Normas jurídicas individualizadas
47.Según la tesis de la aplicación mecánica, aplicar el Derecho es una operación lógica que puede reducirse a un silogismo de subsunción. Aunque hay al menos tres elementos del mismo que no se pueden obtener de modo deductivo, mediante un silogismo:
La elección de la norma aplicable, es decir, la selección de la premisa mayor (1)
[Es frecuente que el ordenamiento ofrezca no sólo una norma sino varias normas aplicables a un caso. Aunque sólo hubiese una norma, la premisa mayor no es la norma, sino la norma interpretada, y como caben varias interpretaciones de una norma, siempre son varias las proposiciones interpretativas que puede actuar como premisa mayor. Pues bien, no hay procedimientos lógicos para elegir entre las diversas normas que pueden ser aplicables ni para elegir entre las diferentes opciones interpretativas de la norma elegida: la elección depende de los juicios, valoraciones y convicciones del juzgador a la luz de los hechos del caso. La equiparación entre los hechos del caso y el supuesto de hecho previsto en la norma, es decir, la construcción de la premisa menor, o premisa (2): [Según la teoría de la subsunción, la premisa menor del razonamiento de aplicación del Derecho se construye mediante una equiparación entre los hechos del caso y el supuesto de hecho de la norma aplicable. Los hechos no se presentan nunca como los hechos descritos en una norma, sino que son hechos brutos, que es preciso enunciar en los términos de la norma: equiparar hechos brutos con los hechos enunciados en la norma. Eso exige valorar. Por tanto, de nuevo la premisa menor debe construirse mediante una valoración. Ello es así necesariamente porque lo existencial, lo singular, no es deducible, sino sólo cognoscible por experiencia].La concreción o determinación de la consecuencia jurídica (3)
[Normalmente, la consecuencia jurídica de una norma no está completamente determinada, ni siquiera en las normas que especifican la sanción penal para un delito. Además, el fallo suele ser el resultado de combinar las consecuencias jurídicas de varias normas. En ciertos casos la norma ni siquiera proporciona una consecuencia jurídica definida, ni un supuesto de hecho delimitado con claridad. En rigor, es incorrecto hablar de aplicación del Derecho, a la luz de lo anterior. La ley es, entonces, derecho en potencia, que debe ser actualizado por el juez].48. 1
Demostración
El mecanismo deductivo está dado y establecido totalmente.Argumentación
Las premisas son elásticas, pueden enriquecerse sin dejar de ser precarias. 2.Demostración
El papel del orador se reduce al mínimo.Argumentación
Cobra importancia la interacción orador-discurso-auditorio. 3.Demostración
Es más elegante el razonamiento corto.Argumentación
La amplitud favorece la mejor persuasión. 4.Demostración
No hay nada sobreentendido o supuesto.Argumentación
Hay premisas no explicitadas sino sobreentendidas. 5. Demostración: La repetición no tiene lugar, ni tendría ningún sentido. Argumentación: La repetición es esencial, pues favorece la presencia de las tesis en la mente del auditorio.
49.El procedimiento más destacable de la lógica jurídica es la analogía. “La analogía es la extensión de principios que pueden extraerse de la ley, a casos que se diferencian de aquellos decididos en la ley de forma solo inesencial” (Windscheid). Encontramos dos aspectos destacables en esta definición: En primer lugar, el recurso no directamente a una disposición de la ley, sino a un principio, es decir, a un enunciado normativo no escrito, de al menos un grado más abstracto o general que la disposición escrita de la cual se obtiene; y, en segundo lugar, la inesencialidad (accidentalidad) de la diferencia entre el caso contemplado en la ley y el caso que se va a resolver por analogía.
50.El punto débil de la analogía es de naturaleza más semántica que sintáctica; pero esto incide sobre todo el razonamiento lógico porque los razonamientos lógicos son como las cadenas, que no pueden ser más fuertes que el más débil de sus eslabones. Este carácter no riguroso puede exponerse también de otro modo: Cada vez que es posible utilizar el argumento analógico, también lo es, en el plano puramente lógico, el argumento a contrario, que conduce a resultados exactamente opuestos a los de la analogía. Si se consideran esenciales las semejanzas se razona por analogía; si se consideran esenciales las diferencias, se razona a contrario. En ambos casos se formula un principio en función del resultado. La razón de lo anterior radica en que tiene sentido hablar de argumento a contrario si y solo si, para la misma materia, puede pensarse un razonamiento por analogía. La plausibilidad de la analogía es condición necesaria y suficiente para la del argumento a contrario. El dilema entre analogía y argumento a contrario subsiste para toda norma jurídica porque, o bien el caso nuevo no tiene ningún parecido con el regulado; o lo tiene. En el primer supuesto no se pude hablar de analogía ni de argumento contrario. Y, en el segundo supuesto, se puede hablar de ambos. ¿Por qué? Porque la semejanza de ambos casos no es identidad, sino semejanza con diferencias. Por tanto, cada vez que se puede invocar el razonamiento por analogía se puede invocar con igual (o suficiente) legitimidad lógica el argumento a contrario, y viceversa. ¿Cómo decidir entre las dos? Existen varias posibilidades: Sobre la base de operaciones reducibles a la interpretación fundamental, sobre la base de valoraciones de lo esencial o accidental, o bien, sobre la base de confrontar los resultados de los dos procedimientos. En resumen, sobre la base de valoraciones. Ninguno de los dos razonamientos es reducible a una serie de operaciones lógicas. Concluyendo, las elecciones no-lógico-formales implicadas en el uso de la analogía son de un triple orden: Elección de pasar de lo semántico a lo sintáctico, de la interpretación a la lógica, modificando el contenido de la ley (la analogía / argumento a contrario hacen decir a la ley lo que no dice); Elección entre analogía y argumento a contrario y elección entre los resultados de la analogía, que no es un procedimiento cierto, dado que no conduce nunca o casi nunca a un único “principio” posible. El problema, en definitiva, es similar al de la interpretación: es preciso elegir entre métodos y resultados.
52.En lo que se refiere a la aplicación del Derecho se ha mostrado, en primer lugar, la existencia de lagunas y antinomias, que atacan las tesis de la plenitud y la coherencia del ordenamiento, pero no las destruyen si no cae la tesis de la aplicación lógica o mecánica del Derecho. En segundo lugar, la insuficiencia de los intentos llevados a cabo para resolver las lagunas y antinomias sin romper la separación de poderes, es decir, haciendo que el aplicador del Derecho se mantenga dentro de los límites de la aplicación mecánica o lógica. En tercer lugar, el examen crítico de las actividades que realmente llevan a cabo los aplicadores del Derecho para resolver lagunas y antinomias: la interpretación, la subsunción, la analogía y otros razonamientos que integran la denominada lógica jurídica. Este examen ha permitido concluir que no se trata de actividades puramente lógicas, mecánicas o a-valorativas. Lo mismo cabría decir de la ciencia jurídica, porque presupone las anteriores actividades, pero no la hemos analizado. Y, finalmente, también se ha reparado en instituciones del mundo jurídico que no existirían si la aplicación del Derecho fuera pura lógica. El alcance de estas críticas permite comprender por qué grandes sectores del positivismo más avanzado son, o bien abiertamente irracionalistas (Kelsen) o ambiguos (Hart, Raz), a la hora de tratar el tema de la aplicación del Derecho. Las críticas que se han hecho no equivalen a una crítica irracionalista a la lógica, ni implican rechazar la lógica, ni una ciencia jurídica lo más segura posible, sino una crítica desde la lógica, tratando de mostrar que ella sólo juega un papel limitado en la dinámica del Derecho. La aplicación del Derecho no es una tarea antilógica o irracional, la lógica debe ser respetada en el razonamiento, pero en sus premisas están presentes elementos que no se pueden deducir por completo de forma mecánica. Por tanto, son falsas las tesis de la aplicación mecánica del Derecho, la de la plenitud del ordenamiento jurídico y la de la coherencia del ordenamiento jurídico. Sin embargo, puede seguir hablándose de plenitud y de coherencia, pero en sentidos diversos y con matices: La plenitud la aportan los principios, pero hay que recordar que éstos reducen las lagunas de apertura y aumentan las lagunas de indeterminación (Alexy). La coherencia se da ahora en el momento aplicativo; los principios son válidos simultáneamente, aunque sean tendencialmente opuestos; la coherencia se busca en el momento de la aplicación, ponderándolos o armonizándolos.
53.No puede mantenerse, pues es aquella que afirma que las normas jurídicas son mandatos. Los principios son juicios de valor, pero no mandan nada. No son un acto de voluntad, sino un juicio de la razón práctica o el sentido común del juez.
54.No puede mantenerse, pues es aquella que afirma que la ley es la fuente exclusiva de calificación jurídica (tesis legalista o formalista), porque los principios no toman su calificación jurídica de la ley, al menos no lo hacen aquellos principios que son formulados directamente por los jueces antes de ser incorporados a las leyes.
55.La moral y el Derecho están en estrecha interacción en el momento de la aplicación. Esser insistíó en esto. Sin embargo, Kelsen trató de restar importancia a este hecho, que él reconoce como verdadero, afirmando que no puede llamarse Derecho a todo aquello que influye en la creación del Derecho. Pero la postura de Kelsen es discutible. En un sistema jurídico moderno, que incorpora principios y conceptos éticos (derecho al honor, dignidad humana, libertad de expresión, igualdad, etc.) a la letra de las leyes y de la constitución, ni siquiera es posible describir correctamente un orden jurídico y sus implicaciones sin desarrollar razonamientos morales. Por todo ello, cae el positivismo metodológico.
56.Esta es el núcleo de verdad del positivismo, que no consigue derribar los principios, pues éstos entran en el derecho también a través de una fuente social y humana (el legislador, el juez o el constituyente). Sin embargo, los principios suponen una fuerte relativización de esta tesis, porque a diferencia de las normas creadas por el legislador, cuando un juez descubre o formula un principio lo hace porque lo considera razonable en sí mismo, no por voluntad propia (“el principio descansa sobre sí mismo”, señala Esser aludiendo a la condición de Derecho racional de los principios). En cierto sentido los principios poseen una validez racional, meta-social.