecho positivo es válido y justo porque es el que ha elegido el soberano.

Tales reglas o normas son jurídicas con independencia del juicio ético que merezcan a los ciudadanos, con independencia de si son buenas o malas, eficaces o ineficaces.

Su idea era ensalzar al derecho como una ciencia. Trataba de separar el derecho y la moral. Las leyes positivas siempre se van a poder identificar con un mandato de un ser humano y van a llevar siempre aparejada la amenaza de una sanción. La existencia de la amenaza de una sanción es la razón por la que se cumplen las normas.

Tales normas son jurídicas con independencia del juicio ético que merezcan a los ciudadanos con independencia de si son buenas o malas, eficaces o ineficaces.

Fue criticado por Hart en tres puntos:

• Dice que hay un soberano del que emanan las normas y Hart dice que no lo podemos identificar con una persona, sino que en las sociedades modernas el poder legislativo se haya difuminado en varios órganos.

• Ademásde normas que imponen sanciones hay normas que confieren potestades (poder hacer testamento) o una serie de normas procesales que sirven para cambiar determinadas normas.
• La necesidad de hablar de un mandato que lleva aparejado una sanción es insuficiente porque ello resulta en la imposibilidad de diferenciar de una norma jurídica de la amenaza de un atracador que te amenaza con una pistola.

Hart

Jurisprudencia analítica: lo entendemos como teoría del derecho. Relevancia del análisis del lenguaje para un mejor entendimiento del Derecho.

Bebe de la filosofía analítica que da más importancia al estudio del lenguaje, así como al análisis lógico de los conceptos. Se centra en el Empirismo y se aleja de la metafísica y lo que hace es que se centra en el contexto para entender el Derecho. Deriva de la jurisprudencia de conceptos.

Su mayor contribución: “The concept of law”. Ideas fundamentales:

• El derecho como un sistema de reglas (no como un hábito de obediencia). Crítica a Austin. Pero es un sistema de reglas que no solo son un mandato que lleva aparejado una sanción, sino que es un sistema de normas que son distintas o además de normas que llevan aparejadas una sanción.
• Sistema complejo de reglas o normas primarias y secundarias
• Es un sistema incompleto o de textura abierta (open texture), lo que supone abrir un margen de discrecionalidad judicial.

Distinción entre normas primarias y secundarias

Normas primarias: regulan la conducta imponiendo deberes.

• Ej: si sales de casa fuera de la hora te ponen una sanción.
• Ej: un contrato, a través de sus cláusulas, puede generar normas primarias porque va a regular la conducta de ambas partes imponiendo deberes y obligaciones.

Normas secundarias: confieren potestades y regulan los procedimientos por los cuales las normas primarias son aplicadas o desaplicadas (creación, aprobación, derogación…).

• Ej: ley que te permite otorgar testamento (confiere potestades).
• Ej: ley que regula el funcionamiento del parlamento (procedimiento por el cual las normas primarias son aplicadas o desaplicadas).
• Ej: derecho de obligaciones porque es el derecho que regula cómo funcionan los contratos.

La CE es mixta:
primaria y secundaria.

Dentro de las normas secundarias distinguimos 3:

• Regla de reconocimiento: es aquella que establece las condiciones para la validez de las normas primarias. Es lo mismo que Kelsen con la norma fundamental. Tiene diferencias.
  • La norma fundamental de Kelsen es una norma no positiva, no puesta, sino presupuesta. Es una configuración conceptual, abstracta. Kelsen nos pide una profesión de fe. Es una variable exógena.
  • Hart entiende que la norma fundamental de todo OJ no se ha de suponer, sino que es un hecho aceptado por quienes han de aplicar las leyes. Se denomina vigencia fáctica. Hart dice que existe una situación en la que existe una sociedad prejurídica (se asemeja a un estado de naturaleza) donde existen normas primarias (no robarás, no matarás…) pero no el Derecho como tal. Son una especie de Costumbre. El paso de una sociedad prejurídica a una sociedad jurídica, la forma en las que las normas primarias se integran en una sociedad jurídica supone reconocer la propia validez de las normas primarias. Este paso es lo que nos permite reconocer (regla de reconocimiento) la validez de las normas primarias. Es una validez fáctica: le reconocemos validez a estas normas en el momento en el que nos adentramos en la sociedad jurídica. Y como ello es un hecho (en e que hemos reconocido la existencia de normas primarias como tales) a diferencia de Kelsen donde era una suposición. Es una perspectiva más sociológica. Justificamos en la existencia de una sociedad la existencia de normas primarias que para introducirse necesitan normas secundarias que proporcionarán el marco legal. La forma en la que se integran las normas primarias con las secundarias es lo que va a suponer el paso de la sociedad prejurídica a la sociedad jurídica. De esta manera, se diferencia metodológicamente con Kelsen. Kelsen reconoce al método científico, nos reconoce la norma fundamental como algo exógeno, como algo que nos viene dado, mientras que Hart nos prueba que verdaderamente existíó un hecho.
  • En este punto sería iusnaturalista. Lo defiende diciendo que el derecho tiene un contenido mínimo de derecho natural. Dice que las normas primarias tienen reflejo del derecho natural pero no antepone la inaplicación del derecho natural ante la norma de derecho positivo. En el caso de que nos encontramos ante una ley injusta, no podremos dejar de aplicarla porque ha de primar la seguridad jurídica.

o El positivismo lo podemos entender de 3 formas: ideológico (cuando reconocemos que el derecho positivo es derecho positivo, pero también tiene un componente moral el cumplir con lo establecido), teórico (que nos ayuda a identificar desde la perspectiva del positivismo qué es el derecho, es decir, únicamente el derecho positivo) y metodológico (referido a dónde buscar el Derecho. Un positivista dirá que en el BOE). Hart era un positivista metodológico porque hablaba de normas primarias y secundarias, pero para hablar de la norma fundamental (regla de reconocimiento) echa mano al iusnaturalismo. Por tanto, reconoce al derecho un contenido mínimo de derecho natural: admite la existencia de una dimensión moral. Por ello se define a sí mismo como un positivista suave.

• Reglas de cambio: las condiciones para modificar el ordenamiento jurídico. Ej: parte de nuestra Constitución que establece el quórum necesario para aprobar las leyes orgánicas o las normas de competencia. Contienen las normas que regulan como se crean, se derogan o se modifican las normas.
• Reglas de adjudicación: especifican las condiciones que deben cumplir las decisiones para ser consideradas verdades jurídicas sobre si infringieron las normas primarias. Son las leyes procesales a las que hay que prestar atención para ver si una decisión es acorde a derecho o no. Habla del papel del juez. El juez tiene de alguna manera capacidad para crear el derecho. Las condiciones que debe de cumplir tanto el procedimiento judicial como las propias decisiones para que puedan ser consideradas jurisprudencia también son un tipo de normas secundarias. La propia sentencia es generadora de derechos y como se debe crear esa sentencia está regulado por una norma secundaria

Sobre la diferencia entre la norma fundamental de Kelsen y la Rule of Recognition de Hart (Lectura muy importante)

Concibiendo el Derecho como un sistema de normas que aglutina reglas de carácter primaria y reglas de carácter secundario, Hart destaca la preeminencia de una regla de reconocimiento que suministra el criterio para decidir la validez de otras reglas del sistema.

Por su parte, Kelsen configura la teoría general del Derecho a partir de una estructura escalonada de normas cuyo principio último de validez descansa en una hipótesis fundamental o norma básica suprema (Grundnorm).

La regla de reconocimiento y la Grundnorm pueden equipararse recurriendo a su función similar en la determinación de la validez y legitimidad del sistema jurídico.

No obstante, hay ciertos enfoques distintos en la determinación de los principios basilares de estos conceptos.

Hart desdeña el análisis de la procedencia lógico-trascendental de una regla de reconocimiento que, si bien con la misma función que la norma básica de Kelsen, sustenta su origen en la aceptación fáctica y social del gobernado, mientras que Kelsen se esfuerza en situarla en un contexto de abstracción normativa que se aleja en forma ostensible del derecho positivo y que, incluso, no pertenece a él.

Lo cual, por otra parte, no impide a Kelsen aceptar un cierto grado de facticidad en el nacimiento de la norma básica, facticidad que vincula al concepto de eficacia del orden jurídico, pero sin llegar a constituir nunca la razón de su validez, sino una simple condición para su procedencia.

Las posiciones anteriores surgen del procedimiento metodológico empleado. Kelsen intenta reducir a aspectos puramente normativos y Hart lo amplía en una perspectiva sociológica precisamente para sustentar en sus bases el fenómeno de la aceptación social de la regla de reconocimiento.

Por último, en un claro esfuerzo de decidir en sus raíces la controversia acerca del carácter del derecho internacional, Kelsen cree localizar la norma básica en el enunciado de “la costumbre constituida por la conducta reciproca de los Estados”. Hart, por el contrario, prefiere situar este derecho en un estado prejurídico en el que no cabe de momento inquirir acerca de la existencia de una regla de reconocimiento que tiene cabida sólo en los sistemas avanzados del Derecho.

Discrecionalidad judicial

Para Hart existen dos tipos de casos para un juez: los casos fáciles o claros (es clara cual es la norma que se ha de aplicar y por tanto el hecho tiene una adecuación perfecta a la norma de manera que la aplicación de la norma es cuasiautomática) pero existen además unos casos difíciles o de duda (zonas de penumbra o penumbra de duda) en las que el juez no tiene la certeza de saber que norma ha de aplicar. Para estos casos Hart reconoce que el juez tiene un cierto margen de discrecionalidad que se deriva de la textura abierta del propio derecho.

Para Hart el derecho es incompleto. Por ello se puede completar con la labor creativa del juez, lo que supone transformar al juez en legislador. En el Common Law cuando el juez dicta sentencia a la vez está sentando un precedente. Esto se deriva según Hart porque el derecho es de textura abierta y por tanto da lugar a que el juez sea también creador de derecho.

Dworkin

Principal critico de Hart. Era alumno de Hart. Críticas fundamentales de Dworkin a Hart:

Hart dice que el derecho es un sistema complejo de normas y, la existencia de situaciones de penumbra nos demuestra que las normas legales son esencialmente incompletas y que, cuando éstas no dan soluciones, los jueces han de legislar y ejercitar así una opción creativa (crear derecho) entre varios fallos posibles.

Dice Dworkin que el derecho es un sistema compuesto no únicamente por reglas sino también por principios. Rules vs Principles: ¿Hay que legislar todo o en realidad deberíamos establecer unos principios generales del derecho que informen como tomar una decisión en cada caso concreto? Con principio se refiere a la necesidad de reconocer que en el propio funcionamiento del derecho se producen una serie de prácticas que, aunque no estén como tal tipificadas, aún así se cumplen. Ej: dentro del Derecho Europeo, existen unos principios generales del derecho que se han derivado de la propia práctica del Derecho Europeo. Dice Dworkin además que cuando hablamos de normas y principios, ambos presentan una fisionomía común en la decisión judicial: ambos establecen deberes y obligaciones vinculantes para el juez; éste los descubre, no asume una función productora. El juez no crea el Derecho, sino que aplica lo que ya existe de una forma no escrita.

Con respecto a la textura abierta del Derecho dice Dworkin que no existe la discrecionalidad judicial pues cuando no haya regla aplicable al caso, siempre habrá un principio jurídico para aplicar.