Monismo y Pluralismo Jurídico: Un Estudio Comparativo

Concepciones Teóricas del Monismo y Pluralismo Jurídico

El Monismo Jurídico

Federico Hegel indicaba que el orden jurídico estatal debería ser el fin último del hombre; esta concepción respondía a la formación de los estados nacionales en ese contexto. El monismo jurídico es una concepción del derecho, sustentada por una variante del liberalismo que expresa una ruptura del derecho con la realidad social a decir de los críticos: es una visión estatista, histórica y principalmente excluyente. Para entender el monismo jurídico, es importante remontarnos a los orígenes de la categoría soberanía, elemento modal del Estado que hace referencia a un poder indivisible y creador del derecho, además única fuente del poder político. Este derecho válido para la generalidad, en términos del positivismo debe estar estratificado – recordemos la famosa pirámide atribuida a Hans Kelsen – manteniendo una coherencia lógica sobre la base de principios tales como igualdad, unidad política, seguridad jurídica y otros, además de valores referidos básicamente a la libertad y justicia. El monismo jurídico indica que los ciudadanos deben ser iguales en razón a su condición de unidades biológicas iguales, esto es, con los mismos derechos y obligaciones, sin considerar situación económica, social, étnica o cultural. Los valores y principios mencionados, solo pueden ser garantizados si existe un único ordenamiento jurídico, lo contrario daría lugar a un caos, anomia y conflicto.

La doctrina jurídica instituida con el llamado «derecho moderno», establece un modelo de configuración estatal que supone el monopolio estatal de la violencia legítima y la producción jurídica. Es lo que se llama el «monismo jurídico», esto es, que a un Estado le corresponde un solo derecho o sistema jurídico y viceversa. Dentro de este concepto, no puede haber varios derechos o sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico. La idea de la identidad Estado-Derecho proviene de la teoría jurídica positivista formulada originalmente por Hans Kelsen. Su marco histórico es el proceso de centralización del poder político en el Estado y la especialización de las formas de control social.

Antecedentes del Monismo Jurídico

A partir de las teorías contractualistas y jusnaturalistas, Tomas Hobbes y John Locke explicaron que para abandonar el pluralismo de normas jurídicas, la salida es un pacto o contrato social, cuyos sujetos sean todos los individuos que entregan sus voluntades en beneficio de una voluntad colectiva. En el caso de Tomas Hobbes, él dice que hay un tercero llamado «Leviatán» – personaje extraído de la Biblia -, este soberano omnipotente tiene como finalidad la preservación del orden, no estando obligado a subordinación alguna respecto de sus creadores, contiene el monopolio del poder coercitivo y la potestad de solucionar los conflictos que surgen entre los súbditos, por lo expresado se puede colegir que Derecho y Estado se corresponden de manera necesaria. Para Hobbes el único Derecho es el creado precisamente por el Estado, este es el único que tiene poder creador de derecho, por lo tanto, el único que puede juzgar, utilizando para dicho cometido el monopolio del poder estatal.

John Locke, a diferencia de Tomas Hobbes, cree que el Estado de naturaleza es un Estado de libertad perfecta. Al respecto señala:

En el Estado de naturaleza los hombres poseen derechos, como el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a la propiedad, y la facultad de castigar cualquier ofensa, que les son innatos y consustanciales. Lo único que falta es la garantía del respeto de esos derechos y eventualmente de la eficacia de la sanción. Esta garantía surge con la sociedad civil, al desprenderse los individuos, mediante el contrato original, de una parte de sus derechos naturales. Con ello queda señalada la diferencia esencial con respecto a Hobbes: el pueblo no enajena completa e incondicionalmente el poder; sus derechos naturales son inalienables, y al someterse a un gobierno solo limita su alcance inmediato, en aras, cabalmente, de su mayor efectividad la libertad esta normada por la ley natural.

La sociedad política emerge para resolver la falta de claridad y precisión de la ley, que ésta no tenga variadas interpretaciones y por tanto diversos orígenes legislativos así como para eliminar la multiplicidad de personas legitimadas para ejecutar el derecho y usarla para resolver los conflictos sociales. Tal como se indica precedentemente, cuando a través de un consenso, los individuos renuncian al poder de hacer todo aquello que esta dentro de la ley natural, para su conservación, de juzgar al otro por violaciones a la ley natural, por lo que siendo la sociedad política expresión de muchas voluntades; en consecuencia, el Estado es el creador del derecho que estará compuesto por normas generales, el resultado del consenso será quien detente el monopolio de la fuerza y el único con derecho a evaluar las violaciones de la ley civil. «El poder político es el derecho de hacer leyes’ que impliquen la pena de muerte y por consiguiente todos los castigos menores, para regular y proteger la propiedad y emplear la fuerza de la comunidad para ejecutar tales leyes y defender el Estado contra agresiones de fuera, todo aquello en aras del bien común».

Empero lo expresado in supra, el principal exponente del monismo jurídico es Hans Kelsen, quien desarrolla su teoría describiendo el orden jerárquico del derecho, este además centralizado. Kelsen identifica al Estado con el Derecho, en ese contexto la soberanía adquiere un carácter especial y el sistema jurídico excluye cualquier otro sistema normativo, ya que en un ámbito espacial solo rige un orden jurídico, el cual es supremo y no admite un poder ni junto ni sobre si. De esta manera, el ordenamiento jurídico tiene una forma piramidal, la pertenencia de una norma a un sistema jurídico depende no de su contenido sino más bien de que esta haya sido creada por una instancia competente. La norma máxima de la cual dependen diversas normas jurídicas inferiores centralizadas, seria la norma fundamental, es decir la Constitución, ésta tiene supremacía y superioridad.

[…] a un Estado le corresponde un solo derecho o sistema Jurídico y viceversa. Dentro de este concepto, no puede haber varios derechos o sistemas Jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico. La idea de la Identidad Estado-Derecho proviene de la teoría jurídica positivista formulada originalmente por Hans Kelsen. Su marco histórico es el proceso de centralización del poder político en el Estado y la especialización de las formas de control social Así, Kelsen enfatiza en la elaboración de una teoría depurada de toda ideología política, de todo elemento moral y otros elementos extraños a lo estrictamente jurídico, esto, para evitar una teoría contaminada». De esta manera, el autor pretendía lograr una verdadera «teoría pura». Kelsen sitúa la norma en su validez formal, en su conformidad con una norma superior. Esta teoría indica que la validez de cada norma es sustentada por la existencia de otra norma de rango superior y, así, sucesivamente. Asimismo, este proceso no puede ser infinito y, para ello, debe existir una norma hipotética fundamental. Por otra parte, Kelsen señala que cualquier norma jurídica no podría considerarse aisladamente sino como parte integrante de un marco normativo complejo y unitario, por supuesto, respetando el orden jerárquico de las normas, formando así un ordenamiento jurídico coherente. La postura de Kelsen significa que el Derecho debe ser comprendido y justificado sólo desde el propio Derecho; evitándose las impurezas, por lo que plantea una purga metodológica, tal como indicamos precedentemente. En otras palabras, quería un derecho estrictamente jurídico.

Ahora bien, en su Teoría Pura del Derecho, Hans Kelsen se mostró opuesto al dualismo del Derecho y del Estado y defendió la postura del monismo jurídico, no comprendía más Derecho que el emanado del Estado. Así, el Derecho originado en el Estado era un orden normativo, coercitivo y centralizado con validez en un ámbito espacial delimitado por el territorio nacional y validez temporal por el tiempo de su vigencia, único Derecho a tener en cuenta. Kelsen señalaba que dos normas que por su significación son contradictorias y que, por ende, se excluyen recíprocamente desde el punto de vista lógico, no pueden ser considerados a un mismo tiempo como validas, esto significa que «nadie puede servir a dos señores». De esta manera, Kelsen considera que el pluralismo, implica varios sistemas jurídicos coexistentes en un ámbito espacial, pero aclara que se trata de un pluralismo de sistema y no una pluralidad de normas jurídicas.

Finalmente, Herbert Hart, continuador de la obra de Hans Kelsen, indica que en un sistema jurídico desarrollado, «donde existe tribunales, poder legislativo y reglas secundarias constitucionales de reconocimiento y cambio, las obligaciones jurídicas surgen también con frecuencia de un tipo de reglas legales emitidas por el poder legislativo y aplicadas por los tribunales, reglas validas del sistema jurídico». En esta propuesta se puede inferir también el monismo jurídico, puesto que se hace referencia a un solo origen del Derecho, es decir en el Estado, a través del legislativo.

En todo caso, concluimos apoyando lo señalado por John Griffiths, quién afirma: ‘el monismo jurídico sostiene que el derecho es producido por un órgano competente, aquel que estudian y aplican los abogados, en el que se basan los Jueces para dictar sus sentencias y que esta respaldado por el uso de la fuerza legitima del Estado. El derecho es y debería ser el derecho del Estado».

El Pluralismo Jurídico. Sus Antecedentes

El Derecho en sus orígenes nace pluralista, existían órdenes jurídicos de la iglesia, del imperio, de los feudos, etc. El pluralismo, a decir de muchos autores es la heterogeneidad de sistemas jurídicos conviviendo en un solo ámbito espacial y temporal de validez. Sin embargo, también podemos indicar que el pluralismo jurídico, ha dado lugar a que se pueda relacionar el derecho con el contexto social. Cabe aclarar, empero, que estas posiciones ya fueron desarrolladas por la Escuela Histórica del derecho o el Romanticismo Jurídico Alemán. Esta teoría también ha significado el respeto a la diversidad social vista desde el derecho, un reconocimiento de lo plural, ello ha conllevado una construcción democrática de la sociedad.

La Escuela histórica del derecho, postula el origen consuetudinario del derecho, este es resultado de la costumbre, nace como el lenguaje y se desarrolla por las relaciones sociales, por lo tanto el derecho no es una construcción de los legisladores. A este respecto, es importante mencionar la concepción de Federico Savigny, que se muestra contrario no solo a las leyes, sino a toda forma de codificación, porque estas detienen la evolución del derecho, estas viven en las costumbres de los pueblos, que es la conciencia jurídica popular, es decir en el espíritu del pueblo, que se manifiesta en el derecho, también en el arte y el lenguaje. Así, Contreras Peláez señala:

Savigny intenta distinguir varias etapas en el desarrollo de los pueblos; la creación jurídica, según parece, reviste distintas formas en cada una de esas etapas. Así, en la «época juvenil» de los pueblos «el derecho civil tiene ya un carácter determinado, peculiar del pueblo, lo mismo que su lenguaje, sus costumbres y su constitución». En ese periodo, «el derecho vive, lo mismo que el lenguaje, en la conciencia del pueblo». El derecho, pues, surge y alienta en los recónditos pliegues de la conciencia popular (los cuales, por definición, están sustraídos a la observación científica), exteriormente, ese derecho secreto se manifiesta a través de ciertos «actos simbólicos, mediante los cuales son generadas o extinguidas situaciones jurídicas; la evidencia sensible es lo que mantenía exteriormente al derecho en una configuración determinada » Se insinúa aquí por primera vez la idea de la doble vida del derecho: por un lado, la génesis «secreta» de lo jurídico en las invisibles profundidades externas, materiales, públicamente observables, Poco mas que esto dice Sobre la vocación…acerca de la forma en que es creado el derecho en la etapa juvenil del derecho. Por su parte, Norberto Bobbio, haciendo referencia a las fases del pluralismo jurídico, indica que, la primera fase del mismo es el Historicismo Jurídico, que afirma que los derechos emanan directa o indirectamente de la conciencia popular. En síntesis, esta corriente considera que el derecho debe limitarse a interpretar las costumbres predominantes, evitando que estas normas sean rígidas.

Las Diferentes Concepciones Teóricas Acerca del Pluralismo Jurídico

Eugenio Ehrlich, indica que el Derecho del Estado «no es el único derecho presente en la sociedad». Este autor, de amplio renombre en el ámbito de la sociología Jurídica, señala lo siguiente: la idea del derecho vivo para denominar aquellos órdenes normativos paralelos al estado que surgen espontáneamente en la vida cotidiana como forma de autorregulación y que llegan a ser más importantes para la sociedad que el propio derecho creado y sancionado oficialmente», «en nuestro tiempo como en cualquier otra época, el centro de gravedad del desarrollo del derecho no se encuentra en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma «el error radica en que los juristas están acostumbrados a reconocer como derecho solo lo que emana del Estado lo que consolida a través de la amenazadora coerción estatal; todo lo demás seria uso moral o creaciones semejantes. En la concepción descrita se encuentra inmersa dos principios básicos de la corriente del pluralismo jurídico. En primer lugar, el traslado del estudio del derecho desde el Estado a la sociedad. El segundo lugar supone una critica a los postulados de exclusividad, homogeneidad, unidad y coherencia del derecho sobre el que se funda el Estado-Nación

Como podemos apreciar, Eugenio Ehrlich se refirió al derecho viviente y la pluralidad de sistemas jurídicos vigentes en una sociedad, especialmente de nuestros tiempos. Según éste autor, el derecho no se encuentra en la legislación, menos en la jurisprudencia, sino en la sociedad, sin vinculación orgánica y funcional del derecho sancionado oficialmente. Más aún, Ehrlich señala que el derecho viviente es resultado de variadas fuentes: la observación directa, hábitos, usos, costumbres, tradiciones y otras, de grupos sean estos reconocidos o no por el derecho. En consecuencia, el derecho no necesariamente es producto del Estado, lo más importante y lo esencial del derecho se origina en la sociedad. En otras palabras, el derecho es un orden de relaciones sociales y de organización de grupos sociales.

Otra concepción en relación al Pluralismo Jurídico, le corresponde a Santi Romano quién indica que el pluralismo es «resultado de la crisis de la hegemonía del Estado Moderno». Los ordenes no reconocidos por el Estado, no están en la posibilidad de asegurarse una eficacia completa, empero, el derecho estatal, en la medida que ignora esta realidad, sufre también ineficacia. El derecho no debe ser procesado solamente a partir de la noción de norma jurídica, ya que pueden existir órdenes jurídicos sin normas, especialmente las escritas; el juez propone las normas, él tiene esta posibilidad, pueda que esto no este señalado expresamente en la normativa, empero sucede en la práctica. Si en un momento dado el Estado, monopolizó el derecho, hoy puede darse un fenómeno inverso por el contexto social, a esto se llama crisis del Estado Moderno. Según el autor analizado existen sistemas jurídicos, independientes con autonomía propia, pero con carencia de legitimidad y autoridad.

Por su parte, George Gurvitch expresa que el monismo jurídico corresponde a la coyuntura de los Estados modernos, es decir de los Siglos XVIII al XX. Posterior a este momento, el Derecho no reside solo en el Estado, sino en las entidades independientes. El Pluralismo jurídico tiene su fundamento, en la «Teoría de los hechos normativos» esto es, en la teoría que ubica el poder jurídico, en todas las comunidades, que en un solo y mismo acto generan el derecho y fundan su existencia sobre el derecho, en las comunidades que, crean su ser, generando el derecho, que les sirve de fundamento. Actualmente, la diversidad ha invadido el desarrollo de la sociedad y del derecho; hay muchos centros generadores de derecho que disputan – rivalizan- con el derecho del Estado, y sobre todo, conviven en una pluralidad de derechos estatales, infraestatales y supraestatales.

Jean Carbonier, sociólogo jurídico francés muy conocido, indica que no hay pluralismo jurídico propiamente, sino «fenómenos» de pluralismo jurídico, fenómenos múltiples, salientes del derecho estatal. En consecuencia, existe «un derecho y un no- derecho.

Otro autor, Andre- Jean Arnaud, hace referencia al infraderecho» e indica que existen reglas contrarias al sistema jurídico del Estado, estas son denominadas ‘¡nfrajuridicas. El pluralismo Jurídico se encuentra a nivel de la jurisprudencia. Es decir, el pluralismo jurídico es un enfrentamiento entre el derecho espontánea y el impuesto.

Boaventura de Souza Santos, por su parte, expresa que la noción de pluralismo jurídico cultural, implica que el derecho es el discurso de una cultura hegemónica, «un conjunto que pertenece a otra tradición jurídica, siempre tendrá enfrente el problema de penetrar en la sociedad a la que pretende organizar». Expresa, además, que el origen del pluralismo legal se debe a dos situaciones concretas, con aspectos que tienen que ver con la historia: a] El origen colonial; b) origen no colonial. En el primer caso, el pluralismo jurídico se desarrolla en países que fueron dominados económica y políticamente, siendo obligados a aceptar las normas jurídicas de los centros colonizadores. Se impuso, de manera forzada, la unificación y administración de la colonia, posibilitando la coexistencia, en un mismo espacio, del Derecho del Estado colonizador y de los Derechos tradicionales, autóctonos, cohabitación que se volvió, en algunas coyunturas en un factor de «conflictos y de acomodaciones precarias». En cuanto al pluralismo jurídico de origen no colonial, existen tres situaciones distintas. En primer lugar, países con culturas y tradiciones normativas propias, que terminan aceptando el Derecho europeo como forma de modernización y consolidación del régimen político. Por otro lado, países que después de sufrir el impacto de una revolución política, continúan manteniendo por algún tiempo su antiguo Derecho. Y aquellas en que poblaciones indígenas o nativas no totalmente exterminadas o sometidas a las leyes coercitivas de los invasores, adquieren la autorización de mantener y conservar su Derecho tradicional.

John Rawls, a su vez indica que el pluralismo jurídico es la única fuente posible de unidad en una sociedad multicultural, es la única concepción compartida de Derecho.

Finalmente, Will Kymlicka, atento a la diversidad de problemas relacionados con la integridad cultural de las minorías, considera necesario enfrentar el reto del multiculturalismo de un modo liberal, expresa que el multiculturalismo es un desafío para el liberalismo, a efecto de que este responda desde el Derecho, además fundamenta una teoría liberal de los derechos de las minorías, Este autor distingue multiculturalismo y polietnicidad, el primero implica varios pueblos en un solo Estado y el segundo gente proveniente de otras naciones en un Estado, este análisis es coherente con los principios del liberalismo, autonomía y poder de elección. En su concepción de la ciudadanía multicultural expresa qué la gran inmigración hacia el mundo desarrollado -primer mundo- se añade al resurgimiento de los nacionalismos para hacer frente al Estado con el denominado reto del pluralismo. En ese contexto y en las sociedades diversas, el discurso liberal individualista ha perdido vigencia, por lo que Will Kymlicka, teóricamente busca alianza con el nacionalismo. De esta manera, «si la libertad individual tiene sentido en un contexto cultural los derechos humanos deben ampliarse para proteger ese contexto, mediante derechos de grupo. La propuesta del autor que analizamos tiene relevancia en el hecho de que se debe proteger a las minorías mediante derechos específicos para grupo, expresadas en la Constitución Política del Estado, esto para satisfacer el derecho de las minorías y dar cabida a ciertas preferencias legales, otorgando derechos individuales diferenciados, mediante los cuales los miembros de un grupo minoritario puedan mantener las condiciones necesarias para preservar su identidad cultural. Esto, en otros términos, significa «colocar, junto a los derechos individuales del liberalismo y la democracia, un nuevo tipo de derechos y poderes políticos, unos derechos diferenciados en función de grupo». En consecuencia, Kymlicka propone: reformar o ampliar la teoría liberal de los derechos individuales, mostrando que es compatible con la existencia de derechos para grupos» El desafío está en cómo incluir unas formas de vida plena dentro de otras, cómo evitar que las sociedades mayoritarias impongan sus instituciones a aquellos de una cultura diferente. Puesto que el autor es liberal, lo motiva el rechazo a toda forma de opresión, discriminación o limitación de la autonomía de las personas. Cree que no hay nada que justifique que una mayoría imponga una forma de vida a una minoría. En síntesis, Kymlicka considera que el multiculturalismo es un desafío a la supervivencia de varias formas de culturas y no un desafío a la legitimidad del Estado, por esta última razón, se dice que este autor no escapa al liberalismo, por ello su postura ha sido asumida como la «teoría liberal de los derechos de las minorías,

Clases de Pluralismo Jurídico

Existen muchas clasificaciones, clases o taxonomías del pluralismo jurídico. Muchas de estas sistematizaciones se deben a las opciones de los autores o estudiosos en la temática, sin embargo apartándonos de ellos y observando la realidad de los Estados que han optado por el pluralismo jurídico, se puede advertir que existe un pluralismo jurídico, organizado desde el Estado según su proyección y otro originado desde las comunidades. La característica del primero es que se gesta a partir del Estado y por lo tanto esta permitido, autorizado y normado por esta instancia, en consecuencia, se advierte la presencia de ámbitos sociales semiautónomos, donde el poder político centralizador juega un rol determinante, este regula vertical y jerárquicamente los grados de aplicación del derecho no estatal conforme al orden jurídico y jerárquico, mientras no sea contrario a la positividad vigente. El derecho no estatal es minimizado, este es residual y complementario. En lo que concierne al pluralismo jurídico originado en las comunidades, éste actúa en un ámbito espacial construido por fuerzas sociales y sujetos colectivos con identidad y autonomía propias, subsistiendo fuera del control estatal.

En todo caso, a pesar de lo expresado, muchos autores hacen referencia a otras clases de pluralismo, tal es el caso de John Griffiths, que indica que «En aquellos casos en los que el derecho estatal decide reconocer la existencia de otro ordenamiento jurídico para lograr su afán totalitario, subordinándolos y condicionando su validez, se debe hablar de un pluralismo jurídico aparente. En esta concepción debe quedar claro que se trata de un pluralismo jurídico aparente, que manteniendo el sistema centralizado reconoce normas especiales a favor de algunos sectores de la sociedad. Por su parte, Hoekema citado por Daniel Bonilla Maldonado distingue los siguientes tipos de pluralismo jurídico. El denominado «interno», que se da cuando al interior de un único sistema jurídico se puede aplicar diferentes reglas y normas a una misma situación. Esta categoría asume dos formas:

F.I pluralismo jurídico social, aquel que se presenta cuando el derecho oficial no ha reconocido los distintos ordenamientos sociales presentes y el pluralismo jurídico formal, que surge en aquellos casos en los que el Estado reconoce la existencia de distintos sistemas jurídicos. Este ultimo tipo de pluralismo jurídico puede ser unitario, y se produce en aquellos casos en ios que, a pesar de contar con un estado centralizado, existe un reconocimiento estatal de la pluralidad de derechos. (Las negrillas son nuestras)

Asimismo, el «pluralismo jurídico de tipo igualitario, se presenta cuando el derecho estatal y los otros sistemas coexisten en un plano de igualdad.

no se reserva la facultad de determinar unilateralmente la legitimidad y el ámbito de los demás sistemas de derecho reconocidos, sino que, por el contrario, acepta que los ordenamientos jurídicos son la manifestación de una comunidad que forma parte esencial de la sociedad y que por ello están en pie de igualdad con el derecho oficial. En estos casos, agrega Hoekema, el carácter pluralista e Igualitario no se pierde cuando existen principios o reglas de coordinación dirigidas a establecer las competencias de cada uno de los sistemas presentes.

Por su parte, el «pluralismo externo, es aquel en el que coexiste pluralidad de diferentes órdenes legales, sin embargo con relaciones entre ellos. Según Libardo Ariza Higuera y Daniel Bonilla, en relación al pluralismo, existe una versión clásica y una contemporánea o moderna, la primera versión, inicialmente analiza la Interacción entre diferentes órdenes normativos cuyas bases, principios y formas de actuación son fundamentalmente diferentes, luego reinterpreta el derecho consuetudinario como resultado de un proceso de ajuste histórico entre un orden jurídico dominante y otro sometido.

Finalmente, el derecho consuetudinario seria, por una parte, una forma de describir y conceptualizar los sistemas jurídicos de sociedades consideradas primitivas y al mismo tiempo el mecanismo a través del cual los usos y costumbres de dichas sociedades pueden ser integrados al derecho dominante mediante una estrategia de gobierno. En todo caso, los autores mencionados, señalan que el pluralismo de esta versión esboza una relación dialéctica entre los dos órdenes.

En resumen, el pluralismo jurídico, en su versión clásica, se ocupa de estudiar la coexistencia de distintos derechos en un mismo espacio. Dicha coexistencia es entendida en función de competencia, separación y autonomía. La noción de costumbre, «es uno de los principales paradigmas del pluralismo jurídico en su versión clásica. La segunda versión que la denominamos por nuestra parte como «neo pluralismo jurídico’, conlleva un análisis mucho mas profundo que el pluralismo clásico, puesto que va más allá del análisis de la coexistencia del derecho euro céntrico con los sistemas jurídicos tradicionales para ocuparse de la presencia de órdenes normativos dentro de los confines de un mismo Estado. Esto significa ocuparse del análisis de formas jurídicas que social y culturalmente funcionan con relativa independencia respecto del derecho oficial. Así, el pluralismo jurídico se encuentra en todas las sociedades, sin importar si tiene o no un pasado colonial, según Libardo Ariza y Daniel Bonilla hace falta examinar algunos lugares específicos para observar como ciertos grupos producen y generan su propio derecho, es decir se rechaza la suposición de que el derecho es el derecho del Estado, que es sistematizado y aplicado por operadores jurídicos especializados y que, finalmente, cuenta con un tipo de racionalidad formal instrumental que le es característica. De ese modo se rechaza el derecho de los abogados, una visión legalista que indica que el verdadero derecho se sostiene por el origen claro, es decir el legislador y que es aplicado por personas y en espacios delimitados, que es la administración de justicia. El Estado tan solo seria uno de los varios modos de producción del derecho.

El pluralismo jurídico en esta versión sería el proceso que acompaña a fenómenos precisos. Hoy, a decir de Libardo Ariza y Daniel Bonilla el correlato del nuevo pluralismo jurídico es la globalización. Las relaciones entre los distintos derechos presentes en un mismo espacio, por lo tanto, no están dadas por la identidad, la unidad y la independencia. Por el contrario estos derechos se mezclarían unos con otros, existirían préstamos y transposiciones entre sus elementos simbólicos y materiales., además dadas estas características los derechos presentarían fronteras siempre franqueables, no serian unidades cerradas, independientes y aisladas, sino que sus límites serian porosos, tal como indica Boaventura de Souza Santos.

Otros autores hacen referencia a modelos teóricos del pluralismo jurídico, entre los que podemos citar: el pluralismo céntrico estatal, que se caracteriza por el reconocimiento de la pluralidad dentro del sistema legal estatal. A pesar del término aplicado este pluralismo céntrico estatal se refiere a diferentes leyes para diferentes grupos de la sociedad, todavía en el marco del derecho estatal, esta «discriminación», se la efectúa en base a diversos criterios. De lo expresado precedentemente se puede inferir que el pluralismo jurídico, ocurre cuando el Estado reconoce otro derecho, como el derecho consuetudinario de los pueblos originarios, empero restringido a los asuntos personales en los cuales el Estado no estaba o no está Involucrado. La tolerancia del Estado por «otras» culturas existentes legalmente puede deberse a la falta de disposición o incapacidad de asegurar que la ley estatal alcance todas las áreas de su territorio.

El pluralismo jurídico crítico postmoderno es un paradigma poco desarrollado, pone atención a la construcción del conocimiento y significado de los sujetos del derecho. Los sujetos son considerados activos en derecho cuando identifican a que orden jurídico pertenecen. Un pluralismo jurídico crítico, por lo tanto se apoya en la idea de que es el conocimiento que mantiene y crea realidades. Los sujetos legales no están completamente determinados; poseen una capacidad de transformación que les permite producir conocimiento legal y formar las mismas estructuras del derecho que contribuyen a constituir su subjetividad legal. Esta capacidad de transformación está conectada directamente a su particularidad sustantiva, esto permite a los sujetos participar en las múltiples comunidades normativas por las cuales ellos reconocen y crean su propia subjetividad legal. Esta construcción subjetiva de conocimiento jurídico, en el caso latinoamericano, es consistente con la autonomía del derecho indígena y con el derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas, ya que han construido históricamente su propio derecho basados en la práctica y el entretejido de culturas jurídicas. La manera en que los pueblos indígenas definen sus propias normas, sanciones, procedimientos y dan legitimidad a sus autoridades, es esencial al desarrollo de un enfoque de pluralismo jurídico, En definitiva la propuesta teórica que nos permite hablar de la existencia de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico y no meramente de costumbres, es la del pluralismo legal.

El Pluralismo Jurídico. Críticas y Futuro de esta Propuesta

Los críticos del pluralismo jurídico, expresan que esta seria una propuesta ambigua ideológicamente, no existe una estrategia progresista, y cae en los defectos del monismo jurídico. Sí por detrás del pluralismo se encuentran Erlich, Gurvitch, y por otro lado, en el rol del monismo, se alinean pensadores como Marx, Hegel y por supuesto Kelsen y Hart. En ese sentido, Norberto Bobbio, indica que la propuesta teórica del pluralismo puede albergar una ideología revolucionaria inserta en un orden que contribuye para la «progresiva liberación de los individuos y de los grupos oprimidos por el poder del Estado», pero también puede albergar una ideología reaccionaria, caótica o anómica en términos de Emil Durkheim. La versión descrita precedentemente no admite que el pluralismo como proyecto democrático de participación social, simplemente sea presentado como una nueva salida para los intentos modernizadores del liberalismo, denominado también como el paradigma de la posmodernidad», Sin embargo, el pluralismo también puede generar una propuesta de cambio y reforma jurídica, consecuencia de un proceso de prácticas sociales, fundamentadas en la satisfacción de las necesidades esenciales, tales como libertad, vida, justicia, modos de vida, valores y principios que expresen una nueva ciudadanía colectiva; todo esto supone un ámbito descentralizado y participativo, es decir, romper con la tradición centralizadora, dependiente y autoritaria

A pesar de lo señalado precedentemente, el pluralismo jurídico pese a su supuesta actualidad, es criticado por algunos autores. La crítica más importante señala que el pluralismo jurídico distorsiona el mundo de lo social.

Las prácticas sociales subalternas, marginadas y contrahegemónicas son traducidas a un lenguaje especifico, el lenguaje del derecho, así el pluralismo jurídico se convertiría en una estrategia para expandir el campo de Influencia del derecho y sus operadores que una descripción de una realidad social determinada. Como muestra de esta expansión del dominio Jurídico, el caso del derecho Indígena » El concepto de derecho que defiende el pluralismo Jurídico es vago, así el derecho pierde toda utilidad analítica. Esta vaguedad, termina destruyendo los límites entre lo jurídico y lo social. Esta concepción termina dependiente conceptualmente del derecho estatal, esto es, se asume una perspectiva esencialista o funcionalista que recoge las características típicas del derecho oficial o las funciones que usualmente se le atribuyen a esté, en lugar de reivindicar el derecho no estatal, se obstaculiza esa intención.

Al respecto, Sally Engle Ferry señala:

una vez derrotado el centralismo Jurídico, llamar derecho a todas las formas de ordenación que no son derecho estatal hace que el análisis se torne confuso». Aun si se acepta que el derecho es un fenómeno que empíricamente puede encontrarse en múltiples espacios y lugares, el pluralismo Jurídico no cuenta con ni ha establecido criterios adecuados que permitan distinguir lo jurídico de las demás formas normativas presentes en la sociedad. Así dependiendo de que tan amplia y flexible sea la definición del término derecho, «prácticamente todas las sociedades cuentan con un sistema de derecho plural, tengan o no un pasado colonial

En cuanto al futuro del pluralismo jurídico, «uno de los primeros postulados para construir un nuevo modelo de pluralismo jurídico se encuentra en el rechazo de un concepto de derecho esencialista. Un primer paso hacia la construcción de un pluralismo jurídico no esencialista es, pues, la separación del derecho de una propiedad, función o característica especifica. El derecho según Tamanaha cumple funciones relacionadas con el control social, aunque considere que estas características no son suficientes para distinguir el derecho de otros órdenes normativos». Este autor pone de relieve que el derecho no siempre sirve para ordenar la sociedad el derecho es cualquier cosa que la gente identifique y trate a través de sus practicas sociales como derecho En consecuencia,

por medio de las practicas sociales de un grupo en una arena social determinada en síntesis, el futuro de la teoría del pluralismo jurídico tiene que ver con la consideración de que el derecho es una practica discursiva y cognitiva que puede adoptar distintas formas y que puede estar presente en distintos espacios.

Finalmente, consideramos importante referirnos a Michel Foucault cuando señala que existiría un número inmenso de discursos judiciales dominados, sometidos y excluidos por el discurso dominante del derecho estatal.

El Derecho Indígena en el Contexto del Pluralismo Jurídico

El Derecho Indígena, a decir de Oscar Correas es el «conjunto de normas que tienen eficacia en comunidades que han sobrevivido a la opresión del Estado moderno, es un fenómeno que los sociólogos del derecho denominan «pluralismo jurídico, es decir, un caso en que coexisten dos o mas sistemas normativos en un mismo territorio, a diferencia del derecho del Estado, que es el conjunto de normas jurídicas, dotadas de poder coercitivo, compulsivo y originado por autoridad competente reconocida por el Estado. El mencionado autor indica que el derecho indígena contiene aspectos y características propias de un sistema jurídico, que muy bien pueden ser equiparables al sistema jurídico del Estado. Por su parte Esther Sánchez, rechaza tal posibilidad, considera que el valor del derecho indígena radica precisamente en su oposición frente al derecho del Estado. Esta autora colombiana expresa que los sistemas indígenas carecen de principios y reglas orientados a la manera del derecho positivo, lo que significa que no podemos encontrar las características y aspectos de los sistemas oficiales, esto es, que no tienen, en consecuencia, una estructura jerarquizada que los organice y que establezca un orden de prelación estable. Por otra parte, no cuentan con un cuerpo especializado para garantizar la obediencia de la comunidad, pues los dispositivos del poder de control se encuentran dispersos en la sociedad

Por su parte, la peruana Raquel Irigoyen, en relación a la justicia indígena expresa:

En países plurlculturales, la imposición de un sólo sistema jurídico, la protección oficial de una sola cultura, religión, idioma y grupa social, ha dado lugar a un modelo de «Estado excluyente». En este modelo, la institucionalidad jurídico-polltlca no representa ni expresa la realidad plural, margina a los grupos sociales o pueblos no representados oficialmente y reprime sus expresiones de diversidad cultural, lingüistica, religiosa y normativa. Pero, a pesar de la proscripción oficial de la diversidad, ello no necesariamente ha significado la desaparición empírica de los distintos idiomas, culturas o sistemas legales. Los aparatos estatales han tendido a reprimirlos, desaparecerlos o cooptarlos y aquellos han debido aprender a adaptarse y reutilizar instituciones creadas por el Estado para mantenerse vivos. Los sistemas «no oficiales» han sobrevivido en condiciones de Ilegalidad estatal y subordinación política, adquiriendo formas clandestinas y marginales.
Cuando se hace referencia al pluralismo jurídico, principalmente en los países del área andina, se vincula inmediatamente este término con el derecho de los indígenas, precisamente porque muchos estados como Bolivia, tienen una diversidad cultural que no es expresada en la realidad jurídica, es decir, no se toma en cuenta su cultura, religión, tradición etc.
El espacio colonial fue el terreno en el que se aplicó la teoría del pluralismo jurídico de manera sistemática. Las instituciones y la cultura europea son el modelo a partir del cual deben formar las demás naciones del mundo, el trasplante de las instituciones jurídicas occidentales a los contextos coloniales no solo son vistos como una necesidad gubernamental sino, también, como un medio para lograr la erradicación del salvajismo y la construcción de la civilización, en los contextos coloniales la metrópoli acepta, como principio general, la vigencia de los usos y costumbres de los pueblos autóctonos, sometiendo su validez al respeto de los principios básicos del derecho oficial las practicas jurídicas autóctonas son conservadas en la medida en que’no contradigan los valores y principios fundamentales del derecho oficial, la llamada cláusula de repugnancia es una de las principales instituciones de este modelo, de hecho, en la recopilación de las leyes de indias se ordenaba a las autoridades españolas «que guarden las leyes que los indios tenían antiguamente para su gobierno, y las que hicieren de nuevo… y que no se encuentren con nuestra sagrada religión, ni con las leyes de este libro»
7. Antecedentes del pluralismo jurídico en Bolivia
En Bolivia se puede advertir que el pluralismo jurídico -aunque no reconocido como tal- se aplicó desde la época colonial. La conquista española fue una imposición de cultura, valores y también de derecho, el modelo español fue aplicado en esta región de América, prácticamente se efectuó un trasplante de las instituciones jurídicas occidentales a los contextos coloniales, con el propósito entre otros de una necesidad gubernamental y un medio para lograr la erradicación del supuesto salvajismo  la construcción de la civilización, -en los términos entendidos por los colonizadores- empero en ese contexto, ingresando ya en la república, se acepta como principio general, la vigencia de los usos y costumbres de los pueblos autóctonos, sometiendo su validez al respeto de los principios básicos del derecho oficial, las prácticas jurídicas autóctonas son conservadas en la medida en que no contradigan los valores, principios y derechos fundamentales del derecho estatal
En la recopilación de las leyes de indias se ordenaba a las autoridades españolas, como ya mencionamos anteriormente, «que guarden las leyes que los indios tenían antiguamente para su gobierno, y las que hicieren de nuevo… y que no se encuentren con nuestra sagrada religión, ni con las leyes de este libro³⁶. De ahí que, una de las primeras tareas del investigador acerca del pluralismo jurídico en nuestra realidad social, es relacionar y estudiar el derecho del colonizador y el derecho de los colonizados; los indígenas.
El respeto a los usos y costumbres de los pueblos indígenas ha sido un hipócrita reconocimiento, una posición reduccionista. No es posible considerar al derecho indígena solo como una costumbre, esta es una forma de subordinación a los indígenas. El derecho indígena es un autentico derecho puesto que «(…) Se da por sentado que las prácticas indígenas constituyen un verdadero derecho, antes invisible por la sombra de la dominación y el colonialismo³⁷.
Contemporáneamente, el tema de pluriculturalismo en Bolivia se reivindica en el III Congreso Campesino llevado en Cochabamba del 26 de junio al 5 de Julio de 1987, donde claramente se distinguieron dos propuestas: una venida del marxismo leninismo encabezado por Víctor Morales y otro encabezado por Genaro Flores que postulaba la ideología del «Katarismo», discurso étnico que planteaba el pluriculturalismo, que en otros términos significaba el respeto a lo étnico-cultural, querían construir un Estado «pluri-multi». Posteriormente esta tendencia ideológica se consolida como partido político a la cabeza de líderes como Genaro Flores, Walter Reinaga, Víctor Hugo Cárdenas, Fernando Untoja, Luciano Tapia y otros, además apoyados por Silvia Rivera Cusicanqui y Xavier Albó. Esta propuesta habría sido apoderada por grupos de izquierda cobijadas en las ONGs, empero estas introducen la temática de la pluriculturalidad en el movimiento cocalero emergente y en los pueblos indígenas del oriente boliviano.
Así, podemos apreciar que en éste Congreso Campesino existen varias corrientes en relación al multiculturalismo y pluriculturalismo, los partidarios de lo plurl-multi aceptan al Estado aunque cuestionan su carácter exduyente y colonial, por ello exigen el reconocimiento de la identidad cultural, para que asf el indio pueda moverse en mejores condiciones bajo los marcos democráticos existentes, reivindican pues, el derecho de ser parte de la patria boliviana: le reclaman al Estado y a los gobernantes ser parte de este, ser parte de la bolivianidad. Se trata, al final, de una inclusión negociada. Mientras tanto, para la corriente autodeterminista, la única forma de conseguir la liberación de las naciones oprimidas es construyendo estados independientes de aimaras y quechuas, por tanto convocan a formar su propia patria, una que no pide que a través de decretos o a través del parlamento se haga un espacio para los indios
En otros términos, reconociendo la vigencia del Estado se solicita respeto y reconocimiento de la diversidad plurinacional. Posteriormente a iniciativa del CEDLA y de su principal investigador Jorge «Coco» Pinelo, se convoca a analizar la propuesta de la Asamblea de Nacionalidades, donde la izquierda tradicional o parte de ella se incorpora y donde nace la iniciativa de construir un Estado Multinacional y Pluricultural,
«donde lo plurl-cultural se entienda como un espacio de convivencia, respeto y desarrollo de las diversidades. Los pasos a dar, entonces, serian una Ley de Comunidades y, en segundo lugar, una Ley de Nacionalidades que debía reconocer la organización tradicional, la personería jurídica, las autoridades originarias, la autonomía Interna y las organizaciones Inter comunales *
Esta propuesta de asamblea fracasó, hubo otros intentos también fallidos. En la década de los 90s, un partido asociado con otros, algunos de ellos de izquierda, elabora una propuesta denominada «Plan de Todos«, que decide enriquecer la concepción nacionalista, optando por la pluralidad de identidades culturales y necesidades de todos los actores sociales, reconociendo el pluralismo social y cultural, esto, según Félix Patzi, ha significado apropiación de la propuesta de los kataristas, reinterpretada «conforme a los intereses de la clase dominante.
de esta manera, la propuesta pluri-multi será legalizada y refuncionallzada bajo la lógica estatal, es decir, manipulada bajo los juegos de la democracia liberal, empujando de esta manera la tan soñada integración nacionaL.permite acomodar las diferencias étnicas como uno de los aspectos de una lucha mas amplia para lograr una democracia mas tolerante en él conjunto de la sociedad. Para llevar adelante el proyecto Integracionlsta, la democracia liberal tiene el compromiso de garantizar la libertad e igualdad de sus ciudadanos individuales. Esto se refleja -dice Kymlicka- en los derechos constitucionales, que garantizan los derechos civiles y políticos básicos a todos los individuos independientemente de su pertinencia de grupo en ese contexto Kymlicka acertadamente señala que las prácticas liberales son bien Intencionadas, Un estado multicultural que concede derechos Individuales universales a todos sus ciudadanos con independencia del grupo al que pertenezca, puede aparecer como «neutral» entre los diversos grupos nacionales, Sin embargo, este Estado de hecho puede y a menudo lo hace privilegiar sistemáticamente los valores liberales en diversos aspectos fundamentales, por ej. Los tribunales, los servicios gubernamentales, la forma de organización política, la organización económica, las festividades y otros
Las reformas constitucionales del año 1994, en el contexto antes mencionado, caracterizaron al Estado como multiétnico y pluricultural. Por otra parte, expresan que las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes. De lo expuesto se infiere que el pluralismo en Bolivia, es un pluralismo organizado desde el Estado y no desde las comunidades, en otros términos seria un pluralismo al estilo clásico, donde la costumbre jugó un rol importante. Por todas estas razones, lo que queda en adelante es, conforme lo indica Magdalena Gómez, definir realmente cuál debe ser el status del derecho indígena. Se debe establecer su fuente de origen, es decir, si es una concesión del Estado o más bien de un derecho histórico y propio.

Capitulo II

Pluralismo jurídico en Bolivia
1. Multietnicidad y pluralismo jurídico.
El reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en la Constitución Política del Estado, ha configurado el carácter Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías y se funda en el pluralismo económico, jurídico, cultural y lingüístico multiétnico y pluricultural del Estado boliviano, en el marco del Convenio 169 de la OIT. Asimismo, ha hecho que este tópico gane importancia en la sociedad boliviana en nuestros días. El texto constitucional ha reconocido capacidad jurídica en favor de los pueblos y nacionalidades indígenas, al disponer que las autoridades indígenas’puedan impartir justicia de acuerdo a la costumbre jurídica, derecho consuetudinario o derecho indígena, empero, cabe aclarar que esta justicia esta basada en usos y costumbres, resultado no precisamente del mal funcionamiento de la administración de justicia oficial, sino consecuencia natural de la identidad cultural de un pueblo. La anterior constitución en su Art. 171, indicaba que
Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas, podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las Leyes. La Ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los poderes del Estado.
La Actual Constitución, en el capitulo cuarto, Art. 90 establece una jurisdicción indígena, originariay campesina, reconociendo la existencia de una sola justicia, empero con mas de una jurisdicción, una de ellas es la que nos interesa en el análisis presente; concretamente indica que los pueblos indígenas ejercerán sus junciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades,y aplicaran sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios, reconociendo el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la constitución promulgada el 7 de febrero de 2009.
De igual manera los Arts. 8 y 9 del Convenio 169 de la OIT, ratificado por el Estado boliviano, hacen un llamado para que los componentes de la sociedad, en este caso de Bolivia, respeten y observen los métodos que los pueblos y nacionalidades indígenas. utilizan para la solución de los conflictos. Este nuevo escenario ha cambiado la visión acerca de la justicia en el país. En el pasado era una «herejía referirse al marco de la legalidad de la justicia indígena, hoy es una realidad, que sin embargo requiere de leyes ordinarias que posibiliten transversalmente la presencia de esta jurisdicción en el marco de cooperación y coordinación con la jurisdicción ordinaria
Antes de la penúltima reforma constitucional, en el Estado boliviano regía un sistema jurídico único, omnipresente, rígido, inflexible, coercitivo, señorial y excluyente, no se había considerado el carácter heterogéneo cultural de la sociedad que conforma el Estado boliviano, por lo tanto los indígenas fueron sistemáticamente aislados y discriminados de la actividad social, cultural económica, política y jurídica de la sociedad nacional. A partir del principio de igualdad propugnada por el liberalismo y el positivismo, se les aplicó a los indígenas el derecho del Estado unínacionaL Como resultado de lo señalado precedentemente, los indígenas no se sentían parte de ese sistema, no obstante, ellos eran juzgados conforme las normas y procedimientos de ese derecho único que además no entendido por su lenguaje y su cosmovisión distintos. De esa manera, se excluían valores y conocimientos fundamentales de los pueblos indígenas. Como ejemplo de esa imposición cultural la legislación indicaba el carácter universal del derecho, así tenemos al Art. 1 del Código Civil abrogado (texto recogido del Art. 1 del Código Civil Francés] que expresaba textualmente las leyes obligan en todo el territorio boliviano, y serán ejecutadas en cada parte de la República en virtud de su solemne promulgación».
De lo anotado precedentemente podemos colegir que la costumbre jurídica indígena, fue prohibida legalmente, es más la costumbre como fuente del derecho fue considerada de manera supletoria. Así, el constitucionalista boliviano Ciro Félix Trigo expresa que, En Bolivia la costumbre no Juega papel preponderante en nuestro derecho constitucional.Ja poca importancia que tiene la costumbre en nuestro país, se debe a que Bolivia se ha constituido durante la época moderna, habiendo contado desde su fundación con leyes escritas.
En otras palabras se ha intentado indicar que la costumbre no crea el derecho, en consecuencia la costumbre jurídica indígena antes del año 1995, fue proscrita. En ese mismo sentido el Código Penal suponía que las leyes penales son de conocimiento de todos lo bolivianos, sin que nadie pueda ignorarlas; sin embargo a tiempo de establecerse penalmente las tipificaciones, consideraron a los indígenas como inimputables, tal como si se trataran de discapacitados, menores de edad o interdictos, es así por que el anterior Código Penal en su Art. 17 consideraba como inimputables a los indios selváticos, que no hubieren tenido ningún contacto con la civilización. A este respecto Benjamín Miguel Harb, Indica que  el indio selvático debe ser considerado como una especie de sujeto sin desarrollo mental para el medio civilizado del país, aunque el tenga valores propios de acuerdo a sus costumbre y hábitos.
Como se podrá advertir, se ha ignorado que los pueblos indígenas tienen la capacidaddereglamentarlosconflictosinternosyen consecuenciasancionar la conducta antisocial, aclarándose además, que la concepción de delito varía en ambos sistemas. Esto ha significado, también, que constantemente se hayan producido desencuentros entre los dos sistemas jurídicos provocando vulneraciones a los Derechos Humanos. Hasta antes de la vigencia del actual procedimiento penal en Bolivia, el indígena era juzgado en un idioma que no era el suyo y un lenguaje que no lo manejaba, lo que provoco reiteradas injusticias pocas veces o nunca enmendadas o reparadas.
Este aspecto ha sido una constante desde la Constitución de Cádiz que, de alguna manera, ha sido nuestra primera constitución a partir del año 1812. Este documento no se ocupó de los Indígenas sino de manera tangencial, cuando señala en su artículo 335, fracción X, que tocará a las diputaciones (refiriéndose a las diputaciones provinciales) lo siguiente: «Décimo: Las diputaciones de las provincias de ultramar velarán sobre la economía, orden y progreso de las misiones para la conversión de los indios infieles, cuyos encargados Ies darán razón de sus operaciones en este ramo, para que se eviten los abusos: El ordenamiento de Cádiz quedó restringido a los españoles de ambos hemisferios; la ciudadanía española se obtenía observando el principio de «ius sanguini», siendo requisito adicional la vecindad en los territorios de cualquiera de los hemisferios; la naturalización mediante intervención especial de las Cortes, precedido del matrimonio con mujer española, siendo también requisito el ejercicio de alguna actividad que contribuya al erario español. Los descendientes de españoles naturalizados podían ser considerados ciudadanos, cuando cumpliesen con los requisitos de vecindad, mayoría de edad, y que con su trabajo contribuyesen a los intereses de la nación. En ese contexto político social, los indígenas no tenían ninguna participación, menos podían ser considerados ciudadanos.
Como mencionamos, la constante que se originó en la colonia, pasando por la República, ha cambiado en la última década gracias a las importantes reformas constitucionales, que han hecho que se reconozcan de manera expresa ciertos derechos indígenas y fundamentalmente el derecho a administrar justicia. Ahora los indígenas plantean que los sistemas normativos no sean considerados como simples costumbres, sino como reales sistemas de derecho. Interpretando ¡a Constitución, el Estado está reconociendo y delegando a las autoridades indígenas, su calidad y su carácter de autoridad pública judicial, es decir está delegando una función publica, la de administrar justicia con normas propias, compatibilizando su accionar con el derecho del Estado. Un requisito sirte quanum, es el hecho de que ambos sistemas se conozcan y respeten mutuamente con una dosis alta de tolerancia. Consideramos, sin embargo, que en el contexto actual, lo expresado en la Constitución Política del Estado sobre el reconocimiento de una sociedad plurinacional, requiere ser institucionalizada plenamente a través de normas ordinarias.
2. Pluralismo jurídico e interlegalidad
El Pluralismo Jurídico en la actualidad se ha convertido en un tema de análisis universal, ya que ha entrado en crisis absoluta la concepción monista del derecho dando lugar a la concepción de múltiples formas de resolver conflictos en base a normas existentes en la sociedad. En la concepción del constitucionalismo contemporáneo, el pluralismo jurídico, implica la coexistencia de dos órdenes jurídicos en un mismo espacio social, esto es que en un mismo territorio existen diferentes sistemas de derechos, unos basados en las costumbres y otros en normas escritas y codificadas.
En ese contexto la «interlegalidad» implica espacios legales interpenetrados y mezclados en la dimensión subjetiva y objetiva, durante momentos de cambios cualitativos o cuantitativos y en lo cotidiano, según los teóricos de la interlegalidad existe en la sociedad una Intersección de diferentes órdenes legales. La concepción de interlegalidad, en otros términos, consiste en la interdependencia de la justicia ordinaria y la justicia indígena, es así que una se alimenta de la otra o la toma como fuente para una «mejor administración de la justicia en los diferentes materias»  La concurrencia de la comunidad es fundamental en los procesos de interlegalidad o en la conexión de jurisdicciones.
En términos generales, de conformidad con los antropólogos y sociólogos jurídicos, el pluralismo jurídico implica la aceptación de que varios órdenes jurídicos pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas. Es importante también, expresar que el Pluralismo jurídico en nuestro país, en la coyuntura actual se ha convertido en un tema de interés y de análisis. El pluralismo tal como expresamos precedentemente implica la existencia simultánea en un mismo ámbito espacial de diversos sistemas de regulación social y de resolución de conflictos, basados en aspectos culturales, étnicos, raciales, ocupacionales, históricos, económicos, ideológicos, geográficas, políticos etc. Además se justifica, según Esther López por la existencia de diversas culturas, cada una con su propia identidad y racionalidad para concebir el orden, la seguridad, la igualdad y la justicia.

El Pluralismo jurídico, en palabras de Boaventura de Sousa Santos significa:
Superposición, articulación e Interpenetración de varios espacios jurídicos mezclados tanto en actitudes como en comportamientos, ya sea en momentos de crisis o de transformación cualitativa en las trayectorias personales y sociales. Vivimos en un tiempo de porosidades y, por lo tanto, también de porosidad ética yjurídica, de un derecho poroso constituido por múltiples redes de órdenes jurídicos que nos fuerzan a constantes transiciones y transgresiones. La vida socio-jurídica… está constituida por la intersección de diferentes líneas de fronteras y ei respeto de unas implica necesariamente la violación de otras » «redes de órdenes jurídicos que nos fuerzan a constantes transiciones y transgresiones..
De lo expuesto, las porosidades a que hace referencia el socio-jurídico portugués, debe entenderse como interlegalidad, el hecho de que aún reconociendo la existencia de lógicas culturales y jurídicas distintas entre la sociedad indígena y la mestiza, no podemos seguir afirmando que el derecho indígena y el derecho del Estado son dos ámbitos aislados. «Se trata de esferas que se interrelacionan continuamente a través de las estrategias legales de los actores sociales que recurren a ambos ámbitos de justicia». Sería mejor hablar de un mismo mapa legal en el que los sistemas normativos se sobreponen, se traspolan y en algunos momentos se contraponen, en un «diálogo» productivo que necesariamente tiene que afectarlos contenidos mismos de los distintos espacios legales. Empero, ésta permanente relación de mutua constitución entre los dos espacios de aplicación de justicia ha sido hasta ahora una relación de subordinación que no ha representado pleno reconocimiento jurídico de las formas locales de autoridad, ni una posibilidad real de autonomía política. La postura de la Interlegalidad es sostenida en Bolivia por Rene Orellana Halkier, quién ha descrito esta temática en su libro: Interlegalidad y Campos Jurídicos, con el que coincidimos ya que representa la realidad de la sociedad, por esta razón, hemos querido mencionar y desarrollar algunos de sus conceptos.
3. Relación pluralismo jurídico y justicia indígena 3.1.- Desconocimiento de la justicia indígena
Es importante remontarnos a la llegada de los españoles, ya que estos impusieron en los pueblos del Tawantinsuyu, «un modelo sociopolítico que dio origen a un modelo de sociedad y Estado, acorde a su realidad cultural y religiosa. En los hechos significó un desconocimiento delpluriculturalismoyplurilingúismo», constituyendoposteríormente una sociedad clasista con exclusiones de variada naturaleza. El Virreinato hispano del  Perú fue creado el año 1543, regido por el Derecho y las Leyes de Indias, instrumentos normativos opresores del poder de la colonia; las Leyes Nuevas de 1542, que legalmente establecían la existencia de normas para regir a los españoles y a los indios, de ello se puede inferir que existía claramente dos visiones de sociedad diferenciadas. Los invasores y colonizadores se sintieron superiores y por lo tanto subaltemlzáron a los indígenas. En esas condiciones, a lo largo de la colonización, existieron varios procesos de insurrección, la mas Importante es la que se registro el año 1780 a 1783 a la cabeza de Túpac Amaru, Túpac Katarl, Pedro Willka Apaza y otros, que buscaron restaurar la sociedad comunitaria que tuvieron con la existencia de ayllus y marcas.
Fracasada la revuelta fueron los españoles nacidos en América y los criollos, que vanguardizaron la lucha anticolonial, bajo la ideología importada de Francia como es el liberalismo⁵¹. Posteriormente Juan Pablo Vlzcardo y Guzmán, Francisco de Miranda, Simón Bolívar, Antonio José de Sucre y otros, supieron interpretar el rechazo anticolonialista; empero estos personajes que liderizaron el proceso de independencia americana, en los hechos no cambiaron la situación de los indígenas, sistemáticamente se les negó a estos la autodeterminación política, económica y cultural; se les negó el derecho a la dignidad de seres humanos afirmando la supremacía del otro, no se considero el derecho en el que se han desarrollado las distintas sociedades que formaron parte del Tawantinsuyu. Estos personajes que si bien tuvieron el gran mérito de luchar contra la corona española como consecuencia de haber hecho una correcta lectura de la situación social en la colonia, sufrieron presiones de los hacendados, latifundistas y encomenderos. Es así que se privo a los indígenas de sus resguardos territoriales, so pretexto del establecimiento de escuelas. El mismo Simón Bolívar el 8 de octubre de 1826, en la carta elaborada en Ibarra contra las leyes dictadas por el Gran Congreso Colombiano, se quejaba de los indígenas, indicando que estos ya no trabajan no teniendo recursos para pagar sus contribuciones, indicaba El sur de Colombia me ha recibido con ostentación y con júbilo, pero son arengas son llantos, sus palabras suspiros; todos se quejan de todo… me aseguran estos habitantes que la contribución directa los arruina, porque no es general, sino parcial; y porque loslndiosya no trabajan no teniendo contribución que pagar.
Durante la vigencia de la Colonia, se dictaron leyes para proteger a los indígenas con el propósito de civilizarlos y evangelizarlos desde una perspectiva occidental y europea, es así que se instituyeron por Ej: los Jueces Pedáneos, en las Reales Audiencias, supuestamente se defendía a los pobres y se daba a cada uno lo suyo. también se decía que se defendía a los indígenas de los abusos contra ellos, a través de los «Autos Acordados», los oidores, también, precautelaban en teoría los derechos de los indígenas, pero en realidad el Poder Judicial de la Colonia era un aparato de represión e inquisición, lo mismo que el procurador fiscal por causa civil y criminal, que inclusive ostentaba el título de protector de indios, entre sus atribuciones tenia la tarea de «buen tratamiento y gobierno de los Indios». En resumen, los indígenas tenían muchos deberes y pocos derechos, por ello era necesario que tengan representantes, tutores o protectores que aleguen por estos en casos de litigios, ofensas, agresiones y otras, es así que también se dio origen a los Protectores de Naturales, para dar lugar a la justicia gratuita para los miserables, en los términos dispuestos en la Recopilación de las Indias en 1551 -dos días por semana se debían ver los casos entre indios y de estos con los blancos-, sin embargo los protectores, corregidores y encomenderos, fueron fieles al aforismo que indica que «la Ley se acata pero no se cumple«, en todo caso, el fin era civilizar y cristianizar, además de imponer un orden jurídico ajeno a los pueblos originarios. A este respecto, Félix Patzi, expresa que este proceso ha significado un disciplinamiento colonial, donde la religión ha jugado un rol importante.
En el contexto antes explicitado, la práctica de la justicia indígena, ya en la época republicana, fue casi imposible por varias razones entre ellas la incompatibilidad del modelo de Estado y Derecho liberal-positivista- romanista con la concepción indígena del Derecho. El primero de ellos que hasta antes de las reformas constitucionales no consideran los derechos de los indígenas, fue implacable con este sector, fue desigual, único, impositivo y hegemónico, contradictorio con ciertas formas culturales de comunidades indígenas basadas en características comunitarias, valores diferentes, la organización del trabajo; recién la reforma constitucional de año 1995, ha posibilitado, sin embargo, la revalorización de los usos y costumbres.
El Derecho de los originarios, no estuvo escrito en los códigos del derecho oficial, estuvo marginado de la legislación nacional, positiva y oficial; hoy, aún existen algunos aspectos referidos a esta forma de administración de justicia, a consecuencia del pluralismo democrático. Pese a la proscripción del derecho indígena, su marginalidad y existencia clandestina, no desaparecieron las culturas, idiomas y sistemas jurídicos, ello porque los originarios resistieron al sistema civilizatorio, aunque no hayan quedado nítidos sus preceptos, usos y costumbres, puesto que se ha producido una interlegalidad, es decir, una adaptación con las instituciones creadas por el Estado etnocéntrico.

3.2.- Visión etnocèntrica del Estado boliviano y la dimensión Social Darwinista
Ésta visión, tiene que ver directamente con la concepción monista del derecho, denominada por los filósofos jurídicos como el derecho moderno. Supone que a un Estado le corresponde un solo derecho, esto implica monopolio estatal. El derecho tiene que ser reconocido por el Estado, de lo contrario la norma jurídica carecería de toda eficacia, vulnerándose de esa manera la seguridad jurídica. Su planteamiento central indica que no es posible admitir la coexistencia del pluralismo jurídico de dos órdenes jurídicos en un mismo espacio territorial, además lo que no esta escrito, no puede tener validez. Esta concepción esta sustentada por una variable de! positivismo, el normativismo representado por Hans Kelsen. Vincula al Estado con el Derecho, estableciendo una identidad del Estado-Derecho con el Estado-Nación, esto significa que la organización política de una nación, entendiendo por esta a un solo pueblo, una sola cultura, un solo idioma, una sola religión. Esta concepción indica que se puede concebir al derecho solo a partir del sistema normativo estatal, lo que implica que el órgano legislativo crea la norma legal, el judicial aplica la norma y el ejecutivo gobierna conforme la ley. El derecho existe sólo cuando es generado por el Estado, por tanto existe un derecho o sistema, también válido dentro de un Estado. Todo derecho concebido de otra manera resulta inválido y considerado como simple costumbre, sin ninguna fuerza coercitiva. El derecho al no formar parte del Estado no obliga a la obediencia ciudadana, por más de que goce de legitimidad al interior de las comunidades indígenas, es decir no están formalizados por el Estado menos reconocido. Estos sistemas normativos no estatales son nombrados como pre-modernos y atrasados o en todo caso en formación. La costumbre es admisible solo a falta de ley escrita, por lo tanto la costumbre es social y políticamente subordinada. Corresponden a esta realidad los principios constitucionales de legalidad, igualdad ante la ley, seguridad jurídica, debido proceso. Estado de Derecho.
Este modelo de Derecho, es el que menos corresponde a la realidad, ya que el reconocimiento a la pluralidad día a día gana consenso. La existencia de un único sistema jurídico, ha dado lugar a un sistema excluyente que expresa solo a un grupo social, una sola cultura, no expresa la multietnicidad no es inclusiva de los pueblos indígenas no representados oficialmente.
Esta visión etnocèntrica, también responde al sistema romanista que expresa que el derecho tiene como principal fuente a la ley, la norma creada y originada en el Legislativo, todas las otras fuentes solo sirven como medios para interpretar la ley, determinando su alcance.

En definitiva, considerando que en gran parte de los Estados de la zona Andina de Sudamérica, se ha reconocido la plurlculturalidad, debemos reconocer que la visión etnocéntrica esta siendo modificada gradualmete. El tenor del artículo primero y segundo de la Constitución Política del Estado, es una evidencia de estos cambios, empero, su materialización en la práctica diaria, recorre un largo proceso de aceptación e implementación.
Como es conocido en la ciencia social, la ideología del ‘Social-Darwinismo», tuvo su origen en Herbert Spencer e indirectamente en Augusto Comte. Esta ideología llego a nuestro medio a través de los principios de la Revolución Francesa; misma que está asociada a los industriales y por supuesto al positivismo clásico. Rene Zavaleta Mercado, en su obra «El Estupor de los Siglos», señala que el social-darwinismo ha significado
la supremacía da un pueblo sobre otro…resultado Inevitable de las leyes biológicas del universo, eran ideas demasiado coetáneas de cierto proceso especifico, que es en realidad el del ascenso de Occidente. Darwin mismo, a decir verdad, parece haber tenido poco que ver con estas opiniones en concreto. Ello sería, por el contrario, una determinada lectura de la llamada ciencia lúgubre (la de Malthus) por parte de Spencer, lectura por cierto exegétlca y primaria como todo lo que este hombre escribió y pensó. Fundo una escuela de ¡deas aborrecibles aunque muy poderosa .
Este darwinismo anidó en Bolivia generando uno similar con características criollas y fundamentalmente de contenido racista, discriminador y excluyente. El mismo Rene Zavaleta Mercado, al respecto reseña esta ideología, a partir de ciertos personajes de nuestra historia:
Según José Manuel Cortes, quizá nuestro primer historiador, un testigo que manifiesta haber vivido mucho con los Indios decía: «El Indio es vigilante en su negocio i perezoso en el ajeno; no conoce el bien í pondera mas lo que es el mal; .siempre procura engañar, I se juzga engañado; es hijo del Interés i padre de la envidia: parece que regala i vende; es tan opuesto a la verdad que con el semblante miente; se tiene por inocente I es la misma malicia: trata a la querida como a señora, I a la mujer como a esclava; parece casto, i se duerme en la lascivia; cuando se le ruega se estira; si se manda, se fine cansado; a nadie quiere I trata mal a si mismo; todo recela I aún de si propio desconfía; de nadie habla bien, menos de Dios i es porque no lo conoce; persevera en la idolatría i afecta religión; lo que en él parece culto, es ceremonia; hace a la devoción tercera para la embriaguez I se vale de ésta para las atrocidades; parece que reza I murmura; come de lo suyo lo que basta para vivir, i duerme sin cuidado; no conoce ningún sacramento, i de todo hace sacramento, cree todo lo falso, i repugna todo lo verdadero; enferma como bruto í muere sin temor de Dios.
A su vez, el autor mencionado se refiere al abogado y político Mariano Baptista, quién habría expresado que «La clase letrada y cristiana, la que vive en una atmósfera de civilización, siente por los aimaras un grande horror. Más aún, Gabriel Rene Moreno, otro de los notorios intelectuales habría afirmado:
daba por supuesto que mestizos e indios «.por causa de las células que elaboran índole perniciosa y mente inadecuada», y hablaba del indio incásico como «sombrío, asqueroso, huraño, prosternado, estúpido y sórdido», por eso «los hombres de Chuquisaca querían someter a las indicadas leyes y ordenanzas toledanas; incásico, experimentado, nunca jamás dado con alma y cuerpo al español como el neófito de Mojos». Aún el propio mestizaje por bastardamiento «era una degeneración institucional del pais» Veamos ahora que es lo que pensaba nada menos que Pando, llamado el Tata en reminiscencia de Belzu:».cuanto dinero se necesitará para una tarea educativa necesaria. Que tiempo será suficiente. La tarea serla impracticable. Mucho mas practico, sería eliminarlos». «Los indios son seres inferiores y su eliminación no es un delito sino una selección natural, dura y repugnante tarea pero que es Impuesta por las necesidades de la industria» o también: El problema de esta raza de salvajes, parece negativamente resuelto: el cerebro exiguo del Indio no puede, ni aún por el cultivo intelectual, desarrollar como un músculo, «y decretaba su «Esclavitud necesaria» y su extinción fatal.
Todos estos seguidores del ideologema del social-darwinismo, plantearon en su momento atraer inmigrantes seleccionados, principalmente aquellos provenientes del mundo anglosajón. Tal ha sido la preocupación por esta temática que el año 1903, se contrato a un grupo de científicos, especialmente en craneometría y antropometría, con el propósito de estudiar las diferencias existentes entre los aimaras, quechuas y mestizos, el resultado de esta misión fue categórica al Indicar que el mestizo era superior al indio, por lo que recomendaban cholificar» al Estado boliviano a fin de lograrprogreso. El Social-Darwinismo tiene que ver con la competencia, la supervivencia del más apto, ésta se expresa en que la raza de los vencedores se impone sobre los vencidos, por lo que el imperativo es la eliminación. Una coyuntura importante para esta ideología ha sido la guerra civil de 1899 entre los ricos conservadores asentados en los valles del sud y los liberales asentados en el altiplano, que en esa época abrazaron el federalismo. Los liberales contaron con el apoyo del indígena Pablo Zarate Willka, empero como este pretendía construir nn Estado indio, fue combatido inmediatamente por los liberales, siendo abatido y detenido en Mohoza; a consecuencia de este hecho se conoce el famoso proceso judicial, que tiene el nombre del proceso Mohoza», que marca el auge del social-darwinismo, indígenas acusados de asesinato, juzgados en un idioma que no comprendían y para el colmo tenían como defensores a seguidores del social darwinismo, caso de Bautista Saavedra, el final de este proceso judicial significó 32 condenas máximas, es decir ejecuciones, 30 condenados con trabajos forzados y 30 indígenas murieron antes de conocer su condena final.
Así, vemos que en este contexto la dimensión jurídica civilizadora es evidente, ya que con la ideología del social-darwinismo, se pretendía imponer una cosmovisión distinta a la de los indígenas, por supuesto, con connotaciones racistas, de preeminencia de una supuesta raza blanca, autoproclamada como la población ideal para lograr el progreso de la sociedad boliviana. En las condiciones mencionadas era imposible plantear pluralismo jurídico o ínter legalidad, de lo contrario, aquel grupo que planteara semejante pretensión, seguramente hubiera corrido la suerte del indígena Pablo Zarate Willca Esta ideología cae en decadencia a consecuencia de la irrupción del nacionalismo revolucionario, aunque con menos intensidad se mantuvo presente en el idearlo político boliviano occidental.
4. El marco normativo del pluralismo jurídico vigente en Bolivia 4.1.- Instrumentos internacionales ratificados por Bolivia
Antes de entrar a analizar los instrumentos internacionales, es necesario tomar como antecedente la Declaración de la Organización de Naciones Unidas -ONU- sobre los derechos de los pueblos indígenas la cual contiene un preámbulo, dividido en 9 partes y 45 artículos. El mencionado documento, afirma que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos en cuanto a su dignidad y derechos por otra parte reconoce el derecho de todos los pueblos a ser diferentes a considerarse a si mismos diferentes y ser respetados como toles.
Por lo que reconoce la urgente necesidad de respetar y promover los derechos y las características intrínsecas de los pueblos indígenas, como ser derecho a sus tierras, territorio y recursos derivados, a su estructura política, económica y social, a su cultura, tradición espiritual, historia y cosmovisión
4.1.1.– Convenio 107 de la OIT
LaConferencia General de la Organización Internacional del Trabajo-OIT- convocada y congregada en Ginebra el 5 de junio de 1957, en su cuadragésima reunión, después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en países independientes acuerda el Convenio 107, cuyos artículos sobresalientes señalamos:

Artículo 1.- 1) El presente Convenio se aplica: a) a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países Independientes, cuyas condiciones sociales y económicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países independientes, consideradas indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pafs o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización y que cualquiera que sea su situación jurídica , viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen.
Artículo 2.- 2) Esos programas deberán comprender medidas: a) que permitan a dichas poblaciones beneficiarse, en pie de Igualdad , de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás elementos de la población; b) que promuevan e) desarrollo social, económico y cultural de dichas poblaciones y el mejoramiento de su nivel de vida; c) que creen posibilidades de integración nacional con exclusión de cualquier medida tendiente a la asimilación artificial de esas poblaciones
Artículo 4.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio relativas a la integración de las poblaciones en cuestión se deberá: a) tomar debidamente en consideración los valores culturales y religiosos y las formas de control social propias de dichas poblaciones, asi como la naturaleza de los problemas que se les ‘plantean, tanto colectiva como Individualmente, cuando se hallan expuestas a cambios de orden social y económico: b) tener presente el peligro que puede resultar del quebramiento de los valares de las instituciones de dichas poblaciones a menos que puedan ser reemplazados adecuadamente y con el consentimiento de los grupos interesados: c) tratar de allanar las dificultades de la adaptación de dichas poblaciones a nuevas condiciones de vida y de trabajo.
Artículo 7.-1) Al definir los derechos y obligaciones de las poblaciones en cuestión se deberá tomar en consideración su derecho consuetudinario.
2) Dichas poblaciones podrán mantener sus propias costumbres e instituciones cuando estas no sean incompatibles con el ordenamiento jurídico nacional o los objetivos de los programas de integración.
Articulo 8.- En la medida compatible con los intereses de la colectividad nacional y con el ordenamiento jurídico del país : a) a los métodos de control social propias de las poblaciones en cuestión que deberán ser utilizados en todo lo posible, para la represión de los delitos cometidos por miembros de dichas poblaciones; b) cuando la utilización de tales métodos de control no sea posible, las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse deberán tener en cuenta las costumbres de dichas poblaciones en materia penal.
Articulo 10.-1) Las personas pertenecientes a las poblaciones en cuestión deberán ser objeto de protección especial contra la aplicación abusiva de la detención preventiva y deberán contar efectivamente con recursos legales que les amparen contra todo acto que viole sus derechos fundamentales. 2.) Al Imponerse penas previstas por la legislación general a miembros de poblaciones en cuestión se deberá tener en cuenta el grado de evolución cultural de dichas poblaciones. 3) Deberán emplearse métodos de readaptación de preferencia al
encarcelamiento.
Como podemos apreciar, en éste documento se encuentran los primeros y más importantes principios relacionados a los derechos indígenas.
4.1.2. Pacto de San José de Costa Rica
La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica., fue aprobada en la Conferencia de Estados Americanos, celebrada en dicha ciudad del 7 al 22 de noviembre de 1969, instrumento que fue ratificado por el Gobierno de Bolivia, mediante Ley No 1430 de 11 de febrero de 1993. A continuación transcribimos los articulados siguientes:
Articulo 1.- Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda’ persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social – 2- Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humanó.
Artículo 2.- Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos talesderechos y libertades.
Artículo 8.- 1) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanclaclón de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter- 2) Toda persona Inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecha, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas: a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o Intérprete, si no comprende o no habla el Idioma del juzgado o tribunal
Entre sus artículos más sobresalientes, esto instrumento no expresa de manera clara el régimen de las comunidades indígenas o tribales, sino que, en líneas generales, se refiere a los derechos esenciales del hombre como tal

4.1.3.- Convenio 169 de la OIT.-
E1 Convenio 169 fue adoptado por la 76 Conferencia de la organización Internacional del Trabajo OIT, celebrada en Ginebra el 27 de junio de 1989, el mismo que recoge los principios de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la evolución del derecho internacional desde el año 1957 y los instrumentos internacionales sobre prevención de la discriminación. En la parte pertinente a nuestro terna el Convenio seftala:
Artículo 1.- 1) El presente convenio se aplica: a ¡ a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a la que le pertenece el ‘país en la época de la conquista o colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus ‘propias Instituciones sociales económicas culturales y políticas o parte de ellas. 2) La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. 3) La utilización del término «pueblos» en este convenio no deberá interpretarse en el sentido deque tenga Implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.
Artículo 3.- 1) Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminaciones. Las disposiciones de este convenio se aplicaran sin discriminaciones a los hombres y mujeres de estos pueblos- 2) No deberá emplearse ninguna forma de coerción que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos Interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio.
Artículo 8.- 1) Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2) Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean Incompatibles cón los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. 3) La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.
Artículo 9.-1) En la medida en que lo sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos deberá respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradiclonalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.- 2) Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Artículo 10- lJCuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.- 2) Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento
Del texto de los artículos transcritos podemos inferir que se reconocen las aspiraciones de los pueblos indígenas y tribales a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer su identidad, lengua, y religión dentro del marco de los Estados en que viven. Se observa que en muchas partes del mundo esos pueblos no gozan de los Derechos Humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión.
Es menester recordar la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales.
Este Convenio, ha sido ratificado por Noruega, México, Colombia, Bolivia, Costa Rica, Paraguay, Perú Honduras, Dinamarca y Guatemala; el último en ratificarlo fué Chile, Entró, en vigor el 6 de septiembre de 1991. Todos los países han registrado su ratificación al concepto de pueblos indígenas y forman parte de su legislación nacional.
4.1.4.- Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas
En la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 13 de septiembre de 2007, después de más de veinte años de deliberación, se ha emitido la «Declaración sobre los derechos de los pueblos Indígenas» Entre lo mas sobresaliente de éste documento podemos señalar lo siguiente:
los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales.
Conscientes de la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrínsecos de los pueblos indígenas, que derivan de sus estructuras políticas, económicas y sociales y de sus culturas, de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su filosofía, especialmente ios derechos a sus tierras, territorios y recursos.
las personas indígenas tienen derecho sin discriminación a todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, y que los pueblos indígenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos
Los artículos sobre el tema motivo de estudio, señalan:
Artículo 3.- Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.
Artículo 4.- Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas.
Artículo 5.- Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.
Artículo 19.- Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.
Artículo 34.- Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras Institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.
Artículo 35.- Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades.
Consideramos que con esta declaración la comunidad internacional ha avanzado bastante en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, correspondiendo ahora a los gobiernos, implementar las normas legales que positivicen éstos derechos y otros que están aún en el limbo como es el acceso a una justicia acorde a su cultura.
4.2 Legislación comparada
El cuadro siguiente de elaboración propia, hace referencia a la legislación latinoamericana comparada, partiendo de la Constitución en relación a si el Convenio 169 de la OIT ha sido ratificado y mencionando a titulo de ejemplo la legislación penal sustantiva aplicable.
4.3. Normas nacionales
Pasemos ahora a analizar la situación del tema de nuestro interés en la normativa nacional.
4.3.1.- Constitución Política del Estado
Como se habla adelantado la actual Constitución Política del Estado Plurinacional determina:
Artículo 1.- Bolivla se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, Independiente, soberano, democrático, Intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país.
Artículo 2.- Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos Indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus Instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley.
En el Capítulo IV, se refiere que en el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: en el numeral 14) Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión. En el título III, Capítulo Primero de la Constitución Política del Estado, se desarrollan las disposiciones generales del Órgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional, en la que se enuncia entre los principios de administración de justicia el pluralismo jurídico y el reconocimiento expreso de la jurisdicción indígena campesina la que se ejerce por sus propias autoridades. Esta norma constitucional por su reciente puesta en vigencia aún no tiene claro la forma en la que esta jurisdicción indígena se integre junto a la jurisdicción ordinaria, pese a la Ley del Deslinde Jurisdiccional de modo que esta se desarrolle y tenga como límite natural la propia Constitución Política del Estado como norma que recoge los derechos y garantías constitucionales, que en materia de derecho penal además debe observar en el tratamiento del delito y la pena los derechos fundamentales. Aun no se han encontrado mecanismos de coordinación y cooperación. El capítulo cuarto, correspondiente al citado Título III, se encuentra prevista la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina desarrollada en tres artículos, a saber:
‘Articulo 190.1. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios. II, La jurisdicción Indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución.
Artículo 191. I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originario campesino. II. La jurisdicción indígena originarlo campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia personal, material y territorial:
1.Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o Imputados, recurrentes o recurridos.
2.Esta jurisdicción conoce los asuntos Indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional.
3.Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo Indígena originarlo campesino.
Artículo 192. I. Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena originarla campesina. II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígena originarlo campesina, sus autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganos competentes del Estado. III El Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena originaria campesina. La Ley de Deslinde Jurisdiccional, determinará los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena originaria campesina con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocida.»

Un aspecto importante que destacar, es la contenida en el Art. 191.II.2) que determina que la jurisdicción indígena originaria campesina conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en la Ley de Deslinde Jurisdiccional, lo que significa que la competencia por razón de materia se define en la Ley referida, lo que vacía de contenido la naturaleza jurídica de esta jurisdicción, pues deja de tener su base en el Derecho consuetudinario para reemplazar por la ley escrita.
Finalmente en la nueva Constitución Política Boliviana se propugna la participación activa en los diferentes órganos del Estado a las comunidades indígena originario campesinas, al crear circunscripciones especiales, haciendo mención a la participación activa de estos grupos humanos en lo que se denomina la Asamblea Legislativa Plurinacional y el Tribunal Constitucional Plurinacional.
4.3.2.- Ley de Participación Popular
La Ley de Participación Popular en su momento reconocio la necesidad de compatilibilizar o interculturalizar el derecho, empero, no paso de ser un enunciado lírico, ya que materialmente los indígenas no hicieron valer sus derechos plenamente con solo con la vigencia de esta ley que tuvo como objeto reconocer, promover y consolidar el proceso de participación popular articulando a las comunidades indígenas, campesinas y urbanas en la vida jurídica, política y económica.
El Art. 1 de la Ley de Participación Popular de 20 de abril de 1994, señalaba:
(…) la presente ley reconoce, promueve y consolida el proceso de participación popular articulando a las comunidades indígenas, campesinas y urbanas, en la vida jurídica, política y económica del país. Procura mejorar la calidad de vida de la mujer y el hombre boliviano con una más justa distribución y mejor administración de los recursos públicos. Fortalece los instrumentos políticos y económicos necesarios para perfeccionarla democracia representativa, facilitando la participación ciudadana y garantizando la igualdad de oportunidades en los niveles de representación a mujeres y hombres
Por otro lado el artículo 3 de la misma ley establecía:
I.- Se define como sujetos de la participación Popular a las organizaciones Territoriales de Base, expresadas en las comunidades campesinas, pueblos indígenas y juntas vecinales, organizadas según sus usos, costumbres o disposiciones estatutarias. II.- Se reconoce como represente de las organizaciones territoriales de base a los hombres y mujeres, capitanes, Jilacatas, Curacas, Mallkus, Secretarlos (as) Generales y otros (as), según sus usos, costumbres y disposiciones estatutariasDe igual manera el Art. 9 señalaba: «Se reconoce a las Asociaciones comunitarias Constituidas por las Organizaciones Territoriales de Base, según sus usos y costumbres o sus disposiciones estatutarias»
Los preceptos señalados precedentemente sin embargo de lo expresado son el embrión para la conformación de un organismo – si vale tal denominativo- de administración de justicia indígena, se reconoce la representación de las autoridades originarias de las comunidades campesinas tales como los Jilacatas y Curacas, y será en base a estas organizaciones, quienes de manera fáctica – como veremos en el desarrollo de la presente investigación – son los que de alguna manera administran justicia en sus comunidades.
4.3.3.-Código de Procedimiento Penal
El Código de Procedimiento Penal contempla algunas previsiones para el trámite de los procesos a miembros de comunidades indígenas y tribales entre las que podemos
señalar:
Artículo 10.- Interprete.- El imputado que no comprenda el Idioma español tendrá derecho a elegir un traductor o interprete para que lo asista en todos los actos necesarios para su defensa. Cuando no haga uso de ese derecho o no cuente con los recursos suficientes se le designará uno de oficio.
Artículo 28.- Justicia indígena.- Se extinguirá la acción penal cuando el delito o la falta se cometa dentro de una comunidad indígena y campesina por uno de sus miembros en contra de otro y sus autoridades naturales hayan resuelto el conflicto conforme a su derecho Consuetudinario Indígena, siempre que dicha resolución no sea contraria a los derechos fundamentales y garantías de las personas establecidos por la Constitución Política del Estado. La Ley compatibillzará la aplicación del Derecho Consuetudinario Indígena^7S.
Es esta una nueva institución incorporada al procedimiento penal, crea derechos de administración de justicia a favor de las autoridades naturales, admitiendo la aplicación déla costumbre según la ley, de ninguna manera contra ella. Empero estos artículos han sido relativizados con la vigencia de la actual Constitución, ya que se puede inferir que ninguna de la Jurisdicciones determina en la otra, ademas estas están en un plano de igualdad. En todo caso, a futuro es importante elaborar en esta matéria a una política penal o criminal acorde al Estado Plurinacional.
4.3.4.-Ley de Deslinde Jurisdiccional
En el marco de los Art. 191 y 192 de la Constitución Política del Estado, el 29/12/10, se ha promulgado la Ley 037, cuyas partes pertinentes son:

Regular los ámbitos de vigencia, dispuestos en la Constitución Política del Estado, entre la jurisdicción indígena originaria campesia y las otras jurisdicciones reconocidas constituclonalmente; y determina los mecanismos de coordición y cooperación entre estas jurisdicciones, en el marco del pluralismo jurídico. La jurisdicción indígena originaria campesina conoce los asuntos o conflictos que hitóricos y tradicionalmete conocieron bajo sus normas, procedimientos propios vigentes y saberes, de acuerdo a su libre determinación.
El ámbito de vigencia material de la jurisdicción indígena originaria campesina no alcanza a las siguientes materias:
a)En materia penal, los delitos contra el Derecho Internacional, los delitos por crímenes de lesa humanidad, los delitos contra seguridad interna y extema del Estado, los delitos de terrorismo, los delitos tributarios y aduaneros, los delitos por corrupción o cualquier otro delito cuya víctima sea el Estado, trata y tráfico de personas, tráfico de armas y delitos de narcotráfico. Los delitos cometidos en contra de la integridad corporal de niños, niñas y adolescentes, los delitos de violación, asesinato u homicidio;
b)En materia civil, cualquier proceso en el cual sea parte o tercero interesado el Estado, a través de su administración central, descentralizada, desconcentrada, autonómica y lo relacionado al derecho propietario;
c)Derecho Laboral, Derecho de la Seguridad Social, Derecho Tributario, Derecho Administrativo, Derecho Minero, Derecho de Hidrocarburos, Derecho Forestal, Derecho Informático, Derecho Internacional público y privado, y Derecho Agrario, excepto la distribución interna de tierras en las comunidades que tengan posesión legal o derecho propietarfo colectivo sobre las mismas;
d)Otras que estén reservadas por la Constitución Política del Estado y la Ley a las jurisdicciones ordinaria, agroambiental y otras reconocidas legalmente.
Los asuntos de conocimiento de la jurisdicción indígena originarla campesina, no podrán ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, la agroambiental y las demás jurisdicciones legalmente reconocidas. Las decisiones de las autoridades de la jurisdiccón indígena originaria campesina son de cumplimiento obligatorio y serán acatadas por todas las personas y autoridades.
Las decisiones de las autoridades de la jurisdicción indígena originaria campesina son irrevisables por la jurisdicción ordinaria, la agroambiental y las otras legalmente reconocidas

Capitulo III
La justicia indígena en Bolivia: caso comunidad Raqaypampa
1.- Prácticas judiciales en comunidades indígenas de Bolivia.
Desde el derecho de nuestros ancestros, el derecho indígena se ha caracterizado por ser un derecho en movimiento, en constante cambio, adecuándose a la realidad circundante, en consecuencia nos referimos a un derecho transformador, modificador, evolucionador. Al respecto Esther Sánchez indica que este hecho se debe básicamente a que «…los sujetos como grupos sociales, van incorporando conocimientos, nuevas estructuras y clasificaciones en el orden cognitivo que son producto de relaciones sociales cambiantes. Todos los pueblos y culturas tienen diversidad de costumbres, valores y principios que van desarrollándose de acuerdo a un contexto social. En este sentido, indicamos que el derecho indígena es un derecho, dinámico, consuetudinario, que regula aspectos y conductas de la vida en las comunidades indígenas, con el objetivo de mantener la paz y la armonía en esos grupos sociales. Como es un derecho basado en la costumbre, las normas (mas basadas en un código moral de justicia) son conocidas por todos los habitantes de la comunidad, porque son socializadas de manera especial, por lo tanto la comunidad tiene participación inmediata en la administración de justicia, existe una integración de los mismos. Se sustenta en mecanismos de poder y autoridad, principalmente de orden sindical en el área andina o quechua, tal es el caso de Raqaypampa en el Departamento de Cochabamba. Entre las características principales del derecho Indígena, en base a lo mencionado, podríamos señalar que tiene que ver con todos los aspectos de la vida cotidiana, social ,y costumbrista, esto es; esta relacionado con todas las tradiciones festivas, culturales, sociales, religiosas, etc. Los usos y costumbres» tienen su origen en la comunidad entera sea esta la tenta, la capitanía, el corregimiento o el ayllu, considerando la célula básica; la familia compuesta por abuelos, padres, padrinos, compadres, suegros, cuñados. Finalmente, como habíamos señalado, siendo un derecho en constante evolución, vive su realidad lo que hace en consecuencia que también considere aspectos del derecho oficial o estatal, dando lugar de ese modo a la ‘interlegalidad. Es pertinente aclarar que una costumbre jurídica, por la situación social, cultural, geográfica, religiosa, es de gran diversidad, esto hace que sus normas y tradiciones difieran de un lugar a otro, incluso dentro de una misma comunidad, por lo que la interlegalidad se da con más intensidad en las comunidades quechuas como las de Cochabamba. En conclusión, el derecho indígena responde a aspectos culturales, religiosos, familiares, lengua, valores y principios propios, por lo tanto las reglas expresan estos caracteres. En consecuencia, el derecho civil, penal, laboral, familiar se confunde en un todo legal, sin diferenciar al derecho represivo o retributivo del restitutivo, a esto es lo que llamamos derecho indígena. En definitiva, el Derecho Indígena, recurre a métodos parecidos a la realidad estatal, es decir utiliza la conciliación y la equidad, además, estas comunidades indígenas a diferencia de la población sujeta al derecho del Estado, eligen a sus autoridades encargadas de administrar justicia, sin que ninguno de los elegidos pueda excusarse. En el nuevo contexto del ¡Estado Plurinacional, ellos también crean el derecho y no solo el Estado.
2.- La concepción de justicia en estas comunidades
Inicialmente, tal vez conviene señalar parte del debate doctrinal acerca del concepto de derecho, suscitado entre académicos, a este respecto, Raquel Irigoyen, citada por Rene Orellana, indica que debemos entender como derecho.
[… ] un sistema de normas, mecanismos y principios para la regulación social, la resolución de conflictos y la organización del orden público, así como de normas o criterios pautados para la creación de tales normas y la designación de autoridades… Estas normas deben tener un cierto grado de eficacia (vigencia o aplicación real) y legitimidad (consenso o aceptación social). No necesariahnente estas normas deben ser escritas, generales e Invariables. Puede tratarse de principios normativos y directrices para la acción concreta… no es necesario que estas normas estén garantizadas por la coacción mediante un cuerpo especializado… las normas son garantizadas por el mero acuerdo, creencias o controles «difusos», y transmitidas mediante la creencia jen mitos.ⁿ
En este contexto, la concepción de Justicia y Derecho en los pueblos o comunidades indígenas, se rige por principios, normas y valores, expresados conforme a su propia lógica cultural y su concepción o cosmovisión. Desde la concepción de los pueblos indígenas existen principios rectores fundados en la costumbre jurídica, los cuales están sustentados en la | protección y desarrollo armónico del ser humano tanto de manera individual, como miembro de la comunidad; el respeto y conservación del medio ambiente; la observancia y respeto de sus tradiciones y su visión ética y estética del mundo. Cada principio tiene además, un contenido esencialmente sustentado en la magia y costumbres religiosas. Es así que, principalmente en todas las comunidades quechuas, la trilogía normativa de conducta que ha posibilitado la justicia indígena es el Ama kella, Ama LluIIa y Ama Sua. También, a consecuencia de esta trilogía, podemos mencionar principios como son la solidaridad, equidad, reciprocidad ética y colectividad; estos principios están relacionados con todos los ámbitos del derecho. No seas flojo, no seas mentiroso y no seas ladrón, tiene una gran significación para los indígenas, ya que en su mundo no cabe la inactividad, el ladrón afecta el equilibrio social y el mentiroso es un poseído por los demonios e irradia energía negativa; en conclusión estos principios implican el respeto del hombre y su contexto social. Estos principios tienen para ellos, desde tiempos pasados, un significado especial y diferente a la comprensión del mundo occidental.
Otro aspecto importante en este tópico es el hecho de la autodeterminación jurídica. Generalmente todos estos pueblos cuando hacen referencia a su derecho, indican que entre ellos arreglan sus conflictos; situación que es aprovechada muy bien por sus detractores, expresando que estos saberes y tradiciones, no formarían parte del subsistema menos del sistema judicial diseñado por el Estado. A este respecto, debemos indicar que si la justicia indígena tiene principios por los cuales se rige, nos estamos refiriendo a un sistema, por supuesto, sujeto a saberes y tradiciones. A este respecto, conviene expresar que el sistema jurídico indígena es un verdadero sistema, esto significa que para conceptuar como tal a un sistema, no es necesario que las normas sean escritas y generales, este tiene un eje cultural que articula normas, procedimientos, instituciones y autoridades; y que permite regular y normar la vida social en varios aspectos como el resolver conflictos y organizar el orden interno; inclusive en relación con la naturaleza.
El reconocimiento a las autoridades indígenas que administran justicia en su ámbito social, implica el rompimiento del monismo jurídico, aceptando la realidad del pluralismo jurídico lo que implicará dejar atrás las imposiciones de reglas jurídicas a los pueblos indígenas.
3.- Administración de justicia y sus características
Los pueblos indígenas en su realidad siempre han «administrado justicia, aunque esta haya sido en el pasado función exclusiva del Estado. Sin que la Constitución lo haya dispuesto, han establecido normas y sanciones, sin tener facultad legislativa y el hecho de que no hayan sido escritas o formalizadas no les eximía de su naturaleza jurídica. También han gobernado a sus pueblos a través de un sistema de cargos conforme a sus usos y costumbres- saberes y conocimientos tradicionales-. Por lo que históricamente han subsistido en la ilegalidad hasta el año 1994.
A pesar de lo señalado redundando, expresamos que el Derecho Indígena, tiene características que hacen a todo sistema jurídico; es decir, la jurisdicción y la competencia. Este derecho se ejerce en función de las personas y no del territorio, no considera las cuantías, no observa la materia a considerar.
Las autoridades que administran justicia en las comunidades indígenas ejercen funciones jurisdiccionales aplicando las normas propias, aunque en la realidad existen constantemente conflictos de jurisdicciones entre los dos sistemas que analizamos. Se entiende por jurisdicción la potestad soberana que tiene el Estado Plurinacional de administrar justicia; emana del pueblo boliviano y se ejerce por medio de las autoridades jurisdiccionales del Órgano Judicial. En otras palabras, la jurisdicción hace referencia a la potestad de administrar justicia, además de juzgar, esto quiere decir que las autoridades indígenas también ejercen la potestad y atribución de administrar justicia. En cambio la competencia, de acuerdo a la misma Ley de Organización Judicial es la «facultad que tiene una magistrada o magistrado, una o un vocal, una jueza o un juez, o autoridad indígena originaria campesina para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto, cotejando con la justicia indígena la competencia sería el lugar donde las autoridades indígenas van a juzgar en diferentes materias no especializadas, no existiendo supremacía de unos y de otros y es acorde a las peculiaridades del caso a tratar. En Bolivia, pese al deslinde jurisdiccional entre los dos órdenes jurídicos no existe el parámetro físico real del campo de aplicación de la potestad de administrar justicia, se sigue aplicando lo tradicional.
Finalmente, es evidente que la jurisdicción y la competencia de las autoridades de administración de justicia indígena, está establecida legalmente, sin embargo, estas autoridades conocen todas las materias, reiteramos pese a lo señalado en la Ley de Deslinde Jurisdiccional. La jurisdicción y competencia está determinada por vínculos de territorio, identidad cultural, lengua y sobre todo la legitimidad por parte del pueblo indígena. Todo lo expresado tiene su límite en la Constitución Política del Estado, con la aclaración que los procedimientos propios garantizan la vigencia del debido proceso. La legislación comparada, caso Colombia, a través de la jurisprudencia constitucional ha delineado este aspecto señalando algunas bases referidas principalmente al respecto a los derechos fundamentales, la legalidad de los procedimientos, de los delitos y las penas en el marco de la realidad indígena y el derecho a la diferencia y del principio de la diversidad étnica y cultural.
En la justicia Aimara los delitos se encuentran divididos en los menores y mayores. Los delitos menores se refieren a las riñas, peleas, robos separación de cónyuges, separación de concubinos, asistencia familiar. Insultos, injurias, calumnias, lesiones, daños a animales. Los delitos mayores son los delitos que para la justicia ordinaria se conocen como de orden público como ser: atentados contra la vida y la integridad física, traición, adulterio, brujería, soberbia, conflictos de tierras, robo, abigeato y los delitos contra la mujer. Sin embargo en la administración de justicia indígena es frecuente amenazar con el Yaku que si bien no es muy considerada tampoco es del todo rechazada Las sanciones que aplican los aimaras son varias entre estas se encuentran: la pena de muerte (aplicada en el pasado), el destierro, los chicotazos, etc. Fue una constante escuchar sobre la aplicación de la pena de muerte en el contexto indígena. Generalmente estos sucesos han sido leídos desde el mundo no indígena como linchamiento, cuando en realidad se tratará de la aplicación de la pena máxima frente a acciones como: El robo, el asesinato, etc. (actualmente esta sanción tiene poca o ninguna aplicación).
El destierro, que desde el punto de vista aimara es muy drástico, la expulsión implica casi la muerte. No existe la posibilidad del retorno. Algunos comunarios que hubieran cometido los delitos de adulterio, robo u homicidio optan por autodesterrarse, la Ley de Deslinde se refiere a este tipo de sanción.
Los chicotazos, son otra sanción bastante común. El número de chicotazos depende de la gravedad del delito y se tiene referencias de que la aplicación de la pena es pública y que incluso en algunos casos cuando el delito es relativamente grave y el número de chicotazos es más o menos elevado, el resto de la comunidad puede aplicar la sanción como una expresión del repudio social de la acción.
El chicotazo es parte de la sanción que se aplica tanto en caso de delitos públicos como privados – familiares. En los casos penales, el infractor es exhibido públicamente en la plaza – con las manos atadas y en algunos casos desnudo de medio cuerpo – para la imposición de la pena.
Las multas en dinero y especie, se pueden aplicar efectivamente como una pena o pueden ser un elemento disuasivo para evitar la comisión del mismo delito en el futuro. El dinero generalmente se destina a trabajos comunales. Las multas en especie, implican la cesión de ganado u otro producto, estas se destinan a la persona afectada.
Asimismo, la sanción moral, al igual que en la justicia quechua, es importante en la justicia Aimara, ya que todos los delitos y todas las anteriores sanciones están acompañadas de una sanción moral, y con esto nos referimos a dos cosas, la primera es el reproche general de la comunidad a la actitud del infractor, y la segunda es el sentimiento de culpa que experimenta el infractor, el arrepentimiento de haber cometido el delito, este estado psíquico es buscado por el resto de la comunidad y se espera que esté presente. La sanción moral por tanto busca el arrepentimiento del infractor, arrepentimiento interno generado por una de las sanciones antes mencionadas y también por el reproche social.
La sanción de las almas, es una forma de castigo que consiste en encerrar en la capilla de la Iglesia a la persona de la que se sospecha, junto a las «almas» – huesos y calaveras – durante un tiempo, dependiendo de la magnitud del delito. Se aplica cuando no existen testigos de cargo ni descargo, como procedimiento del mundo ritual del derecho, que toma tintes sagrados para la búsqueda de la verdad histórica.

3.1. Algunas formas de castigar y solucionar los casos en la comunidad Aimara
En las comunidades aimaras, a los delincuentes se les castigaba con chicote, por ej: por un delito mayor se aplica un quintal -que es equivalente a 100 azotes-, «a los grandes delincuentes» hoy en día se aplica solo tres latigazos.
En este sentido, no es un simple acto de azotar, sino que responde a un proceso de evaluación y reflexión de la colectividad, como un remedio de control y prevención. Está claro que este tipo de castigos es extremo, pero sólo es utilizado en situaciones límites, cuando se comprueba la imposibilidad de reformar a los transgresores por medios verbales o de recomendaciones
Las más de las veces, se recurre previamente a multas, trabajos forzosos o a alguna otra sanción parecida, ya que el fin es la conciliación y la integración de los transgresores.
Para delitos graves se tiene que hacer el juramento susjatorío, que se hace desnudo, (tanto la mujer como el hombre). Es sagrado, para no mentir el infractor dirá: «Yo no quiero, jurar, voy a pagar la multa», si no quiere hacer el juramento es porque es culpable. Cuando comete perjurio, según las creencias indígenas el perjuro morirá a los tres a siete días.
Siguiendo con las creencias de los pueblos indígenas mencionados, para el juramento «susjatorio«, se tiene que contar con tela negra, que significa dios nos mira cada día, porque somos sus ovejas; la sal, encima de la ropa negra, que significa la palabra de la verdad,
En las cuatro esquinas se tiene que prender cuatro velas. Para el juramento tiene que pasar por encima completamente desnudo, peladlto, sin zapatos ni medias, tiene que sacar toda la ropa, como ha nacido ante su madre, diciendo «Yo no he hecho. Dios, yo no he hecho, Dios, yo no he hecho. Y si he hecho, Dios me castigará.
En la tarde, después de que entre el sol escribimos en el libro de actas… No ve? Hay pues en el cielo tres libros… Los que no quieren hacer el «Juramento susjatorio» quiere decir que son culpables, por eso Insisten en pagar su delito en dinero.
El juramento «susjatorio» también sirve para que digan que no lo van hacer más. Cuando muere se dice, ahí está, pues él era.

3.1.1.En los casos de separación de cónyuges, el conflicto se resuelve de la siguiente manera:
Que ahora siete años y meses he vivido en concubinato con Carmelo en cuyo tiempo hemos tenido cuatro hijos. El tiempo que presté mis servicios pido que me pague mis perjuicios. Estando presente el demandado, dijo; Que efectivamente, ellos han vivido el tiempo Indicado y teniendo hijos menores, él no está de acuerdo en separarse, a fin de que los crie bien sus hijos éi dará un garante de persona honorable, del Sr. Alarcón. El presente Alarcón, se compromete a servir de garante de Carmelo… para que éste observe buena conducta en no hacerla sufrir, ni menos hacer que su medre se mezcle en asuntos de casa, con Lorenza… Asi mismo, Carmelo… se compromete a hacer el efectivo de su matrimonio en el término de sesenta dfas a contar de la fecha, En caso de incumplimiento al presente compromiso, estará sujeto a pagar la multa de Bs. 500, cuya suma estará destinada a obras públicas de esta localidad.
Los delitos contra la mujer, también tienen características especiales en cuanto se refiere a la sanción, en relación a este aspecto Tomás Colque de Mik’aya y Adrián Lobo de Quellana citados por Marcelo Fernandez comentan:
(…) las solteras embarazadas abortan y lo entierran en algún campo y no así en el cementerio, esto nos trae desastres en la agricultura». El cumplimiento de la celebración del ritual es vigilado y controlado por las autoridades, así como por la propia comunidad.
En estos casos, los padres son !os que concretizan en detalle las sanciones morales, sobre todo a la joven, por haber permitido el embarazo o el aborto, pues se considera que «la mujer es la llave del hogar» imillwawaxa llawi.
Por esta metáfora se puede entender que la joven ha perdido esa seguridad innata de responsable del hogar, por lo que en adelante serán restringidos muchos de sus derecho, como asistir a las fiestas, realizar viajes a la ciudad y otros privilegios, imponiéndole trabajos duros, porque «el que tiene culpa no tiene derecho a demandar un trato preferenclal» juchanixa janiw lakapampikixa mistuñapakiti
3.2 Conflictos y Resoluciones en el oriente
Cuando surgen conflictos entre las familias indígenas a nivel comunal y éstos no han sido resueltos por las autoridades locales se dirigen directamente al Cabildo Mayor en búsqueda de justicia. Marcial Jaré, ex Corregidor del Gran Cabildo, explica que se han dado casos, en los que familiares que viven en zonas marginales de San Ignacio de Moxos, también recurren a estas instancias.
El primer paso es «encabildar», que consiste en convocar a reunión del Cabildo para atender una demanda, ambas partes son notificadas y convocadas a audiencia que se  realiza a puerta cerrada. La ceremonia se lleva á cabo en presencia de autqridades, los «Pasados» y familiares de los demandados y demandantes.
(…) Una familia mojeña-¡guadaña sufría por las agresiones del padre de familia a la señora y ésta que no aguantaba más los abusos, Junto a su Suegra se acercaron al Cabildo para que le resolviera el problema, demandaron al agresor entre las dos frente al corregidor. Esa noche se tocó la caja para llamar a las personas al Cabildo, donde se reunieron todas la autoridades Incluido los Pasados; se había ordenado al comisario del Cabildo traer al demandado. Cuando todos se encontraban en el cabildo éste fue cerrado para evitar interrupciones, los demandantes y el demandado expusieron sus problemas frente a las autoridades y al final del debate, como la falta estaba comprobada y el demandado asumió su culpa éste fue sancionado a recibir una arroba de guasca, en el cuero bayo, él aceptó su sanción y todos retornaron su casa tranquilos y solucionado el problema⁸⁴
A nivel comunal, de igual forma el Cabildo resuelve conflictos internos; los más frecuentes son los de índole familiar, violencia doméstica provocada por celos y borrachera, robos, chismes y fuga de hijos menores de edad. En la resolución de los problemas, prima sobre todo el consenso. Una vez interrogados los denunciados, conforme a su sistema de normas y dependiendo de la gravedad del caso, se aplica una sanción, que generalmente es de llamada de atención, multa, trabajo comunal e inclusive, expulsión de la comunidad, pero si la falta es realmente grave, procede la sanción corporal, sometiéndolo al «cuero bayo» y las «arrobas de chicotes» necesarias.
La «guasca» para los mojeño-ignaciano es considerada parte de su cultura, tiene como fin mejorar y curar a las personas. «La guasca está permitida en la familia si es necesario se debe dar y para evitar represalias con el que reciba guasca, debe darle su padre o madre o un anciano y así se respeta y no pasa a mayores si el que recibió se quiere vengar».
Cuando se presenta un problema, este se denuncia al Cabildo o al Cacique General; Ej; si el marido pega’ a su mujer, ésta tiene que acudir ante el Cacique General, manifestando: señor general vengo a dar parte, mi marido me pegó»; en algunas oportunidades la denuncia tiene que probarse con testigos, circunstancia que no es necesaria, cuando los comunarios presencian el hecho denunciado; seguidamente el Cacique General cita al denunciado en un horario poco usual, para evitar que los niños presencien el castigo, para lo cual dos caciques, traen al demandado, luego el Cacique General pregunta sobre el hecho denunciado, luego la denunciante, en este caso la esposa impetra se castigue al agresor e insiste en su pedido, para evitar sea nuevamente agredida, en este acto también se puede advertir la presencia de la familia de la mujer, quienes la apoyan. Finalmente el Cacique General define cuantas guascas le inferirán al infractor, la primera vez el culpable recibe seis guascas. Para finalizar el proceso el castigado debe felicitar a su verdugo y pedir disculpas a su esposa, de lo contrario recibirá una nueva ronda de guascas.
4.- Caso comunidad Raqaypampa
Para ejemplificar el sistema indígenas de administración de justicia escogimos, la población de Raqaypampa, comunidad quechua, emplazada en el conosur departamento de Cochabamba.
4.1.-Contexto socio – histórico y económico de esta comunidad
Conforme la investigación efectuada por la ONG «CENDA», los Raqaypampeftos son descendientes de un grupo cultural-étnico denominado «Chuwis. Raqaypampa a decir de los investigadores de la ONG mencionada, prematuramente se constituyó en una hacienda, que se organizó conforme un sindicato agrario manteniendose hasta la actualidad. Raqaypampa, traducido del quechua quiere decir planicie ruinosa, esta ultima en razón a la existencia de vestigios de ruinas precolombinas.
El año 1997 se estructura y entra en vigencia la Central Regional Sindical Única de Campesinos Indígenas de Raqaypampa -CRSUCIR-, máxima organización del territorio comunal de laregión. Actualmenteagrupaa 5 súbcentralesy 41 comunidades campesinas. En cuanto a su economía, esta se basa en la producción agrícola especialmente de papa, maíz, quinua, leguminosas y cebada. La economía de esta comunidad indígena tiene tres pisos ecológicos: pata jallpas, ura jallpas y chawpi jallpas, es decir las pampas, los montes y los pisos intermedios; en el primero de ellos se cultiva papa, trigo y maíz, en los segundos la actividad pecuaria, ají y frutos y en el tercer piso ecológico granos fundamentalmente. Durante mucho tiempo esta región fue la proveedora de granos a los centros mineros del país.
4.2.-Aspectos demográficos
El actual territorio del Distrito Mayor Indígena Raqaypampa tiene una superficie de 556 KM2 (55.600 Hectáreas], según el proceso de distritación del año 1997. La superficie del Municipio de Mizque, de conformidad con el último mapa de la Dirección de Límites de la Gobernación del Departamento de Cochabamba, es de 1.720 Km2, El Distrito mayor de Raqaypampa representa, en el contexto explanado, el 32 % del total de la superficie territorial del Municipio de Mizque.
El territorio de la comunidad, se encuentra ubicado en el extremo sudeste del departamento de Cochabamba, parte de la provincia Mizque. Las coordenadas geográficas que delimitan su posición están entre: Longitud Oeste 65″ 18′ a 65′ 32′ y Latitud Sur 18′ 04′ a 18′ 24′. Limita hacia el norte y noroeste con los distritos/cantones de Tin Tin, Mizque y San Vicente; al este y sudeste con la provincia Campero; finalmente, hacia el oeste y sur con la provincia Charcas del departamento de Potosí. La provincia Mizque está conformada por tres secciones municipales: Mizque (primera sección), Vila Vila (segunda sección) y Alalay (tercera sección). Por su parte, el Municipio de Mizque, de acuerdo con la Distritación aprobada en julio de 1997 con Ordenanza Municipal, está constituido por diez distritos administrativos municipales menores, equivalentes a los cantones, los cuales son: Mizque, K’uri, Aguada, Tipa Tipa, Tin Tin, San Vicente, Salvia, Raqaypampa, Laguna Grande y Molinero. De éstos, los 4 últimos distritos, conforman el Distrito Mayor Indígena Raqaypampa, territorio que cubre la denominada región de las alturas. En este territorio existen 41 comunidades indígenas que son las mismas reconocidas por la organización sindical. En realidad, la estructura espacial del Distrito Mayor y los distritos menores tienen directa correlación con la estructuración espacial de la organización sindical que ha sido justamente la base de su conformación. El centro poblado indígena más importante es la comunidad de Raqaypampa.
La población de Raqaypampa, de conformidad con el Censo de la Central Regional, efectuado en el mes de Abril y Mayo del año 2003, la población del Distrito Mayor Indígena Raqaypampa, alcanza a 10.644 habitantes, que comprende a las 5 subcentrales y 41 sindicatos. Otras fuentes expresan que la población de esta comunidad es de 11.639 habitantes
4.3.- Estructura organizativa actual. Estado, municipio y sociedad civil
La estructura organizativa de Raqaypampa, esta basada en la organización comunal del sindicato. La organización comunal es elegida por la asamblea comunal, denominada Congreso Sindical para cada una de sus carteras entre ellas la «secretaria de justicias o conflictos» cada gestión es de un año, cargos que pueden ser motivo de revocatoria de mandato, aclarando que el periodo de funciones para las autoridades comunales de la subcentrales y la Central Regional es por dos años.
De acuerdo al Reglamento del Distrito Municipal Indígena de Raqaypampa, la Central Regional Sindical Única de Campesinos de Raqaypampa es la instancia mayor y de mayor jerarquía, siendo el Subalcalde el encargado de la gestión ejecutiva y administrativa del distrito asistido por los agentes cantonales, la suprema instancia de deliberación es el Congreso de la organización sindical. El Art. 1ro del Reglamento del Distrito Municipal Indígena, expresa que se constituye en una unidad sociocultural, política, territorial, histórica, económica, productiva y ambienta] diferenciada, cuyos habitantes están organizados en base a sus usos, costumbres, autoridades originarias y normas comunitarias tradicionales propias Art 5to expresa:

La principal autoridad legal y administrativa de carácter desconcentrado del Distrito Municipal Indígena de Raqaypámpa ante la Alcaldía será el Subalcalde, quien será elegido por la Asamblea de CRSUCIR y designado mediante resolución ejecutiva por el Alcalde Municipal de la Sección …La CRSUCIR y sus instancias orgánicas establecidas en orden Jerárquico en sus estatutos y según sus usos y costumbres, respetando el derecho consuetudinario originario conforman la estructura de autoridades comunitarias del Distrito Municipal…El Subalcalde…. responderá administrativamente ante el Gobierno Municipal.
Finalmente el Alt. 11 indica que:
[…] El Gobierno Municipal respetando el Derecho Consuetudinario del Distrito Municipal Indígena de Raqaypampa, se abstendrá de participar en la Elección del Subalcalde, comprometiéndose a consolidar dicho proceso dentro el ámbito de sus facultades legales….Para fines de evaluación en la Gestión de la Subalcaldia, el Gobierno Municipal y particularmente el Ejecutivo Municipal, participara en la Asamblea del Distrito Municipal Indígena de Raqaypampa cada tres meses, efectuando observaciones, recomendaciones y evaluaciones⁸¹
La organización de la comunidad a la que nos referimos, está vinculada con el Estado de manera directa e indirecta, a través de los Ministerios correspondientes y por medio del Gobierno Municipal de Mizque, pero a la vez se tiene que el Sindicato de Indígenas de la región tiene preeminencia en la gestión publica, aspecto que tiene características comunitarias basadas en saberes y tradiciones.
Finalmente, destacar que está comunidad al presente es la única población que cuenta con un Estatuto, tal como manda la Constitución Política del Estado y la Ley de Autonmías.
4.4.- La administración de justicia indígena en Raqaypampa.
Sus principales características.
La administración de Justicia Indígena en la comunidad de Raqaypampa, tiene las características esenciales de la oralidad e inmediación. Por otra parte la comunidad entera a través de sus organizaciones tiene participación en la solución de los litigios, por supuesto basados en normas, valores y principios propios de su cultura autóctona y tradicional, diferentes en muchos aspectos a la cultura occidental. Aclarar por otra parte que los litigantes son respetuosos de los procesos de resolución de conflictos. También las sanciones y las penas responden a esa realidad y tienen que ver con el tipo de delito, por supuesta, no escrito y basado en saberes y tradiciones.

En cuanto a la jurisdicción y competencia, es menester señalar que en la comunidad Raqaypampa el agresor es juzgado en la jurisdicción de esta a pesar que la agresión pudo haber sido en otra jurisdicción de la Provincia Mizque; de donde se infiere que existe una competencia personal y no territorial, es decir, la autoridad correspondiente a la jurisdicción del agresor tiene competencias sobre éste, aunque el acto de agresión se haya desarrollado en otra jurisdicción territorial, hecho que tiene una relevancia de carácter social, pero es posible que dado el grado de culpabilidad las autoridades jurisdiccionales de las comunidades correspondientes al infractor y el afectado -victima-, se reúnan para sancionar juntos, cualquiera sea la jurisdicción territorial en que se trate y resuelva el conflicto.
Se dala circunstanciaydebidoalagravedad del caso, amomento del juzgamíentoy la población que asiste a estas audiencias puede participar con algunas recomendaciones, aunque la decisión final es del Secretario de Justicias. Pueden también participar los pasados secretarios de justicias o el mismo Corregidor informando o asesorando. En cualquiera de los casos en las audiencias siempre esta presente un auxiliar inmediato del Secretario de Justicias, este es el «milicias’, que generalmente es el encargado de conducir al calabozo a quienes infringen una norma consuetudinaria o a quienes deben cumplir una sanción dispuesta por el juzgador indígena.

Finalmente, los pro cedimientos para la resolución de conflictos contemplan técnicas relacionadas con la declaración de testigos de cargo y descargo, además del careo.
En síntesis, el derecho indígena en la comunidad de Raqaypampa se basa en la concepción y asimilación de valores, principios, formas de vida, costumbres, etc., las mismas que se materializan en normas, solo que estas no son escritas, estas se transmiten mediante interacciones de la autoridad al trasgresor, a los demandantes y a la comunidad y como consecuencia de una vulneración a sus normas consuetudinarias consolidándose una jurisprudencia comunal, la cual sirve como antecedente para solucionar otros conflictos que se originarán en el futuro.
Por otra parte la sanción que aplica la comunidad de Raqaypampa, se hace patente de manera categórica en tres vertientes. La primera la sanción moral, la segunda la sanción social y la tercera la sanción jurídica que se aplica junto a las dos anteriores.

La sanción moral implica el remordimiento que es más que todo un arrepentimiento y sentimiento de culpa real, es decir el trasgresor de manera sincera tiene que reconocer que lo que hizo fue algo malo que alteró el equilibrio comunal. En síntesis lo que se busca es hacer sentir a la persona tan culpable que le lleva al reconocimiento de su falta frente a la comunidad.
La sanción social la que es externa y recae sobre los responsables directos e indirectos. Los responsables directos son aquellos que cometieron la falta directamente, dicho de otra manera es el autor del hecho, los indirectos pueden ser los cómplices, sin embargo los indirectos vienen a constituirse en los familiares que no controlaron el actuar del autor del hecho por ejemplo ante un divorcio los indirectos serían los padrinos de matrimonio los que tienen la responsabilidad de dirigir de manera correcta el matrimonio asesorando a los nuevos esposos por la sendera del bien, de no hacerlo son considerados como responsables Indirectos.
Por último, la sanción jurídica recae sobre el responsable o los responsables, ésta es externa y basada en una estructura de poder variable al hecho delictivo, de acuerdo a la gravedad (no existe solo culpable sino culpables). Esta sanción se encuentra asociada a la sanción moral y social, es decir se aplica de manera paralela.
4.5. La autoridad judicial indígena en Raqaypampa
4.5.1. Perfil de la autoridad comunitaria, requisitos que debe cumplir, forma de elección, duración del cargo y reelección
Para ocupar una cartera o cargo sindical, tiene que tener una edad mínima de 18 años y una máxima de 60 años; asimismo tiene que estar al día en sus cuotas sindicales; cabe aclarar que los cargos sindicales son renovables anualmente, cada dos años los cargos sindicales en la Subcentral y la Central. Se entiende que estos cargos constituyen un servicio civil o servicio a la comunidad, razón por la cual, nadie puede excusarse cumplir con un mandato de la comunidad, consideran que la administración de justicia es un servicio. Finalmente, es importante expresar que las autoridades del sindicato son elegidas en asamblea de la comunidad, en tanto que las autoridades de la Subcentral y la Central en congresos orgánicos; es posible que los dirigentes puedan efectuar una carrera» sindical, para luego pasar a una reserva activa. De lo expresado se puede inferior que el secretario de la cartera de «justicias», no puede ser reelegido inmediatamente para el mismo cargo, pues se aplica el principio democrático de la alternabilldad o rote.

4.5.2. Rol especifico que desempeña la organización sindical
El Sindicato, constituye la unidad elemental en la estructura orgánica de Ja comunidad. Los sindicatos agrupados forman parte de las subcentrales y estas unidas forman las centrales, al estilo de las otras organizaciones campesinas principalmente del valle alto cochabambino. En ese contexto los corregidores que forman parte de la estructura del Estado en los cantones que forman las secciones de Provincia, tienen características especiales. En la comunidad que estudiamos cada subcentral elige al Corregidor junto a las autoridades sindicales. Los corregidores atienden y resuelven diversos casos en diferentes materias, penal, civil, familiar, etc. Cabe aclarar que los temas relacionados con la tenencia de la tierra y abigeato son de competencia de los dirigentes del sindicato. Rene Orellana Halkier, a este respecto señala:
Los corregidores están ubicados en el penúltimo peldaño de jerarquía en la resolución de conflictos, en el marco del orden jurisdiccional concebido por la CR5UCIR y sus reuniones orgánicas. Esto quiere decir que si los conflictos no son resueltos en los sindicatos por los Secretarios de Justicias (a los cuales les corresponde tratar todos los casos, sin excepción), pasan, con un informe escrito de este, al Corregidor. Si este no pudiera resolverlos, pasan a la CRSUCIR. (…) Cuando se trata de conflictos que no corresponden a los corregidores según las competencias, también prescritas, los casos son pasados por los Secretarios de Justicia, a los Agentes Cantonales, y de estos, últimamente, al Subalcalde. A este transito sistemático obligatorio, los raqaypampefios ha denominados «conducto regular.
El Secretario de Justicias y Conflictos, la Secretaria de Vinculación Femenina y la Secretaria de Milicias, juegan un rol importante en la administración de Justicia Indígena en la Comunidad de Raqaypampa. Sin embargo con la participación del Corregidor y el Subalcalde, se dan la interlegalidad y coordinación con la justicia estatal.
4.5.3 Destitución
La destitución es posible a consecuencia de la decisión asumida por la Central, Subcentral y Sindicatos campesinos, en sus reuniones, asambleas y congresos ordinarios y extraordinarios, respectivamente las causales de destitución se halla expresamente establecidas en sus normas estatutarias y en los saberes y tradiciones de esta comunidad. La destitución en realidad significa revocación del mandato, lo que significa que los comunarios han perdido confianza en el dirigente que ocupa alguna de las carteras.’

4.6.-Participación de la comunidad indígena de Raqaypampa en la administración de justicia. Control social y costos
En Raqaypampa, está clara la participación de la comunidad indígena en la administración de justicia. Tal como señalamos precedentemente, las autoridades del Sindicato son nombradas en asambleas de la comunidad. En cambio las autoridades sindicales de la subcentral y la central son elegidas en los congresos. «Los corregidores y los agentes cantonales son elegidos en ampliados de sus correspondientes subcentrales, a los cuales asisten los dirigentes sindicales llevando ternas «».Tal como expresamos, la comunidad entera participa tanto en la constitución de sus autoridades sindicales, también participa en la administración de Justicia, a través de sus organismos naturales, esto es, realiza control social sobre las decisiones que asumen en temas agrarios y de recursos naturales en los ámbitos penal, civil y familiar, en campos comerciales y abigeatos. Finalmente, la administración de justicia indígena en sus diferentes niveles, no implica costos, ya que no es necesario cancelar por recaudos, ni valores lo que es diferente a las sanciones de multas pecuniarias, que en algunos casos compensan el arresto.
En los casos relacionados a divorcios o problemas de violencia domestica o intrafamiliar, es usual la participación de los padrinos de matrimonio, aquienes la comunidad otorga el rol de segundas padres, los padres de los esposos y otros parientes cercanos, similar procedimiento se puede aplicar en las demandas vinculadas a la asistencia familiar.
4.7.-Competencia de las autoridades judiciales indígenas
Tal como señala. Rene Orellana Halkier, las relaciones entre el Corregidor con las autoridades sindicales que pueden ser de la subcentral y la central Raqaypampa es especial,  el Corregidor constituye la cúspide de una estructura piramidal de autoridades jurisdiccionales (los justicias de cada sindicato están en la base de la pirámide) en el marco especifico de sus competencias (todos los conflictos), excepto producidos por animales, robos de animales, problemas comerciales y conflictos de tierras»
En el contexto anterior, los conflictos relacionados con abigeatos, daños a cultivas y aspectos de orden comercial, pueden ser de competencia inicialmente del Sindicato a través del Secretario de Justicias, sin embargo, puede darse el caso que dadas las circunstancias recurran directamente al Agente Cantonal autoridad que representa al Estado del cantón correspondiente, o puede darse el caso que el Secretario de Justicias del sindicato pase el caso al Agente Cantonal, en cuya posibilidad es necesario que estos últimos emitan el pase en analogía a lo que ocurre en el ejercicio de la profesión de Abogado en la justicia ordinaria con el respectivo informe. El Agente Cantonal analizado su competencia remite el caso al Corregidor, es decir, debe emitir el pase correspondiente. De este último, tratándose de los casos antes mencionados puede derivarse al CRSUCIR. Tratándose de conflictos vinculados con homicidios, violaciones, agresiones físicas, deudas, divorcios y otros delitos vinculados con este, la instancia que conoce estas causas, es el Secretario de Justicias del Sindicato; si el caso tiene connotaciones sociales, el caso se pasa con el respectivo informe al Corregidor y de este a la Subcentral que deberá tratar el caso con presencia del respectivo Corregidor; de este nivel pasa al CRSUCIR para que se conozca el conflicto a través del Secretario de Conflictos y otros dirigentes sindicales dada la gravedad del caso.
4.8.-¿Existe apelación o se juzga en una sola instancia?
La investigación efectuada, nos permite afirmar que la administración de justicia en Raqaypampa es en única instancia, no existiendo apelación, aunque algunos conocedores de la realidad social y resolución de conflictos de esta comunidad, expresan que el hecho de que existan niveles de administración de justicia como los expuestos precedentemente, abre la posibilidad de que el conflicto pueda ser resuelto inmediatamente por el Secretario de Justicias del Sindicato o por el Agente Cantonal, instancias a las cuales el litigante puede acudir de manera directa, empero si el caso no es resuelto puede derivarse la solución del conflicto a otros niveles, o puede darse el caso de que en temas importantes como son los delitos contra la vida, se acuda al sindicato, luego al Corregidor, después a la Subcentral Sindical y finalmente a la CRSUCIR; itinerario que transcurre en la medida en que el caso no sea resuelto. Sin embargo, tal como lo mencionamos, no existe apelación en los términos que entendemos en la administración de la justicia occidental o la justicia del Estado. En todo caso, los miembros de la comunidad indican que no existe necesidad de apelar por las características de la administración de justicia, ya que el paradigma es el de conciliar los intereses y las demandas, por lo tanto el acta recoge este aspecto, lio existiendo necesidad de apelar por parte de los actores y los demandados.
4.9.-Características de las sanciones que se emiten en esta comunidad
Debemos aclarar inicialmente en este tópico, que las autoridades jurisdiccionales indígenas, en la resolución de sus fallos y en el propio ejercicio de su función, actúan como conciliadores y árbitros, buscando que las partes litigantes queden satisfechos en sus pretensiones, zanjando definitivamente el conflicto, aunque su pretensión fuera mayor, empero dada las características de la administración de justicia en la comunidad, quedan satisfechos. Por otra parte, las sanciones contemplan privación de libertad en recintos denominados calabozos, también se puede advertir que existen sanciones pecuniarias destinadas al resarcimiento de daños y multas destinadas al sostenimiento de estos tribunales. En un caso de homicidio, relatado por Rene Orellana Halkier, la sanción a la mujer homicida tuvo las características siguientes, tomando en cuenta que no era intención de ella, cometer ese delito, «…la familia de la mujer pagó los gastos del entierro y se proceda a la formalización del proceso de conciliación. Para ese fin, llamaron al Corregidor, quien participó en la región con un rol no arbitral, sino mas bien de validación o formalización del acuerdo» (las negrillas son nuestras).
En otro caso vinculado con abigeato, la sanción establecida fue de carácter económico, en la cuantía de 250 Bs y la privación de libertad por el lapso de 24 horas. Aclarándose que el monto mencionado servía cómo reposición a las costas y otros gastos efectuados por la víctima del abigeato, finalmente, en algunos casos, es posible imponer sanciones relacionadas con el trabajo comunitario, el catigo físico, etc.

Para el cumplimiento de los objetivos de este acápite, transcribimos un acta de administración de justicia indígena en Raqaypampa, para luego proceder a su análisis correspondiente. Se trata de un homicidio en el que una mujer mato a un varón. El acta del caso señala lo siguiente;
«ACTA DE BUENA CONDUCTA: Ante mi autoridad fueron presentes el compañero… ambos cumpliendo como autoridades sindicales las decisiones de los contra partes, que se suscitó un crimen accidentalmente en el difunto SA en fechaEn el lugar…. De este año. Conforme
sus declaraciones de ambas partes demandantes entraron de mutuo acuerdo, a hacer el arreglo por motivo de economía, que la autora que aparece la mujer de 19 años mayor de edad consultados a ambas partes se comprometieron ante nuestras autoridades, que a partir de la fecha … a no levantar este caso bajo ningún pretexto en lugares públicos, ni privados pero si; la autora con más sus familiares se comprometieron devolver los gastos del
entierro, que suma 1200 bolivianos. SI quiere… al mismo tiempo se solicito al compañero
Corregidor que: esta acta de buena conducta, se suscribe en el libro de actas perteneciente al corregimiento. Para su fiel cumplimiento firman los padres del difunto y de la autora, más sus familiares y testigos del caso mutuo acuerdo de ambas partes… que ninguna de las contrapartes bajo ningún pretexto hablen de lo que se suscitó esta desgracia. Como sanción entrando de acuerdo se pusieron la suma de bolivianos 600, las firmas e impresiones digitales que con el fin de cumplir, firman dirigentes de ambos sindicatos» (las negrillas son nuestras)
De lo expuesto, se puede inferir que un caso como este, en la justicia ordinaria, hubiera implicado, la privación de libertad con una condena de reclusión. Tratándose por ejemplo de un homicidio por emoción violenta, tal como sucede en el caso analizado, luego de haberse tramitado el proceso, durante el tiempo de aproximadamente 3 años. Ante las autoridades jurisdiccionales de Raqaypampa, no duro ese tiempo y como se podrá advertir la sanción, no ha derivado ni si quiera en un día de calabozo para la homicida. La sanción ha implicado resarcir los gastos mortuorios en la cuantía de 1200Bs. y una multa de 600 Bs en caso de que las partes mencionen la desgracia ocurrida. Cabe aclarar que conforme a varias declaraciones, las autoridades sindicales de dos jurisdicciones, han llegado al convencimiento de que la autora no tuvo la más mínima intención de dar fin a la vida de la victima, se habría tratado como ellos dicen de un accidente. En el acta de referencia, también se puede inferir que la solución del caso la habrían dado los familiares y solo los dirigentes sindicales habrían testimoniado ese acuerdo. También podemos denotar que la intención es zanjar definitivamente el caso, evitándose a futuro mellar la dignidad de las partes a consecuencia de este hecho de sangre. Finalmente, en el acta de referencia se puede advertir una lenguaje «juridizante» o técnico, es decir, se utiliza lenguaje de la administración de justicia ordinaria, aspecto que trae como consecuencia que entre ambos sistemas de justicia; el indígena y el estatal, existe una relación reciproca, ó lo que muchos autores han venido a llamar interlegalidad.

Otra acta de justicia indígena en la jurisdicción de Raqaypampa, en un caso de divorcio señala lo siguiente:
«ACTA DE SEPARACIÓN la mujer pide la separación voluntaria de su esposo conviviente…. Cuarto- el varón les está devolviendo sus derechos de esta forma 180 bolivianos ahora a puesto 500 bolivianos dentro de 2 semanas 130 bolivianos, 4 topos de papa, 50% de trigo, después de cosecha igual el maíz 50% de lo que produce, 20 bolivianos mensual hasta que cumpla 7 años, el hijo anualmente ropa completa para su mama y a la hija tiene que vestir tres veces en un año, por otra parte el cuidado de la mujer embarazada a cargo del varón mencionado, y la alimentación cuando este enferma con el parto quinto- la mujer mencionada si cuida la hija con responsabilidad tratando como humano se recibirá estos beneficios mencionados, si no cumple de acuerdo a estos puntos se pierde sus derechos… (las negrillas son nuestras)
En este caso, al igual que en el anterior, se nota la influencia de la justicia del Estado que se acomodó a sus propias particularidades, es decir, en el contexto de sus tradiciones y saberes, y además de su realidad social y económica. Del acta, también se infiere que se cuidan los derechos, pero también las obligaciones. De lo que se trata es cuidar y proteger a la familia y la minoridad, en los términos que indica la Constitución Política del Estado.
5.- Distorsiones respecto a la justicia indígena
Los pueblos indígenas en su realidad siempre han «administrado justicia, aunque esta haya sido función exclusiva del Estado. Por otra parte, sin que la Constitución lo haya dispuesto, han establecido normas y sanciones, sin tener facultad legislativa y el hecho de que no hayan sido escritas o formalizadas no les exime de su naturaleza jurídica. También han gobernado a sus pueblos a través de un sistema de cargos conforme a sus tradiciones y saberes, por lo que históricamente han subsistido en la ilegalidad hasta el año 1994.
El tratamiento del derecho indígena, por las implicancias que tiene, hace referencia a la necesidad de una reforma real del Estado, en consecuencia, se remite al Derecho Constitucional, esto es, la
reconstitución del Estado por lo que, puesto en esos términos, su nivel no puede ser otro que el constitucional, el del cuerpo de principios que reflejan derechos básicos y que definen y organizan a la nación pluricultural. Por ello, tiene sentido hablar de derecho indígena se habla en términos constitucionales, en términos de principios constitutivos como el derecho a la autonomía o libre determinación […] el reconocimiento a los pueblos Indígenas implica otorgarles un status de derecho publico como entidades políticas con derechos colectivos diferentes a los que están destinados a ejercerse por los Individuos, por lo tanto el principio de generalidad de la ley no puede tener aplicación.

En el contexto antes mencionado, creemos que la interculturalidad, concebida como principio constitucional, logrará la incorporación y participación plena de las comunidades indígenas y de esa manera tendremos un nuevo Estado Constitucional que reconstruya la ciudadanía, concibiendo el carácter colectivo de los derechos indígenas. El actual orden internacional de los Derechos Humanos, esta evolucionando en ese sentido y nosotros no podemos quedar indiferentes ante esa evolución en el campo del derecho internacional y el derecho constitucional. Se trata, en consecuencia, de lograr la pluralidad de culturas con «equidad» e «igualdad» con un horizonte de «interculturalidad», sin afectar a la estructura de poderes del Estado, excepto el hecho del autogobierno de los indígenas en su territorio, afirmando los derechos tanto individuales y sobretodo los colectivos de las comunidades indígenas.
La construcción del Estado Constitucional Pluralista de inclusión social y de la interculturalidad, implica que los dos órdenes jurídicos se respeten, se admitan, en otros términos, se reconozca la existencia del pluralismo jurídico, sin que uno este subordinada al otro. Luego se debe definir la ejecución de ese pluralismo jurídico, delimitándose espacios culturales, no interfiriendo el accionar del orden jurídico estatal. La administración de justicia indígena debe obedecer a condiciones de igualdad, en efecto la Ley del Deslinde Jurisdiccional expresa de alguna manera este aspecto. Sin embargo esta Ley a quedado tímida ante el categórico avance del Constitucionalismo.
Cualquier debate plural, abierto y tolerante sobre este tema, debe incluir la construcción del pluralismo jurídico y por tanto el respeto a 1a diversidad de los sistemas jurídicos existentes en el territorio, y a partir de esta constatación, identificar las formas de coordinación y cooperación», que deben existir entre la Justicia indígena y justicia ordinaria.
La relación entre el sistema jurídico indígena y el sistema jurídico estatal no debe suponer la subordinación de los primeros, pero tampoco la mera yuxtaposición de todos. En consecuencia, lo señalado implica que se debe reformular el concepto de derecho que incluya el pluralismo jurídico. La Constitución Política del Estado, expresa categóricamente que los pueblos indígenas tienen derecho a desarrollar sus formas específicas de organización social, cultural, política y económica; también tienen derecho al reconocimiento de sus sistemas de regulación social y jurídica, siempre y cuando no sean contrarias a los derechos fundamentales y los Derechos Humanos.
Finalmente, en este contexto del nuevo Derecho Constitucional y el pluralismo jurídico, tiene razón de serla existencia de una tendencia contemporánea en el Derecho Constitucional, es decir el Neo Constitucionalismo, coincidiendo doctrinalmente con los ataques de autores como Ronald Dworkin al positivismo; propuesta que se adscribe en contra del iusnaturalismo y el iuspositivismo de Hans Kelsen y Herbert  Hart, este nuevo paradigma constitucional ha significado apartarse de la concepción formal de la constitución hacia la significación especifica y sustantiva, propendiendo a ordenamientos protectores de la libertad de los ciudadanos, así lo ha planteado Giovanni Sartorl, quien además ha criticado el formalismo y la postura «neutral» propia del iuspositivismo, no considera que la ciencia jurídica pueda optar por la neutralidad. Esta posición para Ronald Dworkin ha sido superada junto al «Estado de Derecho», frente a este ha surgido el Estado Constitucional; hoy ya no es posible limitar la constitución a la legislación ordinaria. Todo este proceso de cambio ha implicado que los Estados se constitucionalicen realmente, ello ha derivado en la rigidez del derecho, control de constitucionalidad de las leyes, el carácter vinculante de la Constitución, interpretación de las disposiciones constitucionales, y la observancia directa de los jueces a la Constitución. En conclusión, se indica que el Derecho Constitucional debe recoger conceptos como legalidad y legitimidad en una relación dialéctica, debe expresar la realidad social y no formal, por lo tanto expresará el carácter plural de la sociedad, solo así el derecho puede ser considerado obligatorio. El Neo Constitucionalismo por supuesto, reconoce la interculturalidad, lo que implica un proceso de intercambio y comunicación, considerando la cultura e inclusive la moral. Todos estos aspectos también son recogidos por el nuevo Constitucionalismo Latinoamericano.
Los operadores de la justicia ordinaria, educados en la tradición positivista y normativista, en adhesión disciplinada y dogmática al orden jurídico constitucional homogéneo y en el apego a los principios de igualdad jurídica y de generalidad de la ley, con los cambios que se operan en este plano, deben superar las cargas ideológicas de dominación, deben dejar de esteriotipar a la justicia indígena con adjetivos que no corresponden a la realidad actual, deben comprender que el Derecho no solo se origina en el Estado.
Hoy el pluralismo jurídico es un imperativo para todos los operadores de justicia y todos lo bolivianos, empero, ésta debe concebirse dentro el marco de la interculturalidad, de mutuo respeto y tolerancia. Además, se debe concebir al sistema jurídico indígena como un verdadero «sistema», puesto que tiene un eje cultural que articula normas, procedimientos, instituciones y autoridades y que permite regular y normar la vida social en varios aspectos como el resolver conflictos y organizar el orden interno.
Si el Órgano Judicial no tolera ni respeta el sistema jurídico indígena y la autonomía de sus autoridades; consideramos que el derecho estatal se debilita cada vez más, y aún más, cuando, muchas veces los propios indígenas acuden a la justicia ordinaria. Aunque debemos expresar categóricamente que el fortalecimiento del sistema indígena jurídico, también tiene como responsables a los propios indígenas; en todo caso, sobre esta temática se debe generar conciencia ciudadana respecto a los derechos de los pueblos indígenas y sobre todo de las disposiciones de la Constitución.
Si las autoridades judiciales ordinarias toman conciencia de esta realidad y se Inhiben de seguir conociendo el caso de los indígenas devolviendo a sus autoridades competentes, ayudaran a fortalecer la identidad indígena, que como expresamos en capítulos precedentes esta compuesta por un sistema de creencia, actitudes y comportamientos que le son comunicados a cada miembro de! grupo por su pertenencia a él. En realidad, nos referimos a cierto modo de sentir, comprender y actuar en el mundo y en formas de vida compartidas, que se expresan en instituciones, comportamientos regulados, en suma, en lo que entendemos por una cultura.
Es importante aclarar que desde la colonia estuvo vigente el modelo racial discriminador y segregacionista, que consideraba a los originarlos como individuos de segunda clase, excluidos de la vida civil y política del Estado; físicamente separados en las ciudades «indias», al lado de las ciudades de los blancos, es así que existía el «Alcalde indio» o el Cabildo, quienes estaban autorizados para resolver conflictos y administrar justicia sólo en casos pequeños o de menor gravedad; los casos que ameritaban una pena mayor los resolvía el Corregidor español, una de las autoridades impuestas que ejercía sus funciones en los corregimientos y en los pueblos de indios, desempeñando roles administrativos y judiciales.
Lograda la independencia al influjo de los ideales de la Revolución Francesa, adoptaron un modelo de igualdad, donde teóricamente todos eran iguales, habiendo un solo tipo de ciudadanos. Con esa concepción desconocieron cualquier diferencia. Empero, en la práctica significó un trato desigual a los indígenas, que fueron nuevamente excluidos de la vida política de los nacientes Estados. Posteriormente, y de manera contemporánea, se opta por el modelo integracionista, en el cual el Estado reconoce la existencia de comunidades diversas; sin embargo, con la idea de constituir una sola nación y de consolidar un Estado desarrollado económicamente, dando las «mismas oportunidades» con igualdad de requisitos en la legislación, a todos sus «ciudadanos». Hasta el día de hoy seguimos con un pensamiento limitado al comparar a los indígenas con las comunidades selváticas. Y ésta es la concepción en algunos operadores de justicia de la cultura dominante en desmedro de los indígenas. Consideramos que de una vez se debe asimilar que la justicia ordinaria y la justicia indígena, son dos sistemas jurídicos diferentes, que pueden ser coordinados en la resolución de diversos tipos de problemas que se puedan presentar, considerando que las autoridades indígenas combinan el uso de su propio Derecho con el uso del Derecho Positivo, hacen uso alternativo de este», es decir, dadas las circunstancias, buscan fundamentos que les permiten legitimar sus decisiones, en muchas casos acudiendo al Derecho positivo y complementando con su propio sistema. En la practica existe la convivencia entre ambos sistemas, debido a la capacidad de las autoridades de los pueblos indígenas y sus mismas comunidades para producir su Derecho, contraponerlo a la normativa estatal en la práctica social y procurar su coexistencia, pasando por la efectiva vigencia del pluralismo jurídico y por otro lado, la incapacidad del sistema positivo de llegar hasta las comunidades. En todo caso, es posible la coexistencia de los dos sistemas jurídicos, necesitándose simplemente la tolerancia y respeto de los operadores de justicia de ambos sistemas.

Capitulo IV
La coordinación de la justicia indígena y la justicia estatal, en el marco del derecho constitucional de la interculturalidad
1.- Reconocimiento de derechos colectivos, étnicos y culturales
En el contexto internacional, tal como expresamos en el capitulo segundo, el «Convenio sobre pueblos indígenas y Tribales en países independientes» de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 169 de la OIT), reconoce los derechos colectivos, étnicos y culturales de las minorías. En efecto, el artículo 1, establece:
El presente convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en países independientes cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos, total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) los pueblos son considerados Indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una reglón geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o de la colonización o el establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación Jurídica, conservan todas sus propias Instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas… La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente convenio
El Convenio en análisis ha sido reconocido por muchos Estados, el cuadro siguiente, muestra la cronología de la aplicación y otras características:

Los conceptos «fuerza del Convenio han sido aplicados en muchas constituciones políticas de América Latina; es así que el artículo 2o. de la Constitución mexicana; en el segundo párrafo contiene una definición de «pueblos indígenas» que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. En ese mismo plano la Ley número 6172 de Costa Rica, de 29 de noviembre de 1977, ya definía a los pueblos indígenas del modo siguiente: «Son indígenas las personas que constituyen grupos étnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad
Existen ciertas disposiciones constitucionales que sugieren, que el reconocimiento constitucional de los derechos indígenas está hecho en algunos casos para los indígenas considerados individualmente y en otros para los pueblos o comunidades indígenas. Al respecto, la Constitución mexicana en su artículo 2, define a las comunidades que integran un pueblo indígena, como «aquéllas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres»».

El concepto de Derecho Colectivo, ha sido asimilado en los instrumentos jurídicos internacionales. La Organización de Estados Americanos OEA, define así: «Derechos Colectivos; son aquellos Derechos que se refieren a condiciones Jurídicas de conjunto u organizaciones de personas como el caso de las comunidades y pueblos indígenas
Por lo explicado, podemos inferir que los derechos colectivos son aquellos que buscan reconocer y respetar una realidad común y diferenciada, refiriéndose específicamente a los derechos de un pueblo de la comunidad nacional, como sujeto de derecho Jurídico, en busca de su protección, preservación, desarrollo y promoción. Responden a una visión de los pueblos indígenas donde prevalece la colectividad por encima del grupo y en donde la concepción de conjunto tiene el sentido de comunidad, local, regional o nacional, acorde a su cosmovisión. Por otra parte, podemos señalar que los derechos colectivos son aquellos que buscan reconocer y respetar una realidad común y diferenciada, refiriéndose específicamente a los derechos de un pueblo de la comunidad nacional, como sujeto de derecho jurídico, en busca de su protección, preservación, desarrollo y promoción.
En el ámbito internacional, el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 [en Bolivia aprobado mediante D.S, No. 18950 de 17 de mayo de 1982, elevado a rango de ley, mediante Ley 2119 de 11 de septiembre de 2000) hace un reconocimiento jurídico a las minorías, pero prohíbe que se les nieguen algunos derechos específicos a las personas que integren esas minorías, al señalar que: » En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a disfrutar de su propia cultura, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma».
Por otra parte, la Constitución en sus artículos 178 y siguientes establece que ‘La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano, y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, igualdad jurídica, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social, y respeto a los derechos..

El Artículo 179 del texto constitucional, establece que:
I.La función judicial es única. La jurisdicción ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los Jueces; la jurisdicción agroambiental por el Tribunal y juez agroamblentales; la jurisdicción indígena originarla campesina se ejerce por sus propias autoridades; existirán jurisdicciones especializadas reguladas por ley.
II.La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originarlo campesina gozarán de igual jerarquía.
III.La justicia constitucional se ejerce por el Tribunal Constitucional Plurinacional.¹⁰³
El capítulo cuarto referido a la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina en su artículo 190, estipula:
I.Las naciones y pueblos Indígena originarlo campesinos ejercerán susfunciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.
II.La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución.¹⁰⁴
Por otro lado, el Artículo 191 señala:
II.- La jurisdicción Indígena originario campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia personal, material y territorial.
1.-Estánsujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos.
2.-Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional.
3.-Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos Jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino.¹⁰⁵
Finalmente, el Artículo 192 le otorga una independencia plena en cuanto a sus decisiones al normar que:
I.Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de ia jurisdicción indígena originaria campesina.
II.Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción Indígena originario campesina, sus autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganos competentes del Estado.

III.

El Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena originaria campesina. La Ley de Deslinde Jurisdiccional determinara los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurulsdicdon indígena originaria campesina con la jurisdicción ordinaria y la Jurisdicción agroambiental y todas las Jurisdicciones constitucionales reconocidas.
La mayoría de las constituciones de América Latina han otorgado a los pueblos indígenas autonomía para aplicar su propio sistema jurídico, normalmente integrado por «usos y costumbres»; el límite para dicha aplicación ha sido el respeto a los derechos fundamentales reconocidos por los mismos textos constitucionales. El artículo 246 de la Constitución colombiana establece que:
Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución y a las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
La Constitución mexicana, a su vez expresa:
Se reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades Indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para; I. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural; II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías Individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los Jueces o tribunales correspondientes.
De lo expuesto, podemos inferir que estas constituciones reconocen, junto a la autonomía jurisdiccional, la autonomía política de los pueblos indígenas para elegir a sus gobernantes según sus usos y costumbres. El cuadro siguiente elaborado por la especialista en el tema, Raquel Irigoyen, muestra las características y diferencias de los Estados de la región andina, en relación al reconocimiento y protección de los derechos de los pueblos indígenas.

2. Pluralismo jurídico y consolidación de la interculturalidad en el constitucionalismo boliviano.
Como dijimos anteriormente, la reforma constitucional del año 1994 en Solivia, dio fln con el modelo de configuración estatal, denominado monismo jurídico, que supone el monopolio estatal de la violencia legítima y la producción jurídica. Esto es, que a un Estado le corresponde un solo sistema jurídico, esto significa que en un Estado territorial no puede haber varios sistemas jurídicos. Doctrinalmente esta concepción proviene del austríaco Hans Kelsen. Uno de sus postulados es la centralización del poder político en el Estado y la especialización de las formas de control social.
En Estados heterogeneos socialmente como el nuestro, la imposición de un sólo sistema jurídico era aberrante, significaba no asumir nuestra realidad, ya que la protección estatal de una sola cultura, religión, idioma e idiosincrasia dio lugar a un «Estado excluyente, es decir esta estructura de Estado no representó nuestra realidad plural, aclarando que pese a la proscripción oficial de la diversidad, no significó la desaparición de los distintos idiomas, culturas o sistemas legales.
Frente, a ese modelo superado en Bolivia, y ante la incapacidad del monismo jurídico para explicar y analizar sistemas normativos diferentes al estatal, surgió el pluralismo jurídico, que en los hechos significa la coexistencia de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico. En nuestro Estado, si bien desde la colonia la sociedad ha mostrado este pluralismo jurídico, ha sido importante el reconocimiento constitucional del año 1994, primer paso para una articulación democrática de los sistemas normativos que coexisten en el mismo espacio territorial; hecho consolidado y mejorado en la Constitución del 2009.
En consecuencia, también este trascendental hecho ha significado el reconocimiento de la existencia y derechos de los pueblos y comunidades indígenas, oficializando sus idiomas, y promoviendo el respeto y desarrollo de sus culturas, formas de organización social, sus costumbres, religión, cosmovisión, etc. Igualmente, ha generado que nuestra constitución se refiera a la necesidad de contar con una Ley de Deslinde -lo correcto es coordinación- entre ambos sistemas, desde una perspectiva de diálogo social y democrático y no de enfrentamiento. En otros términos, este hecho significa una interculturalidad que genera la interlegalidad, es decir, la coexistencia de sistemas que de manera coordinada tengan capacidad para regular la convivencia social, resolver conflictos y organizar el orden social interno, con reglas que respondan a nuestra realidad.
3. La coordinación entre la justicia indígena y la estatal.
3.1.- Características de la coordinación entre el sistema estatal y el indígena.
Ni el Convenio 169 de la OIT ni los Acuerdos de Paz limitan el conocimiento de alguna materia ai derecho y justicia indígenas. Jurídicamente, pueden regular y conocer todas las materias, con el límite natural de la gravedad y la relevancia. Es más, el Convenio 169 de la OIT específica que se respetarán los métodos de control penal de los pueblos indígenas. En síntesis, el derecho y la justicia indígenas están facultados para regular y resolver situaciones y conflictos en todo tipo de materias. Este aspecto no ha sido debidamente entendido razón por la cual, en la Ley de Deslinde Jurisdiccional, de alguna manera se ha distorsionado la competencia material, algunos entendidos con mucha razón indican que es una vuelta a Carlos V, por los excesivos limites a la jurisdiccional indígena.
En el mundo indígena todo se encuentra entremezclado y fusionado a la armonía integradora a la cosmovisión política, religiosa, espiritual, filosófica, económica, por lo tanto ante la existencia de un conflicto, la justicia esta enmarcada a una justicia preventiva y correctiva mas que represiva, tal como hemos podido advertir del estudio de caso relacionado a la administración de justicia indígena en Raqaypampa. La prevención empieza en la familia, mas allá incluyendo a los padrinos y padres para recién acudir al «justicias».
Entonces, no existe la clasificación rígida de materias como en la justicia ordinaria, simplemente con el fin de discernimiento pedagógico, señalamos que en materia penal se conocen delitos contra la propiedad, homicidios o atentados contra la vida, brujerías, agresiones físicas, violaciones, calumnias, difamaciones, envenenamiento a los animales, abigeato, etc. En materia familiar, divorcios, separaciones de hecho, asistencias familiares, adulterios, violencia intrafamiliar, etc. En materia Civil, alteración de linderos, herencias, deudas, obstáculos a las servidumbres, conflictos por el agua. En todas estas materias, la sanción no tiene un propósito retributivo, sino una finalidad correctiva y enmendadora, esto no ha sido considerado por la Ley de Deslinde. Finalmente, merecen especial atención los juicios y procedimientos agrarios, ya que en estos se toman en cuenta prácticas y costumbres jurídicas propias de cada comunidad. Sin embargo, a pesar de lo expresado precedentemente, consideramos que no es posible ni factible que las autoridades originarias conozcan todos los conflictos que se susciten al interior de sus comunidades, a manera de ejemplo podemos citarla comisión del delito de asesinato, que requiere de pericias, laboratorios, exámenes y otros, a los cuáles las comunidades y sus autoridades no tienen acceso, empero la Ley de Deslinde debe expresar la realidad.
La Ley de Deslinde entre los dos sistemas jurídicos, coexistentes en el Estado boliviano, debería contemplar lo expresado por las normas internacionales ya mencionadas, que no impiden a los tribunales de justicia indígena inhibirse de conocer determinadas materias, es decir no existe límite alguno en relación a este aspecto.
En todo caso, debería existir, niveles de coordinación y cooperación de las dos instancias. Inclusive, tal como sugiere Raquel Irigoyen, pueden constituirse tribunales mixtos para «operativizar la interpretación intercultural», es decir se pueden instalar tribunales constituidos por jueces ordinarios y jueces indígenas o miembros de las comunidades indígenas en cuestión.
3.2,- Los límites entre la justicia ordinaria y la justicia indígena
La limitación radica en el hecho de que sus saberes y tradiciones no deberán ser contrarios a la Constitución. La Constitución Política del Estado y las normas internacionales establecen como límite de la Administración de Justicia Indígena, la no violación de derechos fundamentales ni humanos.
La Corte Constitucional colombiana ha dejado sentado que sí la jurisdicción especial tuviera que respetar toda la Constitución y las leyes, devendría vacía, de tal modo que sólo debe respetar los mínimos fundamentales: el derecho a la vida (no matar), integridad física (no torturar), libertad (no esclavizar) y ciertos principios del debido proceso (previsibilidad), adecuados a su cultura.
Según el informe de la Subcomisión de Justicia indígena de la Asamblea Constituyente; el sentir de 112 propuestas verbales y escritas¹⁰⁹ sobre justicia indígena, indico que la misma debió ser limitada o delimitada, sin embargo la pregunta que emerge inmediatamente ¿cual es el limite?, algunos indican que este debe ser el respecto de los derechos humanos en general o derechos humanos interpretados según cada comunidad. Otros expresan que este limite debe ser el respeto a derechos fundamentales sin discriminar si estos son individuales o colectivos, también existen sectores que indican que el limite solo debe ser el respeto a ciertos derechos fundamentales como la, prohibición de pena de muerte y la tortura. Finalmente, corrientes originadas en la defensa de los derechos de las mujeres expresan que el límite debe contemplar el derecho de las mujeres. El criterio que tiene mayor apoyo es el hecho de que las autoridades indígenas de todas las comunidades conozcan todos los conflictos respetando los derechos fundamentales, garantías constitucionales y sobre todo acatando disposiciones contenidas de respeto a la dignidad humana y los derechos humanos.
Conforme lo han indicado Charles Taylor y Will Kymlika, la propuesta del pluralismo jurídico, es una propuesta del mismo liberalismo y no como indican algunos que seria una concepción teórica de los comunltaristas. Concretamente, indican que se debe proteger a las culturas particulares, siempre y cuando estas respeten los derechos fundamentales y principalmente los derechos individuales, recomiendan estos autores que el liberalismo revise su postura en relación a la «neutralidad del Estado» y consideran que se debe proteger la libertad individual y las diversas culturas. Este nuevo escenario, «solo permite acomodar a las culturas minoritarias que acepten los valores liberales» . En ese contexto, lo expresado precedentemente en relación al límite de la justicia indígena, tiene su explicación a partir de estos clásicos de la sociología jurídica.
Finalmente a este respecto, Daniel Bonilla Maldonado, compendiando a James Tully, indica que:
cuando la gente vea que sus costumbres y tradiciones culturales son reconocidas por la constitución, se comprometerán con ella y se verán inclinados a participar en el proceso de toma de decisiones que determina su desarrollo por parte de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Cualquier esfuerzo por crear una unidad a través de la homogenización cultural claramente generará, como la historia lo ha mostrado continuamente, oposición, desconfianza y confrontaciones con la comunidad,
Por todo lo expresado, consideramos importante dejar claro que la competencia de los jueces indígenas no esta limitada por la materia, en consecuencia es competente para conocer todo tipo de conflictos, con las excepciones anotadas en el ordenamiento jurídico, Empero, si la justicia indígena, impone una sanción que este manifiestamente en contra de derechos fundamentales, garantías constitucionales consagrados por la Constitución o vulnere Derechos Humanos, naturalmente la esencia de la parte dogmática de la constitución, tiene que ser un limite para el ejercicio de la justicia indígena. Este aspecto tendría que ser de conocimiento del Tribunal Constitucional Plurinacional para que resuelva el tema en base a una interpretación intercultural de la constitución, permitiéndose de esa manera el desarrollo de la interculturalidad jurídica y constitucional. Existen otras posiciones de avanzada que indican que si el derecho a administrar justicia es un derecho humano colectivo reconocido por disposiciones internacionales, por lo tanto este ejercicio no tendría limites, en cuyo caso emerge una pregunta trascendental ¿Cuál de los derechos humanos prevalece, el colectivo de los pueblos y comunidades indígenas o el individual expresado en la Constitución en la parte de los derechos fundamentales? Seguramente este aspecto tendría que ser desarrollado en nuestro país a futuro, una vez que hayamos transitado por el derecho constitucional de la interculturalidad y del pluralismo jurídico, entre tanto se deben observar los derechos tanto individuales, colectivos o sociales, además de las garantías constitucionales y sobre todo los Derechos Humanos, por supuesto proponiendo un dialogo intercultural.
Este último aspecto debería ser desarrollado en una nueva Ley de Coordinación que haga compatibles los dos sistemas, en todo aquello que genere duda, por lo demás se debe reconocer el derecho a los pueblos indígenas de administrar justicia reconociendo normas y procedimientos de sus comunidades, con facultades inclusive legislativas conforme sus principios, valores y cosmovisiones. La actual Ley de Deslinde Jurisdiccional, tal como indicamos ha distorsionado el avance constitucional al respecto.