Fundamentos del Derecho: Conceptos Clave, Características y Fuentes

El Concepto de Derecho

Dilema en el cual se debaten los expertos y que nosotros simplificaremos al máximo obviando que existe una rama como es la filosofía del Derecho que se dedica a estudiar precisamente el concepto de Derecho.

Del término latino “ius” que significa “rectitud”.

Los grupos humanos se rigen por unas normas sociales. Y aquí entrarían todas las categorías de normas que rigen el comportamiento de los miembros de una sociedad. Serán de carácter moral, económico, otras serán simples modos, costumbres, formas de educación o cortesía pero, en definitiva, todas estas normas se definen por la sociedad para sí mismas.

Las normas jurídicas son sólo una categoría de las normas sociales y sirven para que la sociedad a la que se dirigen alcance los fines que se propone. Pero hablando en general, podríamos resumir diciendo que el derecho es el medio del que dispone una sociedad para posibilitar una vida justa y honesta sin dañar a los demás y dando a cada uno lo suyo.

Podemos decir que es el conjunto de normas jurídicas que rige el comportamiento de los miembros de una sociedad con carácter imperativo y que sirve para posibilitar la convivencia en paz, la paz social.

Características del Derecho

Hacen de las normas jurídicas una categoría social de las normas sociales son:

• Bilateralidad: Significa que la norma siempre tiene un destinatario al que le exige un comportamiento con los demás, por lo tanto siempre tienen que existir al menos dos partes. Si sólo existiese una parte, no sería norma jurídica, sino una norma de autocomportamiento que una persona dicta para comportarse consigo misma, a una norma que se dicta para que la cumpla un sujeto inexistente.
• Generalidad: Significa que la norma jurídica se crea para ser aplicada a todas las situaciones y relaciones entre personas que previamente se definen de forma general y abstracta, es decir, no se crean normas para personas concretas en casos concretos de una situación real.
• Imperatividad: Es la obligatoriedad porque toda norma jurídica contiene un mandato y debe ser acatada y obedecida porque no es ningún consejo o recomendación y, su cumplimiento no depende de la voluntad de los ciudadanos.
• Coercibilidad: Sólo tiene las normas jurídicas, significa que pueden ser impuestas por medio de coacción y de la fuerza. Es decir, el Estado se responsabiliza de que todos cumplan la ley aunque para ello tengan que sancionarles, castigarles y obligarles, aunque sea por la fuerza.

Fines del Derecho

El fin de Derecho lo relacionamos con el concepto de justicia de forma que consideramos que el Derecho al regular el comportamiento de las personas persigue una convivencia en paz, pero una paz justa. La idea de justicia social puede ser recibida de manera diferente por cada persona, grupo social e ideológico. En definitiva, nuestro sistema jurídico es un sistema de garantías y la primera garantía es la seguridad jurídica. Supone que todos los ciudadanos saben a qué atenerse y cómo comportarse porque las normas son claras, conocidas, y se aplican de acuerdo con su propia finalidad que debe venir definida en el propio ordenamiento jurídico. En nuestro caso, la Constitución Española nos dice que el ordenamiento jurídico español busca un estado social y democrático de derecho que respete las libertades individuales, pero sometidas al bien común.

Las Afecciones del Derecho

Se puede utilizar el término Derecho en sentido objetivo o subjetivo. El sentido objetivo se refiere al conjunto normativo y el sentido subjetivo se refiere a las facultades, poderes, que las normas atribuyen a los sujetos.

Clases de Derecho

El Derecho Natural: Es un Derecho no escrito, es algo esencial pero también elemental, algo así como la inspiración que todos tenemos para distinguir lo bueno de lo malo. Podríamos hablar que son principios de una ética común y que nada tiene que ver con ningún Derecho divino de ninguna confesión religiosa. En Derecho positivo las normas deben inspirarse en el Derecho natural y, así sabremos si una ley es justa o injusta, y el propio sistema tiene que tener previstos los mecanismos de control para eliminar las leyes que sean o que se hayan convertido en injustas. En el paso del tiempo no modificaría el Derecho natural porque sería inmutable. Pero normas que son justas o así se considera en un tiempo, pueden considerarse injustas un tiempo después.

El Derecho Humano: El Derecho humano, es decir, el conjunto de normas que crean las personas para organizar su convivencia, lo denominamos Derecho positivo. Cuando hacemos una clasificación del Derecho, normalmente lo que se pretende es distinguir las principales categorías de normas dentro del Derecho positivo. Y siguiendo un criterio amplio podríamos hacer una primera clasificación, distinguiendo entre Derecho público y Derecho privado

Vamos a considerar que el Derecho público es aquel que tiene por finalidad proteger al ciudadano de los eventuales abusos de poder del Estado y como medio utiliza normas que regulan la forma en la que el ciudadano puede razonarse con el poder y viceversa. Por el contrario, el Derecho privado tiene por finalidad garantizar la igualdad entre los ciudadanos y para ello regula las relaciones de unos con otros. Vista esta distinción, podríamos ir distinguiendo qué normas jurídicas pertenecen al Derecho público y cuáles al Derecho privado.

Si hablamos de Derecho penal, enseguida veremos que hablamos de normas de Derecho público porque la facultad punitiva o sancionadora sólo la tiene el Estado y, si alguien tiene que ser castigado por un delito o una falta, sólo el Estado lo puede hacer.

El Derecho administrativo también es Derecho público porque regula los procedimientos formales y las garantías que el administrado tiene frente a la administración. Se trata de procedimientos escritos.

El Derecho fiscal o tributario también es Derecho público porque recoge el sistema de recaudación que utiliza el Estado con los ciudadanos. El Derecho laboral o Derecho de trabajo en nuestra condición también es Derecho público aunque podría encajar perfectamente en el ámbito del Derecho civil o mercantil pero, para ello, deberíamos examinarlo desde otro escenario, diferente al de nuestra sociedad.

Cualquier otra rama que analicemos, veremos que siempre va a tener un doble componente público y privado y, la forma de decantarnos por su naturaleza, va a ser valorar simplemente su naturaleza predominante.

Fuentes del Derecho

Es concepto y enumeración de las fuentes del Derecho. Distinguimos entre fuentes de creación y fuentes de conocimiento. Las fuentes de creación del Derecho son las fuerzas o los poderes sociales que producen normas jurídicas, es decir, el Estado a través de los órganos legislativos que hayan creado. En el segundo sentido, las fuentes de conocimiento son las formas o maneras en las que se manifiesta el Derecho positivo. Cada órgano crea formas diferentes de normas y cada una de estas son, por lo tanto, la fuentes de conocimiento. A nosotros, nos interesan la fuentes del Derecho como fuentes de creación, es decir, conocer las normas, cuáles son. Las fuentes de creación entran en el terreno del estudio del Derecho constitucional y, por lo tanto, fuera de nuestro interés.

El artículo 1 del código civil, nos da la respuesta porque dice que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. De esta definición, tenemos que destacar, que supone una enumeración jerárquica de las fuentes porque la primera y principal es la ley y, cuando no haya ley exactamente aplicable a la cuestión controvertida se aplicará la costumbre y, en su defecto, cuando tampoco haya costumbre, los principios generales del Derecho. El mismo artículo 1, en otro punto, el séptimo, dice que los jueces tribunales tienen el deber inexcusable de responder en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema se fuentes establecido.

La ley como fuente primera del Derecho, es toda norma dictada imperativamente por el poder legislativo y, es de cumplimiento ineludible. Nos referimos a la ley en sentido amplio, es decir, al término que escribimos con minúsculas, porque la Ley con mayúsculas se refiere específicamente a un tipo completo de norma emanada de un poder legislativo a través de unos órganos completos.

La costumbre sólo se rige en efecto de ley aplicable. No es una norma escrita, no nace de ningún poder legislativo, no tiene origen autoritario o imperativo, sino que surge de un comportamiento espontáneo de la sociedad.

Los principios generales del Derecho no son ninguna norma escrita ni tampoco una costumbre o comportamiento social. Se basan en los criterios que nos permiten distinguir lo justo de lo injusto, lo que debe ser de lo que no debe ser, simplemente guiándonos por nuestra razón.

Las Fuentes del Derecho Español

La ley en sentido amplio abarca a todas las normas escritas, creadas por el poder legislativo. El poder legislativo aunque se considere una unidad tiene una multiplicidad de órganos que producen leyes y, por eso, la facultad normativa del poder legislativo se ejerce por órganos diferentes creando normas o leyes diferentes cada una con su propia denominación. Lo cierto es, que todas las leyes debe reunir 4 características básicas, que son; generalidad, legalidad, publicidad y vigencia.

Dentro de las leyes hay diferentes clases o categorías. En nuestro sistema jurídico la ley, la que llaman ley de leyes, la super ley, es la Constitución. Después existen las leyes ordinarias, ambas emanadas por las Cortes españolas, Congreso y Senado. Las leyes orgánicas desarrollan los derechos fundamentales, las libertades públicas, aprueban los Estatutos de Autonomía y establecen el Régimen electoral general. Se aprueban por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados. Las leyes ordinarias desarrollan materias en general, o incluso sirven para concretar más lo establecido por las leyes orgánicas y, se aprueban por mayoría simple del Congreso de los Diputados.

En un escalón a parte, están los Estatutos de Autonomía que tienen una categoría similar a las leyes orgánicas porque son aprobadas por estas. Descendiendo la pirámide nos encontramos también con los decretos leyes y los decretos legislativos. Los decretos leyes y los decretos legislativos son unas normas originales y, en realidad, especiales porque no emanan del poder legislativo sino del poder ejecutivo del Gobierno. Cosa anormal cuando defendemos la división y la separación de poderes, de los 3 poderes, que son; legislativo, ejecutivo y judicial.

El poder legislativo propiamente dicho, es decir, las Cortes, como regla general, dicta normas con rango de ley, de Ley con mayúsculas, es decir, que sus normas normalmente se llaman leyes. Pero también el poder ejecutivo, hemos visto, que tiene facultades legislativas y, además, tiene lo que denominamos la potestad reglamentaria que consiste en la facultad de dictar otras normas que sirven para desarrollar las leyes y, en este orden están los reglamentos, los reales decretos y las órdenes ministerianas.

La Costumbre

La costumbre es la segunda fuente del Derecho español, por lo tanto, es fuente supletoria. Nace de forma no autoritaria ni reflexiva como la ley, sino de forma espontánea y no escrita. Es la reiteración de actos o conductas repetidas con cierta continuidad en el tiempo y, con la creencia de que se está cumpliendo una norma jurídica. El conjunto de costumbres se llama Derecho consuetudinario del latín “consultúdinen”.

La costumbre es de ámbito local por su propia naturaleza porque se basa en el espíritu del pueblo y, por eso, es diversa dependiendo del ámbito territorial del Estado. Cuando una comunidad se comporta de una manera similar porque comparte valores comunes cualquier miembro de la misma tiene conciencia de obligatoriedad de ese comportamiento de forma que, aunque ninguna ley lo diga en esa comunidad ese comportamiento se considera obligatoria. Pero la costumbre para ser fuente de Derecho debe reunir tres requisitos. El primero continuidad en el tiempo, el segundo convicción de obligatoriedad y, el tercero que no sea contrario a la ley.

Los jueces no pueden aplicar la costumbre salvo que no haya ley aplicable y que, además, la costumbre se alegue y se pruebe por parte de quién la alega.

Los principios generales del Derecho son el último recurso que tiene un juez para resolver un conflicto ante un supuesto que la ley no regula y tampoco exista una costumbre cuya vigencia se haya podido acreditar. En estos casos, el juez procurará utilizar el criterio de lo que debe ser, que sería, en resumen, buscar la inspiración de los valores del Derecho, buscar lo justo. Todos esos valores que inspiran a una sociedad y que no aparecen reflejados en una norma concreta aplicable a un caso, son los principios generales del Derecho. El problema más importante de la resolución de conflictos basándose en esta fuente es que depende de la razón, depende de un proceso mental propio de quien junta.

La Interpretación y la Eficacia de las Normas Jurídicas

La Aplicación de las Normas

Ya sabemos que una de las características de la norma jurídica es la generalidad. La norma no dice qué tiene que hacer un individuo determinado en una determinada situación, sino lo que cualquier individuo debe hacer en esa situación y, la labor del jurista consiste en aplicar la norma abstracta al caso concreto. A esto lo llamamos aplicación de la norma.

El proceso de aplicación es una labor personal que sólo los jueces pueden realizar. Pero todo aquel que ejerce la actividad jurídica debe realizar esta labor para desarrollar su trabajo, aunque con carácter decisorio sólo lo hará el juez. El juez, por lo tanto, aplica la norma y decide cómo aplicarla. Los profesionales restantes aplican la norma para orientar y defender diferentes posiciones.

La interpretación puede ser gramatical, literal, sistemática o contextual, histórica, sociológica o finalista. La interpretación literal o gramatical siempre va a ser la base porque significa seguir y respetar el sentido de las palabras pero, sabemos que, es un criterio interpretativo insuficiente. Muchas palabras pueden tener más de un sentido y, además, variar en el tiempo.

La interpretación sistemática es la que interpreta una palabra en relación con el contexto y no de forma aislada. Es un proceso lógico que enriquece la interpretación literal. La interpretación histórica tiene en cuenta, no ya las palabras de una norma, sino los antecedentes históricos y legislativos de esa norma. Para ver de dónde viene, cómo a evolucionado y explicar y entender así por qué se redacta actualmente de esa manera. En toda esta labor también entra en juego el elemento sociológico que tiene en cuenta los motivos y razones de tipo social, político, económico, que contribuyeron a crear la normal en una concreta realidad social y, todo lo anterior, se completa con lo que denominamos “ratiolegis” que es la razón de ser de l ley. Es la finalidad de la ley, lo que también denominamos el esíritu de la ley o del legislador.

Las normas son obligatorias y su fuerza obligatoria hace que todos los ciudadanos deban cumplirlas. Pero la exigencia de cumplimiento requiere que previamente las normas se publiquen. Sin publicidad no hay conocimiento y, sin publicidad no se puede exigir el cumplimiento. Una norma cuyo cumplimiento no se puede exigir es una norma ineficaz. En consecuencia, el primer requisito para la eficacia de las normas jurídicas es su publicidad.

La publicación de las normas en el Estado se realiza a través del boletín oficial del Estado. Y dice el artículo 2 del código civil que las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su publicación en el boletín oficial del Estado si en ellas no se dispone otra cosa, por lo tanto, el plazo general de “vacatio legis” es de 20 días. En nuestro sistema una vez publicada la ley y producida su entrada en vigor, el artículo 6 del código civil nos dice que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.

Una norma, en principio, comienza su vigencia, su vida, su eficacia, a los 20 días de su publicación. Pero la propia norma al ser publicada puede establecer que su entrada en vigor sea en cualquier otro momento y, ese momento puede ser desde el mismo de su publicación o en un plazo inferior a 20 días o en un plazo superior al de los 20 días y sin limitación.

La norma al publicarse también puede establecer que su entrada en vigor se produzca en fecha anterior a la de su publicación. Es lo que llamamos efecto retroactivo de la ley. La retroactividad sí está sometida a alguna limitación legal con carácter general, porque en nuestro sistema existen dos principios que no se pueden vulnerar. Uno es la irretroactividad de la ley penal y el otro es la retroactividad de la ley penal más favorable.

Una norma se deroga y por sí misma o por la entrada en vigor de otra nueva. Por sí misma, es cuando una norma nace con vigencia temporal y fecha concreta de derogación o, simplemente, prevee su extinción ante determinadas circunstancias. Una norma posterior puede derogar a otra anterior siempre y cuando sea del mismo o superior rango jerárquico. Porque una ley inferior no puede derogar, ni contradecir a una superior. Las normas suelen tener una dispersión derogatoria destinada a relacionar las disposiciones normativas anteriores de igual o inferior rango que quedan derogadas por la nueva ley. Pero estas disposiciones derogatorias en muchas ocasiones se limitan a decir que, quedan derogadas todas las anteriores de igual o inferior rango que contradigan la presente.

La eficacia de las normas en el espacio es otro elemento esencial de las normas jurídicas porque la vigencia de una norma no sólo se refiere a un tiempo sino también siempre a un lugar, a un territorio. Cada poder legislativo tiene limitada su competencia a un territorio fuera del cual no puede legislar. Ante la proliferación de órganos legislativos con ámbitos territoriales diferentes nos encontramos con un problema que es la posible colisión de normas.

El código civil establece unas normas de Derecho internacional privado que sirve para solucionar las posibles colisiones normativas. Todos los ordenamientos son reacios a asumir y aplicar una norma extranjera o de otro ordenamiento y, siempre, se pretende una eficacia extraterritorial de la norma propia. Por eso, en principio en el que se basa el Derecho civil español es el del estatuto personal. De forma que los nacionales españoles aunque residan fuera seguirán estando sometidos a la ley española en materia de Derecho de familia y capacidad de las personas.

El Derecho busca evitar el fraude de ley en materia familiar, es decir, que alguien se vaya al extranjero para eludir sus obligaciones familiares, o pierda sus derechos en el ámbito familiar por el simple hecho de residir en el extranjero. Igualmente se pretende que quien no tenga capacidad legal en España tampoco la tenga en el extranjero.

Los tratados internacionales suelen ser, en principio, unos importantes para la solución de los conflictos y se suelen basar en la reciprocidad o igualdad de tratar entre los estados que los suscriben.

Por último, tampoco podemos olvidar la persistencia de diferentes ordenamientos jurídicos en el ámbito del territorio español. Tanto por la existencia de Derechos autonómicos como de Derechos forales.