La Hipoteca en el Derecho Español: Análisis Exhaustivo y Casos Prácticos

Promesa de Hipoteca

Cuando existe promesa de constituir hipoteca a favor de la otra parte o de un tercero, según el artículo 1862 del Código Civil, lo que surge entre los contratantes es solo una acción personal que estará dirigida a obtener del juez la condena al cumplimiento de la obligación de hacer y, en su caso, indemnizar los daños y perjuicios. Sin embargo, solo es posible reclamar la efectiva constitución de la garantía prometida si la promesa reúne los requisitos de un precontrato, que son consentimiento, causa y objeto.

Ante el incumplimiento de la promesa de constituir hipoteca sin concretar los datos necesarios, como los bienes sobre los que recae, la obligación garantizada no podrá ser ejecutada forzosamente en forma específica por el juez, sino solo una indemnización de daños y perjuicios. En cambio, si en la promesa constan los elementos esenciales de la obligación garantizada y hay determinación de los bienes sobre los que recae (artículo 708 LEC), la voluntad rebelde al cumplimiento del demandado podrá ser sustituida por la autoridad judicial.

Sujetos y Objeto de la Hipoteca

Hipotecante: Deudor y No Deudor

El sujeto pasivo de la hipoteca es el propietario de la finca gravada o hipotecada, con independencia de que sea al mismo tiempo sujeto pasivo de la relación jurídica obligacional garantizada. Se le exige capacidad para enajenar y libre disposición de la cosa en el momento de la constitución o, en el caso de no tenerla, hallarse autorizado para ello con arreglo a las leyes (artículo 138 LH).

Menor de edad: No puede constituir hipoteca por sí solo sobre bienes de su propiedad. Deberán constituirla sus padres o tutores previa autorización judicial y si está justificada por causa de utilidad o necesidad. Es juez competente el del domicilio del menor y será necesaria la audiencia del Ministerio Fiscal. Si el menor es mayor de 16 años y consiente en documento público, no será necesaria la autorización judicial.
Comunidad ordinaria o hereditaria: Se requiere el acuerdo unánime de los comuneros para hipotecar la cosa en común, aunque podrán hipotecar por sí solos su cuota haciéndolo constar así en la inscripción en el Registro de la Propiedad.
Representante voluntario: Si se constituye a través de representante voluntario, se exigirá poder expreso al ser un acto de riguroso dominio.

En la situación en la que coincide en la misma persona la condición de hipotecante y deudor de la obligación garantizada, se habla de hipotecante deudor (o deudor hipotecario). El propietario constituye la hipoteca sobre un bien de su propiedad en garantía de deuda propia (titular pasivo de la relación jurídica obligatoria).

El hipotecante no deudor es la persona que constituye hipoteca sobre un bien propio para garantizar la deuda de otra persona (deuda ajena). No se convierte en deudor (no es sujeto pasivo de la relación jurídica obligatoria), sino solo es garante, aunque su responsabilidad quedará limitada al bien hipotecado. Por ello, también se le denomina fiador real. Respecto del deudor, la constitución de la hipoteca por un tercero puede ser un acto oneroso o gratuito.

Acreedor Hipotecario

Es el acreedor de la relación jurídica obligacional y, al mismo tiempo, titular del derecho de hipoteca. Ha de tener capacidad general para obligarse. También cabe que en el lado activo existan uno o varios acreedores, que podrán estar unidos entre sí de forma mancomunada parciaria, mancomunada solidaria o bien en mano común.

Tercer Adquirente de la Finca Hipotecada o Tercer Poseedor

Es la persona que adquiere a título gratuito u oneroso la finca gravada con hipoteca, lo que es posible porque el hipotecante no tiene limitada su facultad de disposición. Es tercero porque no es deudor y no está personalmente sujeto al cumplimiento de la obligación garantizada ni participó en la constitución de la hipoteca, pero responde con la finca porque cuando la adquirió sobre ella existía una hipoteca y resulta afectado por la ejecución del bien hipotecado si no paga el deudor, como consecuencia del carácter real de la hipoteca.

Requerido el tercer poseedor, deberá pagar el crédito con los intereses correspondientes o desamparar los bienes hipotecados. Si no paga ni los desampara, será responsable con sus bienes, además de los hipotecados y las costas judiciales.

Objeto de la Hipoteca

El objeto de la hipoteca es el bien, cosa o derecho dado en garantía. Según los artículos 1874 del Código Civil y 106 de la Ley Hipotecaria, podrán ser hipotecados:

Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.
Los derechos reales enajenables con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos.

Bienes Susceptibles de Hipoteca

El artículo 107 de la Ley Hipotecaria señala qué bienes pueden ser hipotecados:

Derecho de usufructo: La hipoteca se extingue cuando concluya el usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario, pero si concluye por su voluntad, la hipoteca subsiste hasta que se cumpla la obligación asegurada.
Mera o nuda propiedad: Si el usufructo se consolida en la persona del propietario, la hipoteca se extenderá al mismo usufructo.
Bienes anteriormente hipotecados: Aunque lo estén con pacto de no volverlos a hipotecar, es una norma imperativa que favorece la circulación de la riqueza y el crédito territorial y, al mismo tiempo, impone un límite a la libertad contractual.
Derecho de hipoteca voluntaria: Es el supuesto de la llamada subhipoteca. La subhipoteca grava el derecho de hipoteca, permitiendo al acreedor subhipotecario ejercitar el derecho del subhipotecante en la medida necesaria para ejecutar la hipoteca gravada.
Derechos de superficie, aguas, leñas.
Determinadas concesiones administrativas: Como minas.
Bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia: Si el comprador o su causahabiente limita la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolver la venta, dándose conocimiento al vendedor.
Derecho de retracto convencional.
Bienes litigiosos: Si la demanda origen del pleito se ha anotado preventivamente o si se hace constar en la inscripción, quedará pendiente de la resolución del pleito.
Bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas: Quedando extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante.
Pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal: Inscritos conforme a lo que determina el artículo 8, la hipoteca se inscribirá en folio abierto a cada piso o local.

Bienes que No Pueden ser Hipotecados

El artículo 108 de la Ley Hipotecaria establece que no podrán hipotecarse:

Las servidumbres legales, a no ser que se hipotequen conjuntamente con el predio dominante. Solo pueden serlo las personales, ya que las reales no pueden hipotecarse.
Los usufructos legales, salvo el del cónyuge viudo.
El uso y habitación, porque son derechos personalísimos e intransmisibles.

Extensión de la Hipoteca

Con la extensión objetiva de la hipoteca se trata de resolver la cuestión de cómo afecta a la hipoteca ya constituida las vicisitudes posteriores que sufra el bien hipotecado, como las mejoras, transformaciones que haya sufrido la finca, etc. La Ley Hipotecaria distingue la extensión legal de la hipoteca o extensión natural, la extensión convencional y el supuesto de extensión objetiva de la hipoteca cuando la finca hipotecada es adquirida por un tercero.

Extensión Legal o Natural de la Hipoteca

El artículo 109 de la Ley Hipotecaria establece que la hipoteca se extiende, aunque no se mencione en el contrato, de forma natural a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados. En todo caso, para que la hipoteca se extienda, aquellas han de pertenecer al propietario del bien hipotecado.

El artículo 110 especifica a lo que hay que entender por extensión natural:

Accesiones naturales: Las agregaciones de terrenos por obra de la naturaleza, también a los excesos de cabida que se hayan hecho constar en el Registro después de la hipoteca.
Mejoras: Que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, seguridad, comodidad, adorno o elevación de edificios o cualquier otra que no consista en agregación de terrenos, excepto por accesión natural. La extensión legal alcanza también a la elevación del edificio si las nuevas plantas pertenecen al hipotecante.
Indemnizaciones: Concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de estos, por ejemplo, seguro de daños, siempre que el siniestro haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca.

Extensión Convencional

Salvo pacto expreso entre acreedor e hipotecante o disposición legal en contrario, el artículo 111 expresa que la hipoteca no comprenderá:

Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria, a no ser que no pueda separarse sin quebranto de la materia. Estos bienes son llamados bienes por destino. En cambio, tratándose de bienes por incorporación, los que no pueden separarse sin quebranto en la materia, la sujeción al gravamen hipotecario es directa y legal.
Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.
Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada.

Extensión de la Hipoteca frente al Tercer Poseedor

Cuando la finca ha pasado a manos de un tercer poseedor, las reglas anteriores sufren cambios, de acuerdo con el artículo 112 de la Ley Hipotecaria: cuando la finca hipotecada pasara a un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo.

En caso de ejecución de la finca hipotecada, el artículo 113 reconoce al tercer poseedor dueño de las accesiones y mejoras que no se entienden hipotecadas la facultad de exigir su importe. En tal caso, se enajenarán con la finca o de retener los objetos. Todo ello es posible si no se pueden separar sin menoscabo; cobrará su importe con el precio obtenido en la ejecución. Si opta por el precio, aun siendo separables, se enajenarán por separado de la finca y se pondrá lo obtenido a su disposición.