Modalidades y Principios Rectores de la Actividad Administrativa en España

Clases de Actividad Administrativa: Limitación, Fomento y Servicio Público

En este punto queremos conocer cuáles son los comportamientos de la Administración en el cumplimiento de los fines que tiene asignados, puesto que cada actividad o tipo de intervención supone la aplicación de un régimen jurídico diferenciado.

El estudio de las diferentes formas de la actividad administrativa es fundamental para el estudio y la exposición de la parte especial del Derecho Administrativo, porque suministra los criterios de sistematización del gran número de normas que constituyen el ordenamiento jurídico administrativo.

Es preciso disponer de conceptos para tipificar y clasificar dentro de cada sector o materia (orden público, sanidad…). Para ello se atiende al efecto que la actividad administrativa causa en la libertad y derechos particulares. Esto nos permite distinguir entre:

Actividad de limitación o de policía
Es aquella que restringe la libertad, los derechos o la actividad de los particulares. Esto lo hace de manera coercitiva para adecuar la conducta.
Actividad de fomento
Esta pretende también adecuar nuestra conducta a los intereses generales, la diferencia es que lo hace de manera persuasiva, mediante estímulos:
- De carácter económico: son los más utilizados (becas).
- De carácter honorífico (matrícula de honor).
- De carácter jurídico (muy infrecuente).
Actividad de servicio público
Quien realiza la actividad que se ajusta a los intereses generales no son los particulares sino la Administración Pública (AP). Por ejemplo: la asistencia sanitaria (SAS).

Dependiendo de la intensidad de la intervención de la actividad administrativa sabremos si estamos ante una limitación (restringe nuestra esfera de derechos y libertades) o ante un fomento (amplía nuestra esfera de derechos y libertades).

Por último, debemos separar la actividad de limitación con la actividad administrativa sancionadora, porque toda norma y actividad sancionatoria presupone una infracción o conducta antijurídica del destinatario de la sanción, lo que impide decir que se está limitando su derecho: no hay limitación jurídica allí donde hay conducta contraria al Derecho.

Principios que Condicionan la Actividad Administrativa

Toda actividad administrativa, a diferencia de la actividad de los particulares, está sujeta a determinados principios: legalidad, igualdad, proporcionalidad, confianza legítima e interés público. No obstante, algunos de estos principios se presentan como condiciones de la actividad de limitación.

El principio de legalidad
Se reconoce en el art. 103 de la Constitución Española (CE), conforme al cual la Administración debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
El principio de igualdad
La sujeción de la AP a la igualdad está impuesta en el art. 14 CE. Significa que la AP debe tratar a todos por igual. Tratar por igual a los iguales y desigual a los desiguales.
El principio de proporcionalidad
Tiene un amplio desarrollo en el ámbito sancionador. La actividad administrativa y los fines de esta deben ser proporcionales a las medidas que se hayan adoptado para ello.
El principio del interés público
Es el motor de la AP. Es la justificación de toda actividad administrativa. Es un interés común, que aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad, sí favorece al menos a una fracción importante de sus miembros.

La Actividad Administrativa de Limitación

1. Concepto

Aquella forma de intervención mediante la cual la Administración restringe la libertad o derechos de los particulares, pero sin sustituir con su actuación la actividad de estos.

2. Grados de limitación en la libertad y los derechos de los particulares

Grado inferior: Aquellos supuestos donde influye en nuestra conducta a través de la remisión de información o imponiendo el deber de identificación.
Grado medio: Es aquel que se condiciona a la consecución de una licencia. Te coarta si no la tienes.
Grado superior: Lo constituye la actividad administrativa, que se concreta en una prohibición formal de hacer o la imposición de una determinada conducta. Aquí están las órdenes (mandatos “vacunas obligatorias” y prohibiciones).

3. Las técnicas de la actividad de limitación: la reglamentación, la autorización, las órdenes, mandatos y prohibiciones

Reglamentación: Es decir, los reglamentos. La AP hace un reglamento pero con el consentimiento de una ley. Es una norma con rango inferior a la ley.
Autorización: Acto de control reglado que determina si se cumplen las exigencias legales o reglamentarias previstas en la norma. Ejemplo: en la licencia de construcción, si se adecua el proyecto a los planes de urbanismo.
Órdenes (mandatos y prohibiciones): Actos por los que la Administración hace surgir a cargo de un sujeto un deber de conducta positivo (mandato) o negativo (prohibición), cuya inobservancia expone al obligado a una sanción en caso de desobediencia.

La Actividad Administrativa de Fomento

1. Concepto y evolución

Aquella modalidad de intervención que consiste en dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el otorgamiento de incentivos diversos. Está encaminada a promover aquellas actividades que satisfacen necesidades públicas que se estiman de utilidad general, sin usar la coacción.

La incentivación de actividades privadas es conocida desde los primeros tiempos de nuestra civilización, pero es en el despotismo ilustrado donde ese modo de intervención se teoriza más conscientemente como una modalidad de la acción pública.

2. Técnicas de fomento

Los incentivos se corresponden con los estímulos psicológicos que mueven la actuación humana: el honor, la vanidad, el provecho o el derecho.

Económico: Son unos de los procedimientos más eficaces para promocionar una iniciativa y también un medio a través del cual los poderes públicos orientan y corrigen.
Honorífico: Como las condecoraciones militares o civiles.
Jurídico: Otorgamiento de concesiones a los descubridores de minas o aguas subterráneas.

3. Régimen jurídico de las subvenciones

Se entiende por subvención, a los efectos de esta Ley (Ley 38/2003, General de Subvenciones), toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que reúna los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.
b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.
c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.

Régimen jurídico:

Las subvenciones se regirán, en los términos establecidos en el artículo 3, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo, las restantes normas de derecho administrativo, y, en su defecto, se aplicarán las normas de derecho privado.
Las subvenciones que se otorguen por consorcios, mancomunidades u otras personificaciones públicas creadas por varias administraciones públicas u organismos o entes dependientes de ellas y las subvenciones que deriven de convenios formalizados entre éstas se regularán de acuerdo con lo establecido en el instrumento jurídico de creación o en el propio convenio que, en todo caso, deberán ajustarse a las disposiciones contenidas en esta Ley.

4. Las subvenciones y la UE

Las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea se regirán por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquellas.
Los procedimientos de concesión y de control de las subvenciones regulados en esta Ley tendrán carácter supletorio respecto de las normas de aplicación directa a las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea.

Referencia: Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

La Actividad de Servicio Público

1. Concepto y clases

Es aquella en que la AP satisface directamente una necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los administrados. Ejemplo: seguridad pública, transporte, enseñanza.

Clases:

Uti universi: Derivan del ejercicio de funciones conectadas directamente a la soberanía. Ej: justicia.
Uti singuli: Son aquellos que se disfrutan individualmente. Dentro de ellos hay dos tipos:
- Servicios públicos económicos: Que satisfacen necesidades relacionadas con la actividad económica.
- Servicios sociales: La actividad tiene por objeto al ciudadano. Ej: sanidad o educación.

2. Las fronteras entre la actividad pública y privada en la Constitución

La CE reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado de la que es eje básico la iniciativa privada y también reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Se proclama en nuestro sistema constitucional la coexistencia de los dos sectores económicos de producción, el privado y el público, que constituyen lo que llamamos un sistema de economía mixta, apartándose así nuestra Constitución del orden público anterior en el que primaba el principio de la subsidiariedad de la empresa pública respecto de la privada, habiendo alcanzado ahora ambas el mismo rango constitucional.

3. El régimen del servicio público tradicional. Principios generales

Principio de legalidad: Corresponde al poder legislativo el reconocimiento de una actividad como de interés general y la creación de un servicio público para su satisfacción.
Principio de continuidad: El servicio público debe desarrollarse de forma ininterrumpida de acuerdo con la naturaleza de la prestación.
Principio de adaptabilidad: La AP está obligada a incorporar a la prestación que suministra a los usuarios los adelantos técnicos que se vayan produciendo.
Principio de neutralidad: Los servicios públicos deben prestarse teniendo en cuenta las exigencias del interés general, siendo ilícita su utilización con fines partidistas, como medio de propaganda o favoritismo.
Principio de igualdad: Implica un trato igual para todos los que tienen derecho a los servicios y la prohibición de todo trato discriminatorio.
Principio de gratuidad: Solo es aplicable cuando se deriva de la naturaleza del servicio o viene impuesto por una norma constitucional o legislativa específica. Fuera de esa previsión nada impide, y es la situación normal, que el coste total o parcial del servicio sea recuperado por la AP.

4. La relación de prestación. El estatus de los usuarios de los servicios públicos

Toda actividad de prestación, desde el momento en que está definida como de servicio público, conlleva una relación entre la Administración (o el concesionario que actúa en nombre de ella) y el particular que es beneficiario de la misma. Como aspectos a considerar en dicha relación están:

1.- Admisión al servicio

Parte del derecho que tiene el usuario a obtener dicho servicio. Es un derecho objetivo e incuestionable (siempre que el usuario cumpla los requisitos exigibles). No obstante, puede darse la circunstancia de que la capacidad del servicio no sea suficiente para atender a todos los demandantes. En ese caso se aplica el criterio de orden cronológico: se atienden las demandas por orden de entrada. Dicho criterio es definido por Jordana de Pozas como “régimen de cola”. La aceptación de la solicitud del usuario debe ir precedida de la comprobación de las circunstancias alegadas por el mismo y posteriormente se producirá o no su admisión en función de que las cumpla. La materialización de dicha admisión se hará mediante el correspondiente recibo o pago de tasa, y supone que el usuario se somete a una relación de acuerdo con la normativa establecida por dicho servicio.

2.- Derechos y deberes del usuario

a) Derechos

Recibir las prestaciones en los términos previstos de cantidad y calidad.
Ser resarcido en caso de lesión, perjuicio o daños causados por mal funcionamiento del servicio.
Si la norma lo reconoce, participar en la gestión del servicio.

b) Deberes

Observar y respetar las normas reguladoras del servicio.
Satisfacer la contraprestación económica (en caso de que el servicio no sea gratuito), mediante el pago de las correspondientes tasas, precios públicos y tarifas.

5. Las formas de gestión de los servicios públicos

En el siglo XIX el modelo de gestión directa de la Administración daba lugar a un régimen integral de Derecho Público sobre la prestación del servicio, el personal que lo prestaba, las relaciones con los usuarios y la garantía judicial (contencioso-administrativo). Solo en el caso de la concesión jugaba un cierto papel el Derecho Privado aplicable al concesionario en sus relaciones con los usuarios y con terceros, aplicándose además la garantía de la jurisdicción civil. Esto va cambiando con la ampliación del ámbito material de los servicios, lo cual acaba prácticamente con el estatus anterior. Esto ocurre por:

La nacionalización de empresas privadas concesionarias supuso que el Estado asumiera su gestión basándose en el régimen de Derecho Privado por el que venían gestionándose (bienes, personal, contratos con proveedores y usuarios, etc.).
La Administración procedió a una apropiación del derecho propio de esas empresas con la excusa de que el mismo es más eficaz. Aparecen los servicios públicos gestionados por empresas públicas.
Aparecen también las fundaciones privadas creadas por entes públicos.
Ello permite eludir la aplicación del Derecho Administrativo en sectores tales como hospitales públicos, universidad, etc.
La legislación local impuso una racionalización de los diferentes modos de gestión de servicios públicos, que se plasmó en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL) del año 1955 y en la Ley de Bases del Régimen Local (LBRL) de 1985. Para dichas entidades las formas de gestión directa admiten formas de Derecho Público y Privado.

Formas de gestión de servicios públicos en las entidades locales:

1) Gestión directa:

Admite a su vez varias modalidades:

Gestión por la propia entidad local: El servicio está a cargo del personal que depende directamente de la entidad.
Gestión por organismo autónomo local: (Art. 85 bis LBRL y art. 103 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL- de 1986). Implica crear una organización especializada, organizada con un consejo de administración y presidida por un miembro de la corporación, que tiene además un régimen de Derecho Administrativo a nivel interno y externo.
Gestión por entidad pública empresarial local: (Art. 85 bis LBRL).
Gestión por sociedad mercantil de responsabilidad limitada (S.L.) o anónima (S.A.) cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local: Adopta un régimen privado (Art. 85 ter LBRL).

2) Gestión indirecta:

Se rige por la Ley de Contratos del Sector Público (actualmente Ley 9/2017, aunque el texto original menciona la Ley 30/2007). El contrato de gestión de servicios públicos (ahora denominado contrato de concesión de servicios) es aquel en cuya virtud una Administración Pública encomienda a un tercero la gestión de un servicio de su competencia.

En todo caso, nunca puede ser objeto de dicho contrato el ejercicio de autoridad (orden público, etc.) ya que en ese caso la prestación del servicio debe desempeñarse por los medios de la propia Administración. Tampoco se puede aplicar este contrato si la prestación del servicio se realiza por entidades de Derecho Público ni cuando se atribuya a una sociedad de Derecho Privado cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pública (esto último se refiere a la gestión directa mediante sociedad mercantil).

Esta forma de gestión puede asumir varias modalidades, las cuales no son novedosas de la ley de contratos, sino que el RSCL ya las incorporaba procedentes del Derecho francés. La LBRL en su art. 85 incluyó el arrendamiento que no venía anteriormente. La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 y posteriormente las leyes de contratos del sector público lo incorporaron. Además, hay que decir que en ningún caso se admite la subcontratación salvo excepciones previstas legalmente. Dichas modalidades son:

Concesión: El concesionario gestiona el servicio a su riesgo y ventura. Ello incluye por tanto desde grandes beneficios hasta la quiebra del concesionario.
Gestión interesada: Intenta aminorar los posibles excesos derivados de la técnica concesionaria. Se permite que la Administración y el empresario participen en los resultados de la explotación del servicio según proporción establecida en el contrato (beneficio mínimo a favor de cualquiera de las partes), pero determinándose el régimen de responsabilidades de cada parte.
Concierto: Se lleva a cabo con una persona natural o jurídica que realiza prestaciones similares a las del servicio público en cuestión. Se concreta en el uso de instalaciones privadas que presten los mismos servicios que la Administración pretende afrontar.
Arrendamiento: Es lo contrario del concierto. Consiste en que la Administración arrienda unas instalaciones de su propiedad para que se lleve a cabo el servicio. Se lleva a cabo cuando haya que tener en cuenta los intereses económicos de la corporación contratante con el fin de disminuir los costes y/o aumentar los ingresos. La duración del arrendamiento está limitada legalmente.
Sociedad de economía mixta: La Administración participa en concurrencia con personas naturales o jurídicas en la gestión del servicio a través de una sociedad en cuyo capital participa conjuntamente con el socio privado.

La Potestad Sancionadora de las Administraciones Públicas

Los principios de legalidad y sus manifestaciones: reserva de ley y tipicidad.
La responsabilidad y la culpabilidad en las infracciones administrativas. La responsabilidad de las personas jurídicas.
Concepto, clases y graduación de las sanciones administrativas.
La responsabilidad civil derivada de las infracciones administrativas.
La extinción de las infracciones y las sanciones administrativas.
El principio non bis in idem y la subordinación de la potestad sancionadora administrativa a la jurisdicción penal.
Derecho constitucional a las garantías procesales y la actividad administrativa sancionadora.
El principio nulla poena sine iudicio y la ejecutoriedad de los actos sancionadores de la Administración.