Formas de extinción del matrimonio
TEMA VII. LIBERTAD DE CREENCIAS Y SISTEMA MATRIMONIAL
1. El derecho a contraer matrimonio
El artículo
32 CE reconoce el derecho a contraer matrimonio en los siguientes términos:
“1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”.
Tal y como ha manifestado el Tribunal Constitucional, el artículo 32 CE comprende una garantía institucional y, simultáneamente, un derecho constitucional. Ambas categorías no son idénticas. La categoría de garantía constitucional persigue la protección de determinadas instituciones constitucionalmente reconocidas frente a la acción legislativa que pueda intentar suprimirlas o desnaturalizarlas. Se pretende con ello preservar una institución en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. La consideración de derecho exige una protección subjetiva, de manera que se garantice al ciudadano, titular del derecho en cuestión, que la posición jurídica derivada del reconocimiento del derecho no queda eliminada o desnaturalizada por el legislador.
Como derecho subjetivo, este precepto garantiza, en primer lugar, el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Se trata, en consecuencia, de un derecho que comprende tanto la libertad de vincularse en matrimonio como, en su dimensión negativa, el derecho a no contraerlo. La libertad consensual constituye uno de los pilares básicos del sistema matrimonial español, configurando un modelo en el que el matrimonio sólo puede surgir mediante libre consentimiento de ambos contrayentes. El Tribunal Constitucional ha precisado, no obstante, en este punto que “pese a la identidad de los sujetos titulares de la libertad, el contenido de la libertad positiva –contraer matrimonio- y negativa – no contraer matrimonio- no tiene por qué ser homogéneo, y que el legislador ordinario puede atribuir consecuencias a una y a otra manifestación, de manera que la primera se constituye en un auténtico derecho subjetivo, mientras que la segunda no sea más que una mera libertad jurídica, integrada en el mismo derecho fundamental, y cuyo contenido se ciñe a la posibilidad de optar o a la existencia de una alternativa de acción”.
En su dimensión positiva nuestro Alto Tribunal ha puesto de manifiesto la singularidad del derecho a contraer matrimonio pues siendo un derecho de titularidad individual es, sin embargo, de ejercicio colectivo, en el sentido en que requiere de otra persona para realizarse y del consentimiento mutuo libremente expresado por los contrayentes dentro de los límites que se deriven de la configuración legal que realiza el Código Civil de los requisitos para contraer matrimonio.
La ONU ha instado en numerosas ocasiones y, a través de diversos instrumentos internacionales, a garantizar el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes. El objetivo esencial de sus propuestas es la erradicación del matrimonio infantil, precoz y forzado, en cuanto supone un claro atentando a la libertad consensual.
Desde esta instancia, se ha precisado que el matrimonio forzado es “todo aquél que se celebra sin el consentimiento pleno y libre de al menos uno de los contrayentes y/o cuando uno de ellos o ambos carecen de la capacidad de separarse o de poner fin a la uníón, entre otros motivos debido a coacciones o a una intensa presión social o familiar”. En su forma más extrema, el matrimonio forzado puede entrañar un comportamiento amenazador, rapto, encarcelamiento, violencia física, violación, y, en algunos casos, homicidio”. Se ha constatado también que la motivación para provocar el matrimonio forzado obedece a causas diversas: “matrimonios para saldar deudas (Afganistán); para cobrar una dote (Tanzania); para promover intereses culturales y económicos, como sucede con los matrimonios forzados iniciados por terratenientes o dirigentes locales, cuyas decisiones invalidan las de las mujeres o niñas y sus padres (Afganistán); para lograr controlar la vida de una hija enviándola a países de origen con el fin de casarle con un hombre de dicho país (Reino Unido, Estados Unidos, Francia, Austria o Suiza); el matrimonio de niñas con extranjeros para que éstos obtengan un permiso de residencia (Reino Unido, Alemania); para denotar una cierta categoría, por ejemplo a través de la riqueza de la esposa (Kenya); como herencia, cuando una viuda es obligada a casarse con el hermano de su difunto marido, o cuando un viudo contrae matrimonio con la hermana menor de su difunta esposa, sin su consentimiento (África); en el caso de las trokosi o el sistema devadasi, el matrimonio en que se obliga a las muchachas a casarse con un Dios local, representado por un sacerdote (Ghana e India); el matrimonio tras un secuestro o rapto (Afganistán, Ghana y Serbia, entre los Románíes); el matrimonio con cualquier hombre dispuesto, a menudo discapacitado o de clase baja, de una muchacha que se ha quedado embarazada mientras vivía con un pariente varón (Kenya); el matrimonio para “proteger” la virginidad de una muchacha y combatir la promiscuidad (Kenya); como compensación cuando un miembro de un clan ha matado a un miembro de otro (Afganistán); para aliviar la pobreza, y como beneficio económico (Zambia), y para facilitar la mutilación genital femenina (Etiopía)”.
La Constitución española proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico y la garantiza y promueve mediante el reconocimiento de las libertades consagradas en su Título I. Y, como hemos visto anteriormente, la libertad consensual se erige como uno de los pilares básicos del sistema matrimonial español, no sólo a través de su reconocimiento constitucional, si no también mediante la oportuna protección penal.
Sin embargo, y pese a que la edad mínima para contraer matrimonio se ha establecido en 18 años o, en su caso, a los 16 para los menores emancipados, hasta la promulgación de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria (2015), cabía la dispensa judicial del impedimento de edad a partir de los 14 años, contraviniendo los mandatos internacionales que instan a adoptar medidas legislativas destinadas a establecer en 18 años la edad mínima para contraer matrimonio.
Otra novedad importante en este ámbito proviene de la reforma del Código Penal de 2015 que ha incorporado un tipo delictivo específico que sanciona la conducta que provoca el matrimonio forzado como un supuesto de coacciones cualificado por la finalidad perseguida. Se añade un artículo 172 bis, con el siguiente contenido:
“1. El que con intimidación grave o violencia compeliere a otra persona a contraer matrimonio será castigado con una pena de prisión de seis meses a tres años y seis meses o con multa de doce a veinticuatro meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.
2. La misma pena se impondrá a quien, con la finalidad de cometer los hechos a que se refiere el apartado anterior, utilice violencia, intimidación grave o engaño para forzar a otro a abandonar el territorio español o a no regresar al mismo.
3. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando la víctima fuera menor de edad”
2. La igualdad entre los cónyuges
Nuestra norma constitucional consagra también el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo (art.14 CE) y, en su artículo 32, reconoce, además, de forma específica, la igualdad entre el hombre y la mujer en el ámbito matrimonial, por lo que ambos disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.Reconocimiento que ya se adelantaba en las declaraciones internacionales sobre derechos humanos y, que ha de interpretarse, de manera especial, en consonancia con el artículo 16 de laConvencíón sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer:
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
a. El mismo derecho para contraer matrimonio;
b. El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento;
c. Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución;
d. Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;
e. Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos;
f. Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;
g. Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación;
h. Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso;
i. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.
La consideración del sexo masculino como superior al femenino ha justificado tradicionalmente el desigual tratamiento otorgado a la mujer en las esferas personal, familiar y social. El Código Civil de 1889 fue diseñado en coherencia con esa desigualdad y, por tanto, con contenidos como los siguientes: obediencia de la mujer al marido y protección por éste de aquélla (art.57); la mujer debe seguir a su marido donde éste quiera fijar su residencia (art.58); representación de la mujer por su marido (art.60); licencia marital para actuar la mujer en la esfera de sus propios derechos (art.61); potestad doméstica o de las llaves concedida a la mujer (art.62); patria potestad del padre sobre los hijos comunes (art.154); consentimiento de los padres para poder abandonar la casa paterna las hijas mayores de edad pero menores de 25 años (art.321) y, por último, incapacidad de la mujer casada para prestar consentimiento (art.1263.3). En España el reconocimiento normativo de la capacidad de obrar de la mujer casada data del año 1975, aunque con importantes carencias debido a la atribución al marido de la administración de los bienes de la sociedad conyugal. Por eso, el artículo 32 CE de 1978 manifestó la voluntad del constituyente por afianzar la igualdad entre el hombre y la mujer.
La sociedad española actual se desenvuelve en un contexto plural en el que conviven opciones ideológicas, religiosas y culturales de signo diverso. La garantía constitucional de la libertad de creencias implica el deber de respeto de la opción que cada uno elija para sí en su relación matrimonial, siempre que su actuar no implique un atentando al orden público o los derechos y libertades fundamentales de los demás.
En ocasiones, el tipo de matrimonio que es desarrollado por individuos o por grupos identitarios autóctonos o procedentes de la inmigración sigue respondiendo a un modelo patriarcal de familia. Y, pese a que podría alegarse que, en ocasiones, la mujer opta, en ejercicio de su propia autonomía, por adoptar un estilo de vida en el que admita someterse a situaciones discriminatorias, lo cierto es que la constatación de que la mayor parte de las violencias y discriminaciones femeninas se producen en el ámbito familiar y comunitario ha llevado a sostener la necesidad de reformular las categorías de los derechos fundamentales de manera que provean instrumentos de tutela de las mujeres contra los abusos privados también en relación a los grupos de pertenencia.
En este sentido se ha manifestado también el Consejo de la Uníón Europea, afirmando que “La práctica de diversas culturas y religiones está garantizada por la Carta de los Derechos Fundamentales y debe quedar salvaguardada, a menos que dichas prácticas entren en conflicto con otros derechos europeos inviolables o con la legislación nacional. En consecuencia, los Estados miembros tienen la responsabilidad de garantizar que las prácticas culturales y religiosas no impidan a los individuos ejercer otros derechos fundamentales. Ello reviste particular importancia en lo que se refiere a los derechos y la igualdad de la mujer, a los derechos e intereses del niño, y a la libertad de practicar o no una determinada religión”.
3. Jurisdicción estatal exclusiva sobre el matrimonio
El art.32 CE establece, por último, un mandato al legislador de regular las formas de matrimonio, capacidad, derechos y obligaciones, separación y disolución y sus efectos. Competencia que, posteriormente, el artículo 149.8 CE atribuye al Estado de forma exclusiva en lo que se refiere a las “relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio”. Se proclama, por tanto, la exclusiva jurisdicción del Estado en materia matrimonial, de modo que a él le compete todo lo relativo a la constitución del matrimonio, la sociedad conyugal y su extinción.
II. Desarrollo normativo
1. La concepción civil del matrimonio
La Ley de 7 de Julio de 1981 de reforma del Título IV, del Libro I, del Código Civil, desarrolló el artículo 32 de la Constitución. Se regula íntegramente el matrimonio –capacidad, consentimiento, forma, derechos y obligaciones, separación y disolución y sus efectos- en coherencia con la competencia atribuida al Estado en materia matrimonial. El modelo matrimonial que resulta de esta primera modificación normativa comprendía los siguientes elementos: relación monógama, heterosexual y disoluble, que, mediante la prestación de un consentimiento mutuo en la forma prevista por el legislador civil, hacía surgir obligaciones y derechos para ambas partes (fidelidad, convivencia, mutua ayuda).
Las reformas introducidas al Código Civil en el año 2005 han supuesto una radical transformación del modelo matrimonial previo. El matrimonio ha dejado de ser exclusivamente heterosexual y se ha flexibilizado considerablemente el sistema de separación y disolución del vínculo matrimonial. En este sentido, hay que prestar atención al progresivo reconocimiento de la autonomía de la voluntad en el ámbito matrimonial, especialmente en relación con la crisis matrimonial. Así, La ley 15/2005, que modifica el régimen de separación y divorcio, declara en su Exposición de Motivos que “la reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior del ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio”.
Pese a la ausencia de un concepto normativo de matrimonio, el Tribunal Constitucional ha señalado el matrimonio es –en su versión actual- “una comunidad de afecto que genera un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento”. Del conjunto de la normativa vigente se desprende que el matrimonio constituye una comunidad de vida (de parejas heterosexuales u homosexuales), expresada en la convivencia y en las obligaciones de ayuda, respeto y socorro mutuo, fidelidad y efectiva convivencia, en la que los cónyuges deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.
2. Las formas de contraer matrimonio: ¿un sistema plural?
El matrimonio, tal y como ha sido configurado por el legislador civil, es un negocio consensual formal. La forma se exige como elemento necesario para garantizar tanto la prestación libre del consentimiento matrimonial como la publicidad del acto. La finalidad de esta regulación es dotar a ese acto –celebración del matrimonio- de seguridad jurídica, tanto para las partes como para terceros.
La reforma de 1981 establecíó un régimen común para todos los españoles pero el legislador introdujo un cierto pluralismo formal, que se mantiene intacto en la actualidad. Es decir, se reconoce a los contrayentes la posibilidad de contraer matrimonio en la forma civil o en las formas religiosas legalmente previstas, según su libre elección. Pero, además, contempla también la posibilidad de que los españoles puedan celebrar su matrimonio en el extranjero según la forma prevista por la ley del lugar de celebración.
El artículo 59 del Código Civil establece que el consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste. Hasta Julio de 2015 esta previsión sólo se había materializado a través de la celebración de acuerdos con la Iglesia Católica y con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (FEREDE), la Comisión Islámica de España (CIE), y la Federación de Comunidades Judías de España (FCJE).
La nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de Julio) ha modificado el artículo 60 del Código Civil, ampliando el pluralismo formal matrimonial. Al ya previsto se añade el reconocimiento de efectos civiles al matrimonio celebrado en la forma religiosa prevista por las confesiones que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España. Hasta ahora se ha declarado el notorio arraigo a La Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, a los Testigos Cristianos de Jehová, a la Federación de Entidades Budistas de España y, finalmente, a la Iglesia Ortodoxa.
En este último supuesto, el reconocimiento de efectos civiles requerirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) La tramitación de un acta o expediente previo de capacidad matrimonial con arreglo a la normativa del Registro Civil.
b) La libre manifestación del consentimiento ante un ministro de culto debidamente acreditado y dos testigos mayores de edad.
La condición de ministro de culto será acreditada mediante certificación expedida por la iglesia, confesión o comunidad religiosa que haya obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España,
C) Para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio celebrado en forma religiosa se exige:
- La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la iglesia, o confesión, comunidad religiosa o federación respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil.
- Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este Título.
El matrimonio canónico se celebrará según la forma determinada en la propia normativa canónica, que se respeta en su integridad, en virtud del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos celebrado entre el Estado español y la Santa Sede el 3 de Enero 1979. No ocurre lo mismo, sin embargo, con las formas evangélica, judía e islámica, en cuanto los Acuerdos firmados con estas confesiones, se apartan bastante de la normativa confesional correspondiente y, por tanto, de las singularidades que presentan sus correspondientes ritos matrimoniales; tampoco con el nuevo reconocimiento derivado de la declaración de notorio arraigo. Se ha conformado un sistema que destaca por su uniformidad y su asimilación a la forma civil configurada por el legislador español.
La corriente religiosa evangélica carece de forma matrimonial religiosa porque atribuye la competencia sobre el matrimonio al Estado, limitándose la Iglesia, una vez celebrado el matrimonio, a dar la bendición, precedida de una serie de actos litúrgicos y simbólicos. Y, sin embargo, el Acuerdo con la FEREDE determina la exigencia de prestar el consentimiento matrimonial ante un ministro de culto y dos testigos comunes mayores de edad. En el caso del matrimonio judío, el Derecho hebreo distingue dos momentos sucesivos en cuanto a la forma de celebración: los esponsales (kiddushin) y la celebración propia del matrimonio (nissuin) con la particularidad de que ésta no será válida si no ha sido precedida de la ceremonia de los esponsales, aunque actualmente suelen unir estos dos momentos en una única ceremonia. A continuación, se procede a la lectura del contrato matrimonial (Ketubah), estipulado ante el rabino y que contiene lo relativo a la dote, así como todo lo referente a las relaciones patrimoniales y hereditarias entre los cónyuges. En cualquier caso, para la validez del rito nupcial se requiere la presencia del rabino y de dos testigos. Por último, el Derecho islámico requiere que se emita el consentimiento de las partes, a través de la oferta (îjab) y la aceptación (quabul) que deben otorgarla y expresarla los contrayentes, -en el caso de la mujer ésta debe estar asistida por el tutor matrimonial (walí)-, ante dos testigos, sin necesitar la asistencia obligatoria de la autoridad civil o religiosa. La regulación acordada exige, nuevamente, la presencia de un ministro de culto oficiante y dos testigos mayores de edad. Se requiere también en cualquier caso la inscripción del matrimonio en el Registro Civil para el pleno reconocimiento de los efectos civiles.
Para los mormones la ceremonia real de sellamiento (boda) es muy breve. Cuando el grupo de la boda ha congregado en el cuarto de sellamiento, el oficiador, vestido como todos los oficiadores del templo en un juego blanco, manda a los pares que se arrodillen en el altar, enfrentándose a través del altar, y ensamblando las manos en el apretón Patriarcal. Se intercambian unos votos simples, y el oficiador los pronuncia marido y esposa «por tiempo y por toda la eternidad.» El intercambio de anillos es opcional, y no es parte de la ceremonia.
La Iglesia de los Testigos de Jehová reconoce la validez del matrimonio celebrado en la forma que se establezca en cada país pero si el poder civil reconoce efectos al matrimonio religioso, tanto la ceremonia como el discurso se llevan a cabo en el Salón del ReinoLos Testigos de Jehová presentan un discurso de treinta minutos titulado “Un matrimonio honorable a la vista de Dios”. El bosquejo en que se basa destaca consejos bíblicos recopilados en el libro El secreto de la felicidad familiar y en otras publicaciones de los testigos de Jehová. A menos que las leyes locales exijan otra cosa, se pronunciarán los siguientes votos que dan honra a Dios. El novio dirá: “Yo, [nombre del novio], te acepto, [nombre de la novia], como esposa, para amarte y cuidarte con ternura, según la ley divina expuesta en las Santas Escrituras para los esposos cristianos, mientras ambos vivamos juntos en la Tierra, dentro de la institución divina del matrimonio”. La novia dirá: “Yo, [nombre de la novia], te acepto, [nombre del novio], como esposo, para amarte, cuidarte con ternura y respetarte profundamente, según la ley divina expuesta en las Santas Escrituras para las esposas cristianas, mientras ambos vivamos juntos en la Tierra, dentro de la institución divina del matrimonio”.
Los Testigos de Jehová no tienen una clase clerical. Todos los miembros bautizados son ministros ordenados que participan en la obra de educación bíblica. En cada congregación, compuesta de unos cien miembros, hay hombres maduros que sirven de “ancianos”, guían a la congregación y protegen su espiritualidad.
En España el budismo es una religión principalmente conformada por conversos y cuenta con varios grandes monasterios y múltiples centros de meditación (unos 300 en total). Aunque, en general, hay una gran diversidad de grupos y maestros, las escuelas más extendidas son la tibetana y la escuela zen, además de agrupaciones de origen Japónés como Soka Gakkai.
En el budismo el matrimonio no se considera un sacramento religioso. Se trata de una relación humana, reconocida por la sociedad a través de la familia y los amigos. Si se desea hacer alguna ceremonia de inicio de familia, la pareja puede ir al templo o al monasterio budista a pedir bendiciones, pero no es propiamente una ceremonia matrimonial.
Para el Cristianismo Ortodoxo, el matrimonio es un sacramento religioso. Se celebra en la Iglesia en presencia del Obispo o Sacerdote. Las palabras claves en el Oficio del matrimonio en la Iglesia Ortodoxa son las que pronuncia el sacerdote en el momento en que une las manos delos novios; reza aDiosdiciendo… «extiende ahora Tu mano desde loalto de Tu Santa Morada y une a este Tu siervo N. (nombre del novio)con esta Tu sierva N. (nombre de la novia), ya que por Ti la mujer se une con el hombre…». En este instante del oficio, las manos de la novia, del novio y del sacerdote son unidas, significado que la pareja se vuelve una en la presencia de la Iglesia y mediante la acción y gracia santificante de Dios.
Tanto en el caso del matrimonio canónico como en el islámico, se permite a los contrayentes celebrar el matrimonio sin la previa instrucción del expediente de capacidad (requisito necesario tanto para el matrimonio civil como para el resto de matrimonios celebrados en forma religiosa reconocida por el Estado). Sin embargo, en ambos casos, en el momento de inscribir el matrimonio se deberá comprobar que los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad y validez exigidos por la normativa civil. El matrimonio adquirirá efectos civiles desde la celebración siempre que los contrayentes reúnan los requisitos de capacidad exigidos por la legislación civil.
El pluralismo formal previsto por el legislador civil es, como vemos, bastante limitado. La posibilidad de contraer matrimonio en forma religiosa se restringe a las confesiones que han celebrado Acuerdos de cooperación con el Estado y, desde Julio de 2015, a las declaradas de notorio arraigo, y no se ha previsto ninguna vía para admitir otras formas de contraer matrimonio que las conformadas desde el ámbito religioso. En este sentido, uno de los conflictos más recientes que se han planteado en España es el referido a la petición de la etnia gitana de reconocimiento de eficacia civil de sus ritos matrimoniales propios. Esta demanda ha adquirido notoriedad a raíz de un litigio concerniente a la denegación por parte del INSS de la pensión de viudedad a una mujer de etnia gitana casada por el rito matrimonial gitano.
El Tribunal Constitucional español, al resolver este caso, entendíó que no se apreciaba la existencia de trato discriminatorio directo o indirecto por motivos raciales o étnicos, derivado de la no equiparación de la uníón de la recurrente conforme a los usos y costumbres gitanas con el vínculo matrimonial, aunque admite que los poderes públicos puedan, en cumplimiento del mandato del artículo 9.2 CE, adoptar medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos en aras de la consecución de fines constitucionalmente legítimos, promoviendo las condiciones que posibiliten que la igualdad de los miembros que se integran en dichos colectivos sean reales y efectivas o removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. Sin embargo, concluye afirmando que la ausencia de dicha regulación, no justifica la alegación de un trato desigual, bajo la invocación del artículo 14 CE. El ordenamiento jurídico –dice- no sólo garantiza una forma de acceso civil al vínculo matrimonial con una escrupulosa neutralidad desde el punto de vista racial sino que, incluso en los casos en que se ha optado por dotar de efectos civiles a las formas de celebración confesional de uniones matrimoniales, tampoco es posible apreciar connotaciones de exclusión étnica alguna, tampoco de la gitana.
Por último, no aprecia, de ningún modo, que el reconocimiento de efectos civiles al vínculo matrimonial contraído conforme a los ritos de determinadas confesiones religiosas, pero no a los celebrados de acuerdo con los usos y costumbres gitanos, y la negativa del órgano judicial a hacer una aplicación analógica de los mismos, implique, directa o indirectamente, la aducida discriminación étnica. Y, concluye en este sentido: “no se genera discriminación porque las formas de celebración del matrimonio de carácter confesional, tienen su fundamento exclusivo en consideraciones religiosas, por lo que no se encuentra un término válido de comparación con las uniones que tienen su fundamento en consideraciones étnicas.
Sin embargo, el Magistrado Rodríguez-Zapata, en Voto Particular, disiente en este punto de la mayoría, y reclama la necesidad de garantizar en España los derechos de la minoría gitana, aplicando medidas que permitan el disfrute del derecho a su identidad cultural:
En toda sociedad pluralista y genuinamente democrática no sólo se debe respetar la identidad étnica, cultural, lingüística y religiosa de cada persona perteneciente a una minoría, sino también crear las condiciones apropiadas que permitan expresar, preservar y desarrollar esa identidad, con el único límite –obligado- del “orden público constitucional”-. Sin embargo, la jurisprudencia de este Tribunal no se ha ocupado hasta ahora de la protección de los usos, prácticas o costumbres de una etnia o colectividad caracterizada (…) En los supuestos de protección de minorías étnicas, la consecución de la igualdad exige, a mi juicio, medidas de discriminación positiva a favor de la minoría desfavorecida y que se respete, con una sensibilidad adecuada, el valor subjetivo que una persona que integra esa minoría muestra, y exige, por el respeto a sus tradiciones y a su herencia e identidad cultural.
Ante la desestimación del amparo por parte de nuestro Tribunal Constitucional, la demandante decidíó recurrir ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El TEDH niega, también, que el no reconocimiento de efectos civiles a la forma tradicional del matrimonio gitano implique una violación del derecho a contraer matrimonio (art.12 Convenio de Roma), ni se trate de una forma de discriminación racial prohibida por el artículo 14 del Convenio de Roma.
Sin embargo, falla a favor de la demandante, reconociendo su derecho a la pensión de viudedad, al existir violación del artículo 14 en conexión con el artículo 1 del Protocolo núm.1 –que garantiza el derecho de propiedad-. Estima el Tribunal de Estrasburgo que la demandante pertenece a una comunidad en la que la validez del matrimonio, de conformidad con sus ritos y tradiciones, no ha sido puesta en duda ni ha sido considerada contraria al orden público por el Gobierno ni las autoridades internas. La fuerza de las creencias colectivas de una comunidad definida culturalmente -sostiene- no puede ser ignorada.
El Tribunal de Estrasburgo, en una peculiar argumentación, afirma que la pertenencia a una minoría no puede dispensar el cumplimiento de las leyes –evidentemente, tampoco las matrimoniales- pero sí puede influir en la manera de aplicar esas leyes. Y, en este sentido, esa diferenciación en la aplicación de la ley, se usa para demostrar la buena fe de la demandante. El Tribunal afirma que la creencia de la demandante de que su matrimonio era válido se demostraba también por su pertenencia a la comunidad gitana.
La argumentación en defensa del estatus específico que debe reconocerse a las minorías me parece innecesaria en este caso puesto que no se trataría, desde mi punto de vista, de introducir medidas de discriminación positiva sino de una rigurosa aplicación del principio de igualdad en conexión con el artículo 16 CE. El TEDH afirma finalmente que la discriminación se produce porque el Tribunal Constitucional español en una Sentencia previa había reconocido la pensión de viudedad en un caso concerniente a un matrimonio canónico no registrado, provocando de este modo un trato discriminatorio no justificado, puesto que el matrimonio objeto del litigio debería haberse tratado como un matrimonio nulo contraído de buena fe, en el que sí surge derecho a recibir la pensión de viudedad. El Tribunal de Estrasburgo considera que la celebración de un matrimonio por el rito gitano debe equipararse a un supuesto de matrimonio nulo por defecto de forma. Es decir, entiende que sí se trata de una relación matrimonial de la que pueden derivarse los efectos matrimoniales propios de tal institución. Y, pese a esta afirmación, considera que no se produce discriminación por el hecho de que el ordenamiento jurídico español no contemple el ritual matrimonial gitano como forma de celebración del matrimonio.
El problema, a mi juicio, no puede solventarse argumentando que la pertenencia a una minoría cultural debe apreciarse en la “aplicación de la ley” en cada caso concreto, puesto que la ausencia normativa de posibilidades de reconocimiento de efectos civiles a formas matrimoniales derivadas de una costumbre cultural podría adolecer de inconstitucionalidad, desde el momento en que la legislación española decide adoptar supuestas medidas de promoción de los derechos fundamentales exclusivamente dirigidas a grupos religiosos, vulnerando en consecuencia el principio de igualdad del artículo 14 CE.
Como he señalado anteriormente, el Tribunal Constitucional afirma que no se genera discriminación porque las formas de celebración del matrimonio de carácter confesional tienen su fundamento exclusivo en consideraciones religiosas, por lo que no se encuentra un término válido de comparación con las uniones que tienen su fundamento en consideraciones étnicas. Y no es válida la comparación porque la justificación del reconocimiento de efectos civiles a las formas religiosas deriva del art.16.3: “los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española”, mientras que no hay una disposición similar relacionada con las minorías étnicas o culturales. Desde mi punto de vista, el reconocimiento de efectos civiles a distintas formas matrimoniales es una opción legislativa que no forma parte del contenido esencial del derecho a la libertad de creencias, ya que este se garantiza a través de la no injerencia o coacción en la celebración de esos ritos matrimoniales, pero si se adoptan medidas de este tipo para grupos confesionales, el ordenamiento jurídico debe prever las mismas medidas para grupos culturales o ideológicos no confesionales, salvando aquéllos que en sus ritos no se ajusten al orden público español.
Si la opción del legislador español es el pluralismo formal en el ámbito matrimonial –en aras de facilitar el derecho a contraer matrimonio según los ritos y costumbres culturales propios- debe desarrollarlo respetando el principio de igualdad y no discriminación atendiendo a la demanda de los grupos que por razones ideológicas, culturales o religiosas han desarrollado formas matrimoniales propias.
Sin embargo, la respuesta del legislador español ante la petición de la etnia gitana de reconocimiento de eficacia civil de sus propios ritos matrimoniales no parece que vaya a variar. Ante una pregunta formulada al Gobierno en el año 2003 por el diputado José Antonio Labordeta acerca de las medidas normativas que pensaba adoptar el Gobierno para que el matrimonio gitano tuviera validez en España, evitando, así, según el propio Labordeta, situaciones injustas y discriminatorias para los que optan por esta fórmula de uníón con su pareja, el Gobierno responde: “El Código Civil prevé distintas fórmulas para contraer matrimonio, bien los matrimonios religiosos, conforme a los Acuerdos del Estado con ciertas confesiones religiosas, bien el reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero o bien los matrimonios celebrados y autorizados por los funcionarios que señala el artículo 51 del citado Código Civil”.
Esta genérica respuesta es dada pese a que nuestro país ha ratificado el Convenio Marco para la protección de las minorías nacionales, en el marco del Consejo de Europa, de 1 de Febrero de 1995, en el que se compromete a promover las condiciones necesarias para permitir a las personas pertenecientes a minorías nacionales mantener y desarrollar su cultura, así como preservar los elementos esenciales de su identidad (religión, lengua, tradiciones y patrimonio cultural).