Fuentes, Objeto y Función del Derecho Internacional Privado: Convenios Internacionales

La Dispersión Normativa del Derecho Internacional Privado (DIPR)

Se trata de identificar las fuentes estatales en materia de DIPR, es decir, las normas legales de origen estatal. La referencia a esta lista se basa en su fragmentación, ya que las normas de DIPR están dispersas en distintas leyes del ordenamiento jurídico español. Otros países, por el contrario, han optado por la elaboración de un código de DIPR mediante una serie de leyes especiales de DIPR (cosa que España no tiene a día de hoy). Estas leyes especiales constituyen y funcionan como códigos donde se unifican todas las normas nacionales de DIPR del país, con el fin de evitar esta dispersión formal.

Este es el caso de Suiza, Italia y Bélgica, que cuentan con estas leyes especiales. En España, las normas de DIPR, según su materia, están en uno u otro cuerpo legal. Para hacer un catálogo de fuentes es necesario desglosarlo en las siguientes materias:

Competencia Judicial Internacional

Las normas estatales sobre esta materia se encuentran en los artículos 21 a 25 de la LOPJ de 1985. Antes de 1985, fue la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que indicaba los límites de la jurisdicción española para conocer de las situaciones del tráfico jurídico internacional. Si nos remontamos a antes de 1865, existían unos tribunales especiales de extranjeros, que desaparecieron en 1865. Tras la desaparición de estos tribunales se produjo un vacío normativo sobre la competencia judicial internacional hasta 1985.

Ley Aplicable

Las primeras normas sobre esta materia aparecen en el Código Civil de 1889 en sus artículos 9 a 11, así como en el artículo 1325. Por tanto, cabe decir que el Código Civil de 1889 solo contenía menciones a esta materia en estos tres artículos. Este código siguió la inspiración del Código Civil francés de 1804 y el Código Civil italiano de 1865. Esta regulación no cambia hasta 1974, donde se aprueba un nuevo título preliminar del Código Civil. De esta manera, las normas sobre esta materia vuelven a estar en los artículos 9 a 11 (que se expanden mediante la adición de nuevos apartados), añadiéndose algún artículo más como el 12 y las situaciones interregionales de los artículos 14 al 16.

La nueva reforma fue influenciada por el Código Civil portugués de 1966 y el Código Civil italiano de 1942. El sistema de derecho aplicable ha ido evolucionando con distintas reformas parciales del Código Civil. Así, por ejemplo, el divorcio no se encontraba en ninguna norma del Código Civil de 1974, sino que fue en el año 1981 cuando se incorpora una norma de conflicto sobre divorcio, que no se adhiere al resto de normas previstas en el título preliminar sino al artículo 107 del Código Civil. Además, hoy en día existen muchas leyes especiales fuera del Código Civil que incorporan DIPR. Así, por ejemplo, la adopción internacional no se regula en el Código Civil sino en la Ley especial 54/2007.

Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Extranjeras

Se regula en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la particularidad de que se trata de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. La nueva LECivil no regula esta materia porque en sus disposiciones finales señala que en materia de exequátur (reconocimiento y ejecución de decisiones) seguirá vigente la antigua LECivil de 1881 hasta que se apruebe una ley de cooperación jurídica internacional, indicando un plazo para la entrada en vigor de esa ley de 6 meses (plazo que evidentemente no se ha cumplido). Al no existir esta ley, sigue vigente lo contemplado en la antigua LECivil. La LECivil de 1881 regula esta cuestión en los artículos 951 a 958.

Este modelo disperso está generalizado:

Alemania: Se regula en la ley introductoria del Código Civil y las cuestiones procesales en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Inglaterra: La mayor parte de las soluciones siguen siendo jurisprudenciales, pero cuentan con alguna que otra ley especial, como por ejemplo la ley de 1995 que contiene normas de conflicto. Para las cuestiones procesales debemos acudir a la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Francia: Las normas de conflicto residen en el Código Civil y las cuestiones procesales en el Código Procesal Civil.

El modelo disperso no es único porque en el derecho comparado está el modelo de la ley especial que regula en un único cuerpo legislativo la solución de las tres problemáticas típicas del derecho internacional privado. Algunos hablan de código y otros de leyes especiales. Suiza cuenta con su Ley Federal de 1987 que se impone sobre los cantones. También Italia, con la ley de reforma, aunque es un código de derecho internacional privado, y Bélgica, con su código de derecho internacional privado de 2004.

Objeto y Función del Derecho Comparado

El derecho comparado es del siglo XIX, pero su desarrollo real es del siglo XX. Lo estudiaremos a través de tres técnicas:

Primera Técnica: Niveles de Comparación

Macrocomparación: Comparación del sistema legal completo (familias completas: Common Law, Civil Law, etc.).
Mesocomparación: Comprende el análisis del ordenamiento respecto a una disciplina jurídica concreta (derecho civil, constitucional, etc.).
Microcomparación: Relativo a una figura concreta del derecho (régimen matrimonial, sucesiones, régimen de pensiones, alimentos, etc.).

Segunda Técnica: Análisis Histórico y Trasplantes Jurídicos

Legal Formants: Tiene en cuenta el proceso de evolución histórica de un ordenamiento (las capas de los distintos criterios desde el punto de vista histórico: arqueología). Su autor es Rodolfo Sacco. De esta forma tenemos que el derecho civil español está influenciado principalmente por el Código Civil francés napoleónico de 1804, además del derecho romano y del derecho germánico. La doctrina española está influida por la doctrina alemana. La jurisprudencia sigue otras influencias, incluso a veces del derecho histórico castellano.
Legal Transplants: Consiste en un trasplante jurídico, es un análisis microcomparativo. Se decide trasplantar una institución que funciona en otra zona. Así, en España se decide importar la legislación del matrimonio homosexual que se celebra en Holanda y en EEUU (se celebró en Hawái).

El derecho comparado nos permite comparar leyes de distintos países, pues en derecho es difícil “inventar” y es más óptimo ver qué ha ocurrido en situaciones idénticas en otros lugares.

Tercera Técnica: Análisis de Políticas Legislativas

Por lo tanto, la función del derecho comparado es analizar políticas legislativas de distintos países y decidir en un momento determinado cuáles son las opciones de política legislativa entre diversos modelos, ya que la innovación hoy día es prácticamente imposible, puesto que normalmente lo que se te ha ocurrido ya existe en otros ordenamientos jurídicos.

El DIPR Convencional: Los Convenios Internacionales

Incidencia de los Convenios Internacionales

Los Estados voluntariamente unifican sus soluciones de DIPR mediante convenios internacionales. Un particularismo excesivo, por parte de los Estados, produciría una gran diversidad de soluciones. Con estos convenios se persigue la armonía de soluciones, estableciendo las mismas normas de conflicto, de competencia, exequátur, etc.

España, durante muchas décadas, estuvo al margen de este proceso hasta la década de los 70, aunque la mayor parte fue ratificada a partir de la promulgación de la Constitución de 1978. Tanto es así que muchos autores hablan de la llamada “euforia internacionalista”. Esta euforia se define como la ratificación o adhesión por España de convenios internacionales. El derecho internacional privado convencional prevalece sobre el derecho internacional privado autónomo en virtud del principio de jerarquía normativa, siempre que se cumplan las condiciones sobre el ámbito de aplicación espacial, material y temporal del convenio, es decir, que una vez ratificados los convenios, se convierten en derecho positivo. Realmente, si nos comparamos con Francia, Italia o Alemania, hemos ratificado pocos convenios.

Ejemplos de convenios ratificados según la materia:

Materia de competencia judicial internacional: Convenio CMR sobre transporte de mercancías por carretera de 1956 y ratificado en 1974. No son muchos los convenios internacionales sobre esta materia ratificados por España. Generalmente son convenios multilaterales y siempre sobre materias específicas.
Materia de ley aplicable: La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. La Conferencia es la principal organización internacional que ha actuado como agencia codificadora. Asser, junto a otros juristas, impulsó la idea de crear una organización de derecho internacional. Su objetivo era que un grupo de Estados, los que participan en la Conferencia de La Haya, unificaran por vía convencional sus normas de conflicto. Su fin último era la armonía internacional de decisiones, es decir, que los tribunales de distintos Estados apliquen la misma ley a través de las mismas normas de conflicto que se pueden encontrar en un convenio internacional.
Materia de cooperación de autoridades, problemas procesales, etc.: Entre los convenios de La Haya ratificados por España tenemos el Convenio de 1956 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias respecto a los menores. Entre los no ratificados: Convenio de La Haya sobre la protección internacional de adultos del año 2000 y que entró en vigor el 1/1/2009 en Reino Unido, Francia, Alemania…

Otra cuestión a destacar es la importancia actual de la Unión Europea. La Conferencia de La Haya lleva más de un siglo trabajando en la materia de DIPR, pero en las últimas décadas la Unión Europea regula en materia de DIPR y, por lo tanto, si hay un reglamento comunitario, este tendrá todo el protagonismo y el de La Haya quedará en un segundo plano. Incluso la UE, como organización, en la actualidad es un miembro de La Haya y puede ratificar convenios de La Haya en nombre de todos los Estados miembros de la UE. Un ejemplo es el Protocolo de La Haya de 2007 en materia de alimentos y fue ratificado por la UE. Naturalmente, a este hecho se oponen los ingleses y ellos quedaron fuera de esta vinculación. Incluso como este protocolo necesitaba de más ratificaciones y estas no aparecieron, pues solo ratificó la UE, la UE decidió que ese convenio, que todavía no había entrado en vigor, tuviese una aplicación provisional en los Estados miembros a partir del 18/6/2011.

En la actualidad, en la Europa continental, La Haya ha perdido importancia porque el gran regulador es Bruselas. Por esto, La Haya hoy en día no se restringe al ámbito de la UE ni siquiera al ámbito del continente europeo, sino que también tienen miembros y delegaciones latinoamericanos, países del este de Europa e incluso algún asiático y africanos. La Haya es una organización codificadora en materia de DIPR que quiere trascender a la UE. Su ámbito es universal. Si el tema excede de lo intraeuropeo se trata en La Haya.

Algunos ejemplos de La Haya como foro de DIPR y de codificación jurídica con países que son de la UE:

Protocolo sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias de 2007, que está en vigor desde el 1/8/2013. Hace poco que ha entrado en vigor gracias a la ratificación de Serbia, que todavía no es un país de la UE.
Convenio de 2005 sobre acuerdos de elección de foro, que aún no ha entrado en vigor, pues solo ha sido ratificado por México. Era la gran apuesta de La Haya para ser el foro de codificación entre Europa y Estados Unidos. Eso intentaron, pero pese a que los americanos intervinieron y condicionaron su elaboración, solo ha sido firmado por UE y EEUU, pero no ratificado.

Lo cierto es que La Haya siempre ha sido un foro europeo por mucho que ahora quiera hacer de foro de encuentro entre la UE y otros países, pero no tiene mucha importancia porque ahora Bruselas absorbe prácticamente todo. La Haya se dedica cada vez más a asuntos más complejos y cuestiones que difícilmente serán ratificadas.

Problemas de Delimitación

¿Cuál es la relación entre un convenio ratificado por España con respecto a la ley interna, estatal o derecho autónomo? La solución es clara, pues existe la primacía del texto convencional frente a la norma interna, es decir, la contenida en el derecho español. Es decir, el tratado internacional tiene una jerarquía superior. Ahora bien, antes de llegar a esta conclusión hay que comprobar siempre las circunstancias del caso y si resulta aplicable el convenio para no caer en errores.

Un convenio internacional siempre va a delimitar su ámbito material, cuáles son las instituciones jurídicas que regula y, en sentido contrario, también va a indicar qué materias no están cubiertas. Normalmente el establecimiento de su ámbito material se establece en el artículo 1. Respecto al ámbito espacial, decir que habrá que ver si el convenio está en vigor y que es aplicable a los hechos que se tratan de resolver. Esto nos traslada a una cuestión, a la cuestión de los convenios internacionales de aplicación universal o *erga omnes*, es decir, que cuando un Estado ratifica un convenio internacional se obliga a aplicarlo respecto a cualquier Estado del mundo, no solo respecto a aquellos que lo hayan ratificado. La aplicación *erga omnes* es contraria a la sola reciprocidad entre los Estados que lo hayan ratificado. La importancia de la ratificación universal es que directamente sustituye a la norma estatal.

Otro problema de delimitación es la propia interacción entre convenios internacionales. Puede parecer que cada convenio da solución a esta cuestión. Generalmente es así, cada convenio internacional cuando se elabora se precisa la interacción con otros convenios existentes. Es lo que se conoce como cláusulas expresas, tanto de compatibilidad o incompatibilidad del convenio posterior respecto al anterior (ejemplo: Convenio de Lugano bis 2007 o Protocolo de La Haya de 2009 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias. Este protocolo no ha sido el primero, sino que se han sucedido varios: uno de los años 50, otro más importante del 73 y este del 2009, elaborados todos por La Haya). Con esta cláusula se determina si los convenios anteriores pueden seguir siendo de aplicación respecto de Estados que no han ratificado el último convenio o no. Este es el problema de la sucesión de convenios sobre la misma materia que plantea además problemas técnicos respecto a ¿si el último convenio sustituye siempre al anterior o anteriores? Pues depende. Para resolver estos problemas hay que atender a las reglas expresas de cada convenio.

A veces la cláusula expresa de solución es poco técnica, pero con un gran objetivo de justicia material. A veces se indican en estas cláusulas la cláusula del régimen más favorable, de manera que, en caso de conflictos entre varios convenios que pudieran ser potencialmente aplicables a una misma situación, el juzgador puede optar por la aplicación del convenio que resulte más favorable.

Al margen de lo anterior, *otros criterios* que pueden ayudar son:

Generalmente el convenio posterior prevalecerá sobre el anterior, por lo menos entre los Estados contratantes.
La especialidad frente a la generalidad, es decir, un convenio puede carecer de cláusulas expresas que resuelvan las interacciones, pero no hay que olvidar que se puede resolver fácilmente con el criterio de la especialidad.
La regla del régimen más favorable, la eficacia máxima…

También pueden ser criterios de solución la prioridad del texto convencional más acorde con los derechos fundamentales.