La principal biparticion: Derecho público y Derecho privado

TEMA 3 – DIVISIONES DEL DERECHO

1. Derecho público y derecho privado

   
   

Con el objetivo de alcanzar una mayor comprensión del derecho tradicionalmente se procedía a la separación del derecho objetivo en derecho público y privado, aunque actualmente esta distinción no es tan aceptada.

Aunque Cicerón ya había realizado la distinción en algunos de sus textos, se considera a Ulpiano como el padre de la división.
Algunos analistas de los textos de este autor entienden que es derecho público el que atiende a la utilidad pública, y es derecho privado el referido al interés particular, es decir, la separación se realiza a partir de la utilidad. Otros, en cambio, opinan que expresa la distinción según la materia regulada, según se trate de asuntos generales públicos o de asuntos particulares.

No se trata de un criterio definitivo, cosa que sucedía constantemente en el sistema jurídico romano. Sin embargo, perduró durante la Edad Media y hasta el surgimiento del Estado en la época absolutista, en la que el derecho público será el elemento de justificación del dominio político frente a los derechos de los señores feudales. El derecho privado ocupaba una posición residual, limitada a aquello no regulado por el derecho público.

Al implantarse el Estado liberal, se reduce el contenido del derecho público a la regulación de la acción del Estado, que se limita a determinar el marco de las relaciones individuales. Estas relaciones individuales constituyen el objeto de regulación del derecho privado.

Al caer el Estado liberal a favor del Estado social, aumentó la actividad del Estado en la esfera individual y en las relaciones entre particulares, al perseguir el Estado el interés público. Aumentaron por tanto los campos de acción del derecho público, cayendo el derecho privado.

El modelo político del Estado del bienestar y la toma de conciencia de la dificultad que supone su implantación han provocado que actualmente las diferencias entre derecho público y derecho privado queden desdibujadas, por lo que es difícil encasillar cada regla jurídica en uno de los dos apartados. Con todo, la relevancia de la Constitución de cada Estado, que determina la validez del resto de normas del sistema al ser la norma fundamental, provoca un difuso dominio del derecho público.

La distinción entre derecho público y derecho privado ha variado enormemente conforme han ido evolucionando los modelos políticos, lo que es prueba del carácter inestable de las regulaciones jurídicas. Sin embargo, esta división no resulta positiva, puesto que nos muestra un derecho muy simplificado, inadecuado para la auténtica comprensión de lo que realmente es el derecho. No es sólo la ocultación de la complejidad del fenómeno jurídico el único inconveniente de la división. Kelsen critica además el carácter marcadamente ideológico de la división.

Radbruch, por su lado, reivindica para la división el carácter de distinción a priori, en el sentido de que toda norma jurídica puede ser situada en alguno de los dos campos, y este carácter no se pierde por la falta de conciencia de las categorías que se haya podido tener a lo largo de la historia.

Diferentes autores han propuesto hasta 7 teorías que establecen distintos criterios distintivos que separan derecho público y derecho privado.

1. La tesis del interés considera que es derecho público el que regula los intereses generales, y derecho privado el que regula intereses particulares. Es una distinción marcada por la subjetividad del término interés, y la difícil separación del interés público del privado.
2. La tesis del contenido de la regulación emplea como criterio de distinción el carácter público o privado que tengan los asuntos que constituyen el contenido de la regulación de las normas jurídicas. Esta teoría no deja claro el criterio de determinación del carácter público o privado de los asuntos. Incluso el carácter privado de enviar una carta queda en entredicho al tener que utilizarse la Administración de Correos, que es pública.
3. La tesis del sujeto interviniente entiende que son de derecho público las normas que regulan relaciones en las que interviene el Estado o sus organismos, y de derecho privado aquellas en las que no se produce esta intervención. Olvidan los defensores de esta tesis que el Estado en muchas ocasiones se encuentra en posición de igualdad con los particulares, situándose como si se tratase de un ciudadano más.
4. La tesis de la naturaleza de la relación regulada intenta salvar esta objeción, y establece como derecho público aquellas situaciones en las que el Estado o sus organismos no se sitúan en posición de igualdad con los particulares, sino ejerciendo la supremacía que les concede su posición. El derecho privado regularía pues, el conjunto de acciones en las que el Estado se sitúa en posición de igualdad con la otra parte. Esta tesis no prevé la posibilidad de que la relación se establezca entre dos organismos públicos, iguales entre sí pero superiores a un tercero particular. Además, no es fácil determinar cuándo los organismos públicos actúan desde la igualdad y cuándo no.
5. La tesis de la especialidad de la normativa jurídica entiende que si la intervención del organismo público se encuentra sometida a una normativa jurídica especial, es derecho público. Si por el contrario, interviene el organismo público sometido a una normativa general, es derecho privado. Sin embargo, hay ocasiones en las que se dan legislaciones especiales dirigidas a regular la intervención de los poderes públicos en determinadas relaciones jurídicas con particulares, asignándoles la misma posición que a éstos.
6. La tesis de la participación del sujeto en la producción de la relación jurídica determina que son relaciones de derecho privado aquellas reguladas por normas de derecho privado en las que los sujetos intervienen y aceptan de mutuo acuerdo el carácter y las condiciones de la relación. Son relaciones del derecho público las que se producen sin mediar participación de algunos de los sujetos intervinientes en la relación.
7. Por último, la tesis del diferente tipo de sanción reconoce como normas de derecho público las que requieren la intervención de una decisión judicial para que pueda procederse a su ejecución en caso de incumplimiento, mientras que son normas de derecho privado aquellas cuyo incumplimiento podría poner en marcha el mecanismo de la sanción sin ser necesaria una resolución judicial.

El sentido de la división. Estamos muy lejos de encontrar un criterio de división que resulte objetivo, puesto que todos los anteriormente mentados plantean inconvenientes. Tampoco resulta útil tratar de deducir estos criterios para conseguir la división, ya que ésta no es necesaria, y sólo pervive debido a la tradición, siguiendo vigente en la doctrina jurídica.

No hay que extrañarse de que los teóricos del derecho traten este tema de la división del derecho cuando no es completamente necesario, puesto que cualquier conocimiento que se pueda obtener será positivo.

La división del derecho en derecho público y privado ha provocado la distorsión de la realidad jurídica, pero ha logrado también conformar la realidad de la interpretación predominante del fenómeno jurídico. Las teorías que utilizan la división del derecho no deben ser deslegitimadas, puesto que la división es sólo una estrategia de aproximación al derecho y aporta efectos positivos que nos permiten conocer más sobre el derecho, y además no es conveniente ignorar la existencia de una tradición jurídica que proclama y elabora sobre la división.

Por consiguiente, hasta que el conocimiento del derecho se sustente sobre su funcionamiento real, cualquier intento de comprensión del fenómeno jurídico debe tomar en consideración la inconveniencia de abstraerse de la cultura de la división y el carácter limitado de la percepción del derecho que se puede alcanzar con estos instrumentos.

1. La división sectorial del derecho: los sectores jurídicos tradicionales

   
   

El derecho suele presentarse fragmentado más complejamente que en derecho público y privado, en sectores jurídicos independientes cuyo análisis es objeto de disciplinas jurídicas parciales. La realidad del derecho dividida en compartimentos es negativa para el entendimiento del fenómeno jurídico, puesto que puede parecer que cada sector jurídico posee principios propios para solucionar las controversias, cuando la realidad es que son escasas las controversias que pueden ser resueltas únicamente con los elementos que suministra uno de los sectores jurídicos. Sin embargo, es posible defender, a pesar de esto, la ordenación sectorial del derecho mientras se defienda un derecho íntegro que permite un análisis pluridisciplinar de los problemas jurídicos.

La división sectorial garantiza un incremento de la seguridad jurídica, pues proporciona al ciudadano una mayor accesibilidad del ciudadano al material normativo y estimula la profundización de determinados aspectos que se aprecian con la división.

Sin embargo, se puede decir que la división sectorial ha ido degenerando hasta una atomización del fenómeno jurídico en parcelas incomunicadas que se afanan en la formulación artificiosa de principios definitorios de la especificidad del sector en cuestión, es decir, cada sector trata de argumentar su propia importancia y por qué se trata de una disciplina autónoma, atribuyéndole un sentido unitario frente al resto de la masa del derecho. La tendencia a purificar cada sector normativo de la consideración de los principios definitorios de otras parcelas jurídicas hacen de esta división un fenómeno negativo que ya no garantiza un incremento de la seguridad, puesto que nos podemos encontrar con una respuesta jurídica inadecuada al rechazar cada parcela jurídica algunos principios que también le afectan aunque no quiera reconocer. Además, no por una mayor especialización se generará un mayor nivel de conocimiento.

Por tanto, se puede decir que la división sectorial del derecho es tan caprichosa como innecesaria, fruto de un proceso histórico en el que han confluido cambios sociales y pretensiones políticas y gremiales.

Ya que la regulación jurídica tiene por objeto la represión de conductas lesivas para bienes públicos y privados, la incentivación de conductas positivas, la determinación del status personal, la distribución de bienes y servicios y la institución de los poderes públicos, la individualización de los sectores jurídicos ‘‘autónomos’’ debería guardar cierta relación con estas funciones del derecho. Sin embargo, esto no ocurre así, no hay un único sector jurídico, por ejemplo, que se encargue de la función distributiva de bienes y servicios, sino que se ocupan de ello el derecho financiero, el derecho civil, el derecho mercantil… Además, cada cierto tiempo aparecen nuevos sectores jurídicos como el derecho hipotecario o el derecho del consumo, a los que se pretende adjudicar principios que les otorguen su autonomía del resto del derecho.

Por muy circunstancial y distorsionante que sea la partición sectorial del derecho, no conviene despreciar el relevante papel que desempeña en la configuración de la realidad jurídica, no sólo porque los analistas del derecho puedan contribuir estudiando exclusivamente un área, sino porque los propios órganos administrativos se organizan sectorialmente.