Introducción al Estudio del Derecho: Explorando las Dimensiones del Orden Jurídico

1. Introducción al Derecho

1.1 Ciencia, técnica y ars iuris

a) El Derecho como ciencia

A FAVOR
  • Savigny (1779-1861): En su obra De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho (1814) se opuso a la codificación, defendiendo el carácter científico del Derecho.
  • Kelsen (1881-1975): Autor de la Teoría pura del Derecho, es considerado un paradigma de la concepción científica del Derecho.
EN CONTRA
  • Kirchmann (1802-1884): En su conferencia La jurisprudencia no es ciencia (1847), argumenta que la falta de constancia y neutralidad alejan al Derecho del carácter científico, que exigiría universalidad, permanencia, estabilidad e inmutabilidad.
  • Lévi-Strauss (1908-2009): En su obra Criterios científicos en las disciplinas sociales y humanas (1978), solo reconocía estatus de ciencia a las ciencias exactas y naturales.

De esta controversia surgen dos ideas: ciencias del espíritu y pseudociencia.

  • Rickett (1863-1936): En su obra Ciencias culturales y ciencias naturales (1889), distinguía entre ciencias físicas (método generalizador) y ciencias histórico-culturales (método individualizador) o ciencias del espíritu.
  • Hernández Gil (1915-1994): Admitía el carácter pseudocientífico del Derecho. De ahí que no sean infrecuentes los calificativos de “ciencia doméstica”, “ciencia iluminada”… Lo importante es la actitud científica, es decir, el “afán de rigor”.

1.2 Perspectivas de estudio del Derecho

EN GENERAL

  • Esferas:
    • Derecho justo: Estudio del fundamento del Derecho y problemas de la justicia.
    • Derecho vigente: Normas que rigen y conforman el Ordenamiento Jurídico.
    • Derecho eficaz: Se atiende a la función social del Derecho.
  • Correspondencias:
    • Área de filosofía del Derecho.
    • Ciencia del Derecho: Diferentes ramas, sectores, disciplinas…
    • Sociología jurídica: Dimensión social del Derecho.

EN PARTICULAR

El papel de la Teoría y la Filosofía del Derecho:

Mientras que para algunos la Teoría del Derecho es parte de la Filosofía del Derecho, otros la consideran parte de la Ciencia del Derecho. Se aprecian dos tendencias:

  • Clásica: De sesgo histórico-iusfilosófico, bascula en torno a las dimensiones y concepciones del Derecho.
  • Moderna: Podría acercarse a la Dogmática jurídica.

2. Conceptos Fundamentales del Derecho

2.2 Carga polisémica del término Derecho

Derecho y orden

El término Derecho hace referencia, en sentido físico, a la rectitud, a la idea de orden. Por tanto, Derecho, recto, está sujeto a orden.

Acepciones del término Derecho

  1. Derecho Objetivo: Equivale al Ordenamiento Jurídico o sistema de normas vigentes.
  2. Derecho Subjetivo: Equivalente a facultad jurídica (potestas).
  3. Derecho como sinónimo de justicia: Referente al ideal de justicia (material más que formal).
  4. Derecho como saber: Saber jurídico que permite cuatro subdivisiones:
    • Saber ordinario o vulgar.
    • Saber práctico o técnico.
    • Saber científico.
    • Perspectiva filosófica (iusfilosofía).

2.3 Funciones y fines del Derecho

  • Lo experimentamos como fenómeno social.
  • Se manifiesta como sistema normativo.
  • Sirve como forma de organización.

El Derecho como instrumento

La conexión entre Derecho y Poder puede ser de complementariedad o confrontación. La idea de Poder sugiere distinguir tres instancias:

  • Fuerza: Connotación física, tangible (“la razón de la fuerza” no es igual a “la fuerza de la razón”).
  • Poder = Potestas (“juicio de legalidad”).
  • Autoridad = Auctoritas (“juicio de legitimidad”).

El Derecho como sistema normativo

Relaciones Derecho-Moral
  • Christian Thomasius (1655-1728): Distinguía tres tipos de reglas en la búsqueda de la felicidad humana:
    • Decoro (Usos Sociales, reglas de buena educación).
    • Honestidad (Moral, objetivo: procurar la paz interior).
    • Justicia (Derecho, objetivo: procurar la paz exterior, social).
  • Kant: Distinguía entre leyes morales (relativas a la “libertad interior”) y el Derecho (asociado a la “libertad externa”).
Relaciones Derecho-Usos Sociales

Las relaciones pueden ser de complementariedad:

  • Objeto del Derecho: Las relaciones que comprometen el buen funcionamiento y la conservación de la estructura básica de la vida social.
  • Objeto de los Usos Sociales: Las relaciones no vitales para la defensa del orden básico o los valores estructurales del sistema.

2.4 El lenguaje como medio de exteriorización del Derecho

  1. Lenguaje y hermenéutica: El lenguaje, que es “la casa del ser”, propicia que las relaciones entre hechos e interpretación-aplicación sean polémicas.
  2. Vaguedad: Conectada con las lagunas del Derecho; con la quiebra del ideal de plenitud del sistema jurídico.
  3. Ambigüedad: Conectada con las redundancias y antinomias; con la quiebra del ideal de unidad del ordenamiento.
  4. Emotividad: A destacar la dimensión psicológica y el sentimiento jurídico. Importancia de la comunicación no verbal.

Objeto del Derecho

El establecimiento y la preservación del ORDEN. Recuérdese la frase de Goethe (1749-1832): “Prefiero la injusticia al desorden”.

Se relacionan tres vertientes (con reseña constitucional), relacionadas con la idea de orden, como anticipo de la Teoría tridimensional:

  • Ideal de justicia (art. 1.1 CE in fine): Ideal enunciado como un valor superior (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político) del Ordenamiento Jurídico.
  • Seguridad jurídica (art. 9.3 CE): Enunciada en sede de garantías jurídicas.
  • Control social (Preámbulo CE): También se habla de garantizar la convivencia democrática y un orden económico y social justo.

3. La Teoría Tridimensional del Derecho

  • Derecho como VALOR = Dimensión axiológica = Iusnaturalismo.
  • Derecho como NORMA = Dimensión normativa = Positivismo jurídico.
  • Derecho como HECHO = Dimensión fáctica = Realismo jurídico.

Origen: Fundamentos de Derecho (1940), tesis doctoral de Miguel Reale (1910-2006), que confiere mayor importancia a la dimensión axiológica. Los pilares de su teoría son el personalismo, el historicismo axiológico y las invariantes axiológicas.

3.1 Dimensión axiológica

  1. Atiende al Derecho justo.
  2. Preocupación fundamental: la justicia.
  3. Medios de implantación: los juicios de valor (estimativa).

=> “EL DEBER SER” (Sollen) conduce a una visión deontológica del Derecho.

3.2 Dimensión normativa

  1. Atiende al Derecho vigente.
  2. Preocupación fundamental: la seguridad jurídica.
  3. Medios de implantación: la vertiente formal del Derecho permite distinguir tres requisitos generales de validez:
    • Competencia: Que la norma sea promulgada por autoridad competente.
    • Vigencia: Que la norma no sea derogada por otra posterior.
    • Jerarquía: Que la norma no entre en contradicción con otras.

=> EL SER (Sein) conduce a una visión ontológica.

3.3 Dimensión fáctica

  1. Atiende al Derecho eficaz.
  2. Preocupación fundamental: la eficacia.
  3. Según sea aceptado podemos distinguir cuatro grados de eficacia:
    • Derecho altamente eficaz (aceptación mayoritaria y espontánea).
    • Derecho eficaz (aceptación en evitación de la sanción como “cálculo consecuencialista”).
    • Derecho ineficaz (la falta de aceptación = incumplimiento).
    • Derecho totalmente ineficaz (la falta de aceptación hace que no se pongan en marcha los mecanismos coactivos).

4. Escuelas y Autores Fundamentales

4.1 Concepción óntico-valorativa

  1. Escuela – reduccionismo: Iusnaturalismo.
  2. Palabras definitorias clave (keywords): valor, justicia, hombre, deber ser, razón, moral, ética.
  3. Autor representativo: Santo Tomás de Aquino.

4.2 Concepción estatal-formalista

  1. Escuela – reduccionismo: Positivismo jurídico.
  2. Palabras definitorias clave (keywords): norma, Estado, lógica, forma.
  3. Autor representativo: Kelsen.

4.3 Concepción sociológico-realista

  1. Escuela – reduccionismo: Realismo jurídico.
  2. Palabras definitorias clave (keywords): hecho, sociedad, historia, economía.
  3. Autor representativo: Autores realistas norteamericanos y escandinavos.

5. Valores Fundamentales del Derecho

5.1 Libertad

Art. 1.1 CE y otros (arts. 9.2, 16, 17, 19, 20… CE). La libertad y la igualdad son valores superiores a nuestro ordenamiento jurídico sin que contenga una cierta jerarquía.

  • Benjamin Constant (1767-1830): La libertad de los antiguos comparada con la de los modernos (1819), conferencia pronunciada en el Ateneo de París.
  • Sir Isaiah Berlin (1909-1997): Dos conceptos de libertad (1958); pone en relación la libertad negativa (individual, ausencia de obstáculos, independencia) con la libertad positiva (colectiva, participación).

5.2 Igualdad

Diferencia entre libertad e igualdad: la libertad es mecanicista (individual), y la igualdad es organicista. La segunda remisa del lema revolucionario francés (Robespierre) interactúa configurando una cosmovisión en la que se exalta la sociedad, lo colectivo, la solidaridad…

Sociedad

Visión organicista: Se postula un sistema social en el que se acentúa lo social frente al egoísmo/individualismo; la cooperación frente a la competencia; la sociabilidad frente a la autosuficiencia individual y el interés propio.

Intervencionismo estatal

Si los liberales apelaban a la “mano invisible del mercado”, los socialistas apuestan por el intervencionismo.

Animal Farm (1945), de George Orwell:

«All animals are equal but some animals are more equal than others» (Todos los animales son iguales, pero algunos animales son más iguales que otros).

Proyección, en clave ideológica, de la Libertad y la Igualdad

  • Libertad: Lo individual, lo mecanicista, remite al Liberalismo.
  • Igualdad: Lo social, lo organicista, remite al Socialismo.

5.3 Seguridad Jurídica

«La paz en cuanto fundamento del Derecho da lugar a la seguridad como fundamento del Derecho también» (J. Guasp).

«La seguridad jurídica es una exigencia social inexcusable pero “constantemente deficiente”…» (E. García de Enterría).

5.4 Valores

Filosofía de los valores (Axiología). Son virtudes desprovistas que tienen que ver con su finalidad.

  • Max Scheler (1874-1928) y Nicolai Hartmann (1882-1950): Prima el interés general, después el público y por último el legítimo. Se considera al interés y al bien común como abstracción, coartada… La función social y sus manifestaciones: de utilidad pública o interés social (art. 33 CE).

5.5 Estado

El origen de la denominación Estado se refiere a Maquiavelo (El Príncipe). Se considera que el término tiene aspecto subjetivo y objetivo:

  • Subjetivo: Fuerza, poder, autoridad.
  • Objetivo: Dominio territorial, pueblo sometido.

Concepciones del Estado

  • Estado como Fuerza => “la razón de la fuerza”.
  • Estado como Poder => Potestas.
  • Estado como Autoridad => Auctoritas.

Concepciones y correspondencias

  • Fuerza => Eficacia => Concepción sociológico-realista.
  • Poder => Validez => Concepción jurídica.
  • Autoridad => Legitimidad => Concepción filosófica del Estado.

6. Ética y Moral en el Derecho

6.1 Ética

Parte de la filosofía que estudia la conducta del hombre, los criterios que valoran sus comportamientos y elecciones. Distinción entre una ética filosófica (o fundamental) y las éticas aplicadas (ej. ética profesional para juristas).

6.2 Moral

Significado actual: ética y moral se consideran términos sinónimos (en ética y deontología profesional). Preferencia por el término-expresión ética. Definiciones: ética como teoría de la moral, y moral entendida en su acepción religiosa (católica, musulmana…).

La distinción entre la ética y la moral es que la ética remite a lo individual y la moral a lo colectivo.

  • “Ética, Moral, Bioética y Derecho”, conferencia (09-10-2009) de Gustavo Bueno: La confusión entre estos términos procede de Cicerón, cuando escribió en su Tratado sobre el destino: “En lo que se refiere a las costumbres [mores] que los griegos llaman ethos”. La confusión de la traducción se origina por dos vías diferentes: la de naturaleza ontológica, y la seguridad de naturaleza filológica.

7. Orden y Justicia

Recuérdese el dictum de Goethe: «Prefiero la injusticia al desorden».

  • Identificación de la idea de orden con la paz social, la convivencia, en suma, con la seguridad jurídica (desideratum –ideal– del jurista).

Justicia. ¿Hacemos lo que debemos? (2011) de Michael Sandel

A resaltar su labor de síntesis al explorar tres maneras de enfocar la justicia:

1º la justicia consiste en maximizar la utilidad o el bienestar. 2ºconsiste en respetar la libertad de elegir o de las elecciones hipotéticas que se harían en una situación de partida caracterizada por la igualdad. Y 3ºsupone cultivar la virtud y razonar acerca del bien común. Bienestar, Libertad y Virtud se configuran, pues, como tres posibilidades que miran a Bentham, Kant y Aristóteles, respectivamente. 10. GLOBALIZACIÓN La constitucionalización permitiría remitirnos, de la mano de Pietro Giussepe Grasso, al comentario siguiente: «el derecho constitucional es un invento de la revolución francesa para sustituir el viejo Derecho Natural, ejerciendo sus funciones en el nuevo orden estatal» -La globalización, por su parte, podría llevarnos a la definición de «Derecho como estructura abierta, interactiva y reticular» (Alejandro Nieto). Y, asimismo, cabría subrayar no sólo las consecuencias impredecibles de la «Galaxia Internet» (Manuel Castells).