Evolución y Conceptos Clave del Derecho Mercantil: Actos, Sujetos y Teorías

Evolución Histórica del Derecho Mercantil

Edad Moderna

En la Edad Moderna, el Derecho Mercantil se concibe como “el derecho de los comerciantes”, es decir, se aplicaba a las personas pertenecientes a un gremio de comerciantes. Ocasionalmente, se extendía fuera del gremio, pero solo en la medida en que se había formado y unificado para los miembros del mismo.

A raíz de la Revolución Francesa y la consagración del derecho individual, surge un movimiento que culmina con la abolición de todos los gremios, incluyendo los de comerciantes. Esto se formalizó en 1791 mediante la Ley Chapelier.

En 1801, aparece el primer código civil: el célebre “Código Napoleónico”. A partir de este, se ordena la formulación de un código específico para regular la materia comercial. En 1808, surge el Código Mercantil, considerado deficiente en su momento. La razón principal es que, al no existir los gremios, la profesión de comerciante se había liberalizado, y no había elementos claros para determinar quién era considerado como tal.

El Derecho Mercantil deja de ser un derecho de determinados sujetos y se convierte en un derecho para determinados objetos. Pierde su contenido subjetivo y pasa a ser netamente objetivo, generalizándose a todas las personas.

Clasificación de los Actos de Comercio

Actos Subjetivos

El centro de regulación es la persona, específicamente, el comerciante, aquel que desarrolla su actividad profesional en el mundo del comercio.

Contempla la aplicación general de sus normas a la actividad profesional del comerciante, dejando para el derecho común todo lo que sea ajeno a la misma.

Tipos de Comerciantes:

Comerciantes “forzosos”: Personas que ejercen una actividad en sentido estricto, de forma permanente, con propósito de lucro, en nombre propio y en una rama de actividad que no pertenezca a la ciencia o a las artes.
Comerciantes “por matrícula”: Aquellos que se ocupan de cualquier actividad organizada distinta de las precedentes y que escogen inscribirse en el registro de comercio.
Comerciantes “facultativos”: Empresas forestales, agrícolas o ganaderas cuando se registran. Se diferencian de los “comerciantes por matrícula” en que las actividades relacionadas con el agro tienen consecuencias especiales.
Comerciantes “por su forma”: Las grandes sociedades que adoptan forma anónima o de responsabilidad limitada.

Actos Jurídicos en Masa

Surgen como una reacción ante la problemática planteada por el “acto aislado” en las concepciones objetivas del Derecho Mercantil. Los contratos u operaciones aisladas tienen poca importancia; cada uno de ellos será mercantil solo si se lo puede identificar como parte de un conglomerado.

Actos Objetivos

Prescinden del sujeto y centran la definición del derecho en una serie de objetos o actos enumerados por la ley. La realización de estos actos implica la aplicación del derecho especial.

Acto Aislado: Su comercialidad viene dada por regular parcelas de la realidad, es decir, situaciones muy concretas. Se aplica todo el Derecho Mercantil en un solo acto.
Acto Mixto: Se caracteriza por la participación de un comerciante con un no comerciante. La comercialidad puede venir representada por la parte no comerciante. Esta situación viene definida por la persona que lleva a cabo el negocio. Se aplica el derecho a relaciones con no comerciantes.

Teorías sobre la Naturaleza de los Actos de Comercio

Pardessus (Francia – 1856): “Especulaciones – deseo de lucro”

Para Pardessus, el núcleo de los actos de comercio se hallaba en la búsqueda de una ganancia. Consideró que en cada uno de los actos de comercio estaría presente el ánimo o deseo de lucro.

Críticas:

Vivante y Escarra criticaron que determinados actos no dejarían de ser comerciales por omitir la búsqueda de la ganancia.
El deseo de lucro está tácito en todas las profesiones.

Thaller (Francia – 1910): “Circulación de riqueza”

Thaller se apoya en la negociabilidad por contraposición al consumo: es comerciante todo aquel que ayuda a que una riqueza o valor patrimonial cambie de manos y, consecuencialmente, es acto de comercio todo acto de circulación.

Hamel y Lagarde: “Circulación de la riqueza con ánimo especulativo”

Estos autores conjugaron las dos tesis anteriores, calificando como acto de comercio a todo aquello donde exista una “circulación de riqueza con ánimo especulativo”. No sería acto de comercio ni la ganancia ni la circulación de forma separada, sino solo el contrato o situación que integrara ambas características.

Rocco: “Intermediación especulativa”

Rocco observa que el acto objetivo de comercio debe ser observado como un concepto uniforme. Lo típico del acto objetivo de comercio es la intermediación. Señala las siguientes categorías:

Intermediación entre sujetos: Actos donde la intermediación lucrativa consiste en el acercamiento de un productor o vendedor original a un consumidor o comprador final (Ejemplo: Productor + tienda + consumidor).
Intermediación crediticia: Actos en los cuales la intermediación se refiere a dinero o valores y se verifica fundamentalmente en el tiempo (Ejemplo: Operación bancaria – art. 2 ordinal 14 CC – El banquero concentra créditos, posibilidades monetarias, y luego las distribuye entre quienes la necesitan). (Entidad bancaria + dinero de una persona + necesidad de otra persona).
Intermediación entre la dispersión de medios y el resultado final de su organización: Actos en los cuales se estructuran las posibilidades diversas en todo un completo que permite su aprovechamiento integral. El intermediario recoge elementos o potencialidades disímiles: capital, trabajo ajeno, recursos naturales. Los organiza luego en función de un fin preciso (empresa). Esa organización le permite ofrecer al público un bien o servicio que ha sido un producto del juego de los elementos disímiles (Ejemplo: Art. 2 ordinales 5, 6, 7, 8 y 11 CC).
Intermediación de riesgos: Actos en donde se interpone el sujeto entre los peligros individuales y las necesidades colectivas de protección. La intermediación consiste en reunir una serie de necesidades de protección dispersas de manera que se intercambie entre ellas los esfuerzos individuales y lograr una sólida mutualidad que proteja colectivamente a todos sus integrantes (Ejemplo: Seguros – art. 2 ordinal 12 CC).

¿Por qué fracasan todas las teorías? Porque, partiendo de las listas de actos objetivos de comercio, se intentó averiguar qué pensaba el legislador al formular o catalogar un acto como objetivo de comercio. Esto es difícil, pues existen situaciones casuísticas que influyen en la formulación de los actos objetivos de comercio. En cada país, el legislador tiene una percepción diferente, y lo que en un lugar se considera acto mercantil, en otro puede no serlo.

¿Qué hacer entonces? Se deberán estudiar y analizar las semejanzas entre los actos, con el objetivo de extraer características comunes para que, con base en las mismas, se puedan hacer proyecciones analíticas en la realidad y así abarcar un mayor número de situaciones o actuaciones que puedan interesar al Derecho Mercantil.

El Derecho Terrestre y los Actos de Comercio en Venezuela

A) Actos individuales: Son aquellos que no requieren de una organización empresarial para su organización. Organización empresarial es contratar a terceros, es unirse, etc.

Actos Objetivos de Comercio según el Código de Comercio Venezolano

1. Actos de interposición en un cambio

Ordinal 1: Compra con ánimo de reventa, de permutarlo o arrendarlo. Debe haber una intención subjetiva para realizar otra intención. Ejemplo: comprar un carro con la intención de revenderlo. La segunda operación debe versar sobre el mismo bien, solo son bienes inmuebles (teoría del valor predominante). No se requiere lucro. Esa intención se demuestra por declaración a la otra parte, porque la persona paga impuestos, etc. Esa intención tiene que ser reconocible, no expresa.
Ordinal 2: Compra con ánimo de reventa con título de la deuda pública. “La compra o permuta de Deuda Pública u otros títulos de crédito que circulen en el comercio, hecha con el ánimo de revenderlos o permutarlos; y la reventa o permuta de los mismos títulos”.
Ordinal 10: Depósito por causa de comercio. Se deposita algo mientras se resuelve el problema, la discusión. “El depósito, por causa de comercio; las empresas de provisiones o suministros, las agencias de negocios y las empresas de almonedas.”
Ordinal 4 y 15: Comisión, mandato y corretaje.
- Mandato: Cuando una persona actúa en nombre y por cuenta de otro.
- Comisión: Cuando se actúa en nombre propio pero a favor de un tercero.
- Corretaje: Se actúa para intermediar dos personas sin necesidad de intervenir de manera directa. Ejemplo: las carnicerías.

2. Actos coadyuvantes en una interposición

Ordinales 13 (segunda y tercera parte), 14 y 16 (operaciones de bolsa).
Operaciones de cambio y transferencias de dinero de un país a otro, con el objeto de hacer una operación de cambio. No producen un cambio en las personas, pero predisponen a las personas para que suceda un cambio. Se crean condiciones favorables. No se requiere ninguna segunda intención subjetiva para realizar algo. El legislador presume esa intención subjetiva en el derecho mercantil, ya que se está realizando una operación de cambio o transferencia de dinero.
Ordinal 16: Operaciones de bolsa. Son centros de negocios regulados por la ley, donde se facilita la oferta pública de títulos valores, bien sea de renta fija o renta variable.

3. Actos instrumentales

Ordinal 13 (primera y tercera parte): Los pagarés a la orden entre comerciantes o partes de comercios, que solicitan los pagarés. El cheque o un billete es especie de letra de cambio. En la letra de cambio participan tres personas (librador, beneficiario y librado). La letra de cambio no produce novación. El que emite el pagaré tiene que ser por acto de comercio. Un pagaré es un documento suscrito por una sola parte, es algo unilateral; tiene que decir «a la orden de», sino es nulo. Participa una sola persona (pagaré) y se suscriben dos, esto es solo entre comerciantes, sino por lo menos suscrito por una persona que lo haga por causa de comercio.

4. Bienes afectados al comercio

Ordinal 3: “…La compra y la venta de un establecimiento de comercio y de las acciones de las cuotas de una sociedad mercantil…”

5. Actos que precisan de organización

Son aquellos actos en los cuales lo que prevalece es el agrupamiento de factores de producción asumiendo los riesgos, con el objeto de obtener un fin determinado.

Ordinal 5: “…Las empresas de fábricas o de construcciones…” Fábrica: elaboración de bienes muebles. Construcciones: lo que en la materia atañe a la rama inmobiliaria. La comercialidad se deriva de la organización empresarial, por ello el simple trabajo manual de los artesanos y obreros, ejecutados individualmente, no constituye acto de comercio.
Ordinal 6: “…Las empresas de manufacturas, almacenes, bazares, tiendas, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes…”
- Manufactura: trabajo hecho a mano, como por ejemplo, talleres para la fabricación de ropa, o aun, talleres de reparación de automóviles, donde predomina el trabajo manual.
- Almacenes, bazares y tiendas: empresas que venden artículos previamente adquiridos y tienen ya carácter mercantil por el ordinal 1; almacenes: cuando se trata de ventas al mayor; bazares y tiendas: cuando se trate de ventas al detal según que el vendedor abarque toda una rama de artículos de diferente tipo (bazares) o se especialice en una sola clase de artículo (tiendas).
- Fondas: antiguas casas de comida y hospedaje, hoy llamadas hoteles.
- Cafés: Fuentes de soda, nada se opone a que por analogía se incluya dentro de este término a todos los restaurantes sin importar su categoría.
Ordinal 7: “…Las empresas para el aprovechamiento industrial de las fuerzas de la naturaleza, tales como las de producción y utilización de fuerza eléctrica…”
Ordinal 8: “…Las empresas editoras, tipográficas, de librería, litográficas y fotográficas…”
- Empresa editora: reproducción de libros, publicaciones periódicas (prensa, revistas).
- Empresas tipográficas y litográficas: son editoras que utilizan respectivamente tipos de metal o de piedra.
- Fotográfica: se encargan de la reproducción de imágenes en papel o cartulina.
Ordinal 9: “…El transporte de personas o cosas por tierra, ríos o canales navegables…” Por extensión analógica, se puede incluir en este ordinal a las empresas funerarias, las agencias de noticias y las empresas de telecomunicaciones.
Ordinal 10 (segunda, tercera y cuarta parte): “…las empresas de provisiones o suministros, las agencias de negocios y las empresas de almonedas…”
- Provisión: en el caso de que se provean bienes de consumo (Ejemplo: los repartos de comida a domicilio).
- Suministros: si son materias o materias transformables o utilizables sin su desaparición (Ejemplo: suministro de repuestos de maquinaria).
- Agencias de negocio: Implican el acercamiento entre dos personas para la conclusión de un negocio, y en ello se identifican con el corretaje. Pero en el caso de la agencia la comercialidad no la da la materia mercantil a la cual se refiera la intermediación, sino el hecho de que la actuación ha partido de una organización establecida (Ejemplo: Un scout tiene una empresa para buscar talento deportivo, al encontrarlo y cerrar el negocio con el elegido no tiene carácter mercantil, pero lo que prevalece es la organización empresarial).
- Empresas de almoneda: tienen como finalidad la venta de bienes muebles en pública subasta. Son verdaderas tiendas.
Ordinal 11: “…Las empresas de espectáculos públicos…” La organización propiamente dicha del espectáculo, por medio de la empresa, adquiere carácter comercial.
Ordinal 12: “…Los seguros terrestres, mutuos o a prima, contra las pérdidas y sobre las vidas…”
- Mutuo/mutualidad: Se entiende por tal a la reunión entre coasegurados y coaseguradores, los cuales convienen en que cada vez que alguno tenga un accidente, los demás miembros lo indemnizarán en proporción. El desembolso ocurrirá únicamente cuando se produzca el accidente, ese día nace la obligación.
- A prima: Existe un tercero ajeno llamado asegurador, éste realiza un cálculo probabilístico con base al cual determina por adelantado el monto de las primas o cotizaciones del grupo, las cuales percibe también por adelantado. En este caso la prima se comienza a pagar desde el día 1, entonces si el accidente ocurre el día 360 el asegurador se ha aprovechado de la prima desde el día 1.
- Contra las pérdidas (de repartición): Se busca indemnizar un perjuicio económico. En estos casos, el asegurador reparte entre los contratantes que cancelan una prima el monto de las indemnizaciones previstas.
- Sobre las vidas (de capitalización): Se limitan a ofrecer un pago según la duración o las eventualidades de la vida de una persona. Más que repartir el monto de su prestación entre los diversos pagadores, el asegurador lo logra a través de la capitalización año tras año de los cobros efectuados.
Ordinal 14: “…Las operaciones de Banco y las de cambio…” Las entidades bancarias deben estar poseídas por personas naturales, constituidas a través de una organización empresarial, de allí proviene el carácter empresarial de las entidades bancarias.
- Operaciones de banco: Realizadas por las entidades bancarias dentro de las posibilidades que les corresponde en su organización y sistemática.
- Activas (El banco es acreedor frente a la persona con la que interactúa):
  - Préstamo bancario: El banco facilita un dinero a un cliente contra el pago de interés.
  - Descuento de efectos de comercio: Adquiere efectos de comercio no vencidos (facturas), por un precio inferior a su monto, con el objeto de cobrarlo él a su vencimiento y lucrarse la diferencia de valores.
- Pasivas (El banco es deudor frente a la persona con la que interactúa):
  - Apertura de cuenta: El banco recibe dinero de un particular y se obliga a devolverlo, bien cuando el particular lo exija, en cualquier instante (cuentas a la vista), bien pasado determinado plazo previamente establecido (cuenta a plazo).
  - Redescuento: El banco acude a su vez a otro banco en procura de dinero, mediante el nuevo descuento del efecto que en primero momento adquiriese de un cliente particular, y se hace garante deudor de que el pago se hará al vencimiento, frente al redescontante.
Ordinal 23: “…Los contratos entre los comerciantes y sus factores o dependientes…”

Solo los que tengan por objeto la prestación de trabajo relacionado con la actividad profesional del comerciante.
Factores: gerentes de una empresa o establecimiento mercantil o fabril, o de un ramo de ellos, que administra por cuenta del dueño. Está autorizado por la ley para administrar todo aquello que el dueño, en tal carácter, pueda hacer; no podrá hacer lo que este expresamente excluido.
Dependientes: empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en sus operaciones obrando bajo su dirección (art. 94 CC).

Consideraciones Adicionales sobre el Comercio en Venezuela

Si hay cese del ejercicio de la actividad que el comerciante llevaba a cabo, se produce el cierre del establecimiento mercantil. El legislador mercantil dice que el que compra y el que vende en un establecimiento mercantil está haciendo una compra con ánimo de reventa.

Un comerciante puede tener varios establecimientos mercantiles, en el sentido que se puede tener en lugares geográficos diferentes, pero también porque el comerciante se dedica a una y a otra cosa. Ejemplo: un EPA en Caracas, en La Guaira, en Valencia, etc.

La sociedad mercantil tiene, por un lado, las sociedades anónimas, que lo que importa es el dinero (sociedades de capital) y, por otro lado, encontramos las sociedades en nombre colectivo que lo que importa son las personas. Luego hay otra que son las sociedades de responsabilidad limitada, importa el dinero, pero también las personas y, por último, la sociedad en compañía que importa la persona, pero se importa el capital. Cuando los socios de las sociedades de capital no tienen acciones porque lo que importa el dinero, su participación se registra en una cuota de participación por el capital, pero no tiene un papel en la sociedad en sí.

La quiebra de los comerciantes solo se puede pedir por el incumplimiento de su actividad. Si el acto es objetivo de comercio para una sola parte, las dos partes van a ir a una jurisdicción mercantil, pero hoy en día no hay distinción, pero si puede haber. Si hubiese jurisdicción mercantil solo podrían serles aplicados cuando la parte demandada es el comerciante, pero hoy en día eso no existe.

Los Actos Subjetivos de Comercio

Comerciante: persona individual.

Artículo 10: En Venezuela se es comerciante todo aquel que, teniendo capacidad para contratar, haga del comercio su profesión habitual y las sociedades mercantiles.

Se le critica por exceso y por defecto. Por exceso, cuando habla de «teniendo capacidad para contratar» y «profesión habitual». Por defecto, cuando deja de mencionar que el comerciante debe actuar en nombre propio y también porque deja de mencionar que el comerciante tiene que actuar con ánimo de lucro.

Artículo 4: Los simples trabajos iniciales de los sastres, artesanos u obreros no son considerados actos de comercio. Mármol dice que el trabajo individual no determina un trabajo individual de ser excluido de ser comerciante, porque si estos venden con ánimo de lucro si serán considerados como comerciantes. Si se le paga a un sastre por un trabajo individual, este no sería comerciante, pero si este vende una cantidad de ropa, con ánimo de lucro, si sería un comerciante porque está haciendo actos objetivos de comercio.

Elementos Integrantes de la Actividad Mercantil Moderna

Elementos: empresario, la hacienda mercantil y la empresa.

El empresario: persona cuyo patrimonio repercute el resultado de la actividad que se ejerce sobre la empresa. Puedes ser empresario sin ser dueño, por eso no tiene que ser propietario necesariamente de la hacienda mercantil, sino que es más que todo aquel en cuyo patrimonio se recibe el resultado de la actividad empresarial sobre la hacienda mercantil; de aquí que un gerente o administrador, por más que realice todas las actividades importantes, no es el empresario, porque al final no es en su patrimonio sobre el cual recae la actividad y tampoco importa la titularidad de los bienes porque pueden ser alquilados o lo que sea.

Hacienda mercantil/fondo de comercio: en sentido general se considera como conjunto de bienes que el comerciante/empresario destina al ejercicio de su actividad comercial, pero OJO, esto es general. Todo empresario es comerciante, pero NO todo comerciante es empresario porque no necesariamente todo comerciante realiza actividad empresarial, por ejemplo, el buhonero o el vendedor de acciones, porque estos no tienen capital ajeno, ni capital de personas, etc. Esta distinción es importante porque la hacienda mercantil es el fondo de comercio del empresario mientras que el fondo de comercio es del comerciante; o sea, fondo de comercio es del comerciante y hacienda es del empresario.

Fondo de comercio: complejo que dedica al ejercicio de su actividad o la atención de sus proveedores o clientes. Entonces un comerciante puede tener varios fondos de comercio.

Pero ahora establecimiento mercantil si es diferente porque: puede que hayan diferentes haciendas/ fondos merc, pero a su vez cada uno de ellos puede tener distinto establecimiento comerciales.

Fondo de comercio visión contable: mayor que tiene todos los bienes si los sumaras.

Conceptos de Fondo de Comercio

1. Conjunto de bienes

1.1 Atomistas
1.2 Unitarias

Los atomistas: está bien, pero al profesor no le gusta. Dice que por más que puedas agarrar todos los bienes y hacer una operación de un solo contrato, sin embargo, cada una de las cosas que se vendan, se deben hacer dependiendo de la situación individual de cada uno de ellos, es decir, al venderte el fondo, cuando te venda los derechos, es un contrato de cesión, con la patente tengo que acudir al municipio y etc. con cada una de las cosas que vendo. La crítica es que si necesito ejercer alguna acción de saneamiento, lo debo ejercer por separado, es decir que si tengo problemas con la patente debo ejercer la acción separada de la patente, si tengo problemas con el inmueble, tengo que ejercer la acción separada, o sea que no puede ejercer la acción por todo en su conjunto, por lo tanto es indefensión.

Las unitarias: no es un conjunto de bienes individualmente separado y según ellos es que tiene personalidad jurídica propia, pero esto no es cierto porque las consecuencias van a recaer es sobre el patrimonio del empresario. Y es por ello que no es un patrimonio separado porque el fondo de comercio va a responder de todas mis deudas y al mismo tiempo todos mis bienes van a responder de cualquier deuda que tenga mi fondo de comercio.

2. Intención finalista

Se decía que no era un derecho sobre los clientes sino más bien era un derecho sobre servir a la clientela, pero luego vinieron las críticas que decían que un aeropuerto también satisface clientela, al igual que el Estado tiene capacidad de servir clientela, por eso vienen y dicen que si es la potencialidad de servir clientela, pero con una finalidad lucrativa. La potencialidad de aglutinar los bienes para los finalistas es entonces para servir a los clientes cuando tenga lucratividad. Es decir que no importa los bienes como tal, por ello yo puedo vender todo el McDonald’s, todos los bienes, remodelar todo, pero siempre que yo tenga esa intención finalista, la capacidad de producir los reales, entonces ahí sigo teniendo mi fondo de comercio. Por ello es que a los comerciantes se les presta dinero no por sus bienes sino porque tenga potencialidad de producir dinero.

Art. 525 CC: ese derecho a la lucratividad es apropiable, es decir que es un bien y el bien se va a donde vaya el comerciante, por lo tanto es un bien mueble aun y cuando en ese bien mueble hayan bienes inmuebles (los locales).

En conclusión, el fondo es: un Derecho a la potenciabilidad de la lucratividad.

Regulación del Fondo de Comercio

Toda la regulación del fondo de comercio es una protección para los acreedores, debido a la obligación de publicidad. Esta obligación de publicar es de la «enajenación» del fondo.

Artículo 151: publicaciones en prensa, no en registro y son publicaciones antes de realizar antes de la entrega del fondo.

El artículo 151 habla de: a) la enajenación del negocio y b) enajenación de sus existencias: que se ven de dos maneras, en un todo o en varios lotes; pero cuando enajenas el todo o los lotes hay una condición que es que hagan cesar los negocios de su dueño.

Estas publicaciones son 3 con intervalos de 10 días, hay quienes dicen que en total son 20 o 23 días, otros dicen que son 30 o 34.

Esto se hace para que vengan los acreedores a cobrar inclusive las deudas que aún no se han vencido.

Si no las haces o haciéndolas y te haces el loco y no pagas entonces el adquirente del fondo de comercio es solidariamente responsable de todas las deudas del enajenante, ojo entonces son TODAS las deudas.