Evolución y Características del Positivismo Jurídico: Un Enfoque Conceptual

Evolución del Positivismo Jurídico

El desarrollo del positivismo jurídico debe entenderse como una adaptación del método del iusnaturalismo a los cambios de modelo de conocimiento que estaban produciéndose en el siglo XVIII, y ante el prestigio creciente del método empírico-inductivo de la física y la biología, que será el método preconizado por el positivismo científico.

Por otra parte, desde finales del siglo XVIII, importantes contenidos morales del derecho natural preconizados por el iusnaturalismo racionalista, en su dimensión de filosofía moral, como fueron los derechos naturales, habían sido recogidos en las constituciones francesas o estadounidenses, así como en diversas declaraciones de derechos humanos. Esto significa que el derecho natural deja de ser trascendente pues, al ser recogido en las leyes que crean los seres humanos, se hace visible y perceptible; es decir, se hace derecho positivo, lo que allana el camino a una posible aplicación de los métodos del nuevo modelo dominante de conocimiento, que es el de las ciencias naturales, y al que, como se vio en el tema anterior, Comte llamará positivismo científico.

Por lo demás, influyentes filósofos en aquellos momentos, como lo fue Kant, habían allanado el camino hacia este cambio de foco del estudio teorético del derecho, que se centraría fundamentalmente en el derecho positivo, al romper con la concepción metafísica del derecho que unía derecho y moral. Esta ruptura se evidencia en la separación que Kant estableció entre el problema de qué es la justicia (quid ius) y el problema de qué es derecho (quid iuris). Además, Kant sostuvo que la moral, que tiene para él carácter autónomo, formal y universal, no puede ser conocida a través de la experiencia o del conocimiento sensible (empírico) como el que proporcionan, por ejemplo, las ciencias naturales, sino a través de la llamada razón práctica.

Estos presupuestos, unidos al desarrollo y extensión de los métodos del positivismo científico, abren paso a una nueva corriente, el positivismo jurídico. Este se desarrollará a través de una serie de escuelas y grupos mayoritariamente académicos durante el siglo XIX, y se caracterizará por dejar de ocuparse del derecho natural, en cuanto no susceptible de un estudio desde el método positivista de las ciencias naturales, para centrarse solo en el derecho positivo, que, en la medida en que estaba formalizado en textos o en comportamientos sociales, sí podía ser estudiado desde ese punto de vista.

No obstante, se trató de un modelo en cuyo seno aún pervivían elementos iusnaturalistas, como por ejemplo, la concepción de que el derecho es un producto de una voluntad similar a la de Dios: la voluntad del legislador (postulado sobre el que profundizaremos en el tema 5); o el mismo método conceptualista. Además, si tenemos en cuenta cómo concebían los integrantes de aquellas corrientes positivistas su propio objeto de estudio (esto es, el derecho positivo válido, en aras de describir sus elementos permanentes, ubicados en su estructura, buscando pautas entre ellos y sin atender por tanto a sus contenidos por su carácter variable según cada tiempo y lugar), no estamos propiamente ante un hecho natural sino más bien ante una instancia «ideal», lo cual solo puede permitir tareas de observación e inducción muy limitadas. Por lo tanto, el modelo de ciencia realmente encarnado en el positivismo jurídico responde mejor a la caracterización de cuasi positivismo según sostenía Alf Ross (1899-1979), ya que su curso será muy diferente del seguido por el positivismo científico.

Corrientes del Positivismo Jurídico

Entre las corrientes que pueden incluirse en el positivismo jurídico debemos señalar:

La ciencia de las pandectas, que se dedicaba al estudio del derecho romano para aplicarlo a la realidad de su tiempo.
La jurisprudencia de conceptos.

Ambas corrientes se desarrollaron en los estados alemanes. Algunos de sus representantes más importantes fueron Windscheid, o el que luego inaugurara la corriente del realismo o sociologismo jurídico, Von Ihering.

Si las anteriores corrientes se ocuparon fundamentalmente del derecho privado, de la aplicación del método positivista al derecho público se ocuparon otras corrientes como:

La llamada teoría del derecho público alemán, integrada entre otros por Laband (1838-1918), Gerber (1823-1891) y Jellinek (1851-1911).
La corriente conocida como teoría general del derecho, entre cuyos miembros pueden citarse Merkel (1836-1896), Bierling (1841-1919) o Bergbohm (1849-1927).

Continuaron profundizando en el formalismo de una ciencia jurídica volcada en la elaboración y sistematización de axiomas, principios y conceptos jurídicos.

Trataron de obtener los conceptos a partir de los preceptos del derecho positivo, pero abstrayendo de ellos los contenidos, variantes e históricos, a fin de conseguir un concepto cuya validez alcanzara a todos los derechos positivos.

Debemos destacar en este punto que, en el positivismo jurídico alemán del XIX, la ciencia jurídica se constituye, nuevamente, en una teoría general del derecho; es decir, en una especie de jurisprudencia teórica, que sirviera de modelo a la práctica jurídica. La inexistencia de códigos por aquel entonces en lo que luego sería Alemania y la fragmentación política y territorial, no impidió sin embargo la existencia de un derecho sistemático y unitario, gracias no al legislador estatal sino a la propia ciencia jurídica. Este derecho tenía, además, los requisitos de unidad y sistematicidad que le daba la codificación, pero evitaba el defecto de rigidez en que solía incurrir el derecho creado por el estado.

El Positivismo Jurídico en Francia

Un camino distinto recorrió el positivismo jurídico en Francia, donde pronto se aprobó el primer código de leyes de 1804, denominado Código Napoleón en honor a su impulsor. Por lo tanto, en Francia, las corrientes positivistas, como la denominada escuela de la exégesis, consideraron que el derecho que creaba el estado (ley publicada en códigos), era el objeto de una ciencia jurídica que tuviera entre sus objetivos la certeza; es decir, una ciencia del derecho que buscara erigir al derecho en un criterio seguro de comportamiento, al poner de manifiesto, por anticipado y con exactitud, las consecuencias de un comportamiento. Ante este objeto de estudio, el jurista no debe sino dedicarse a su explicación y abandonar toda actividad que pueda desembocar en la creación de derecho. Se quiso además concretar esta labor explicativa en una especie de «lógica jurídica», que se realizara a través de un silogismo. De esta forma, se parte de la consideración del derecho como una regla cierta, cuya razón de ser descansa en el proceso lógico que establece un principio y deduce todas sus consecuencias.

El positivismo jurídico francés, por influencia de Montesquieu, convierte también a los jueces en «boca» de la ley, y circunscribe su trabajo a una tarea de subsunción del caso concreto en el supuesto de hecho genérico de la norma jurídica. En todo caso, no hay que perder de vista que entre los objetivos de muchos positivistas estaba la defensa de la división de poderes.

El Positivismo Jurídico Inglés

Características propias manifestó, sin embargo, el positivismo jurídico inglés.

En un lugar donde lo prestigioso era ser jurista práctico (principalmente juez) y no teórico o científico del derecho, el reto estaba en intentar elevar la jurisprudencia a niveles científicos. A tal empresa se dispuso Austin, mediante la elaboración de conceptos jurídicos universales y obtenidos de la confrontación de varios derechos nacionales históricos: a su juicio, solo valía la pena tener presente la información suministrada por «los escritos de los juristas romanos, las decisiones de los jueces ingleses en la época moderna y los preceptos de los códigos franceses y prusianos, en cuanto a la sistemática».

La Importancia de los Conceptos en la Cultura Jurídica

La importancia de los conceptos en la cultura jurídica occidental está ligada a la importancia que las filosofías racionalistas, como la de Platón o Aristóteles, atribuyeron al concepto, considerado como la idea que constituye la esencia de los seres. La esencia los determina a lo largo de su existencia empírica e histórica.

En estos filósofos, el concepto o idea de una cosa es más real y verdadero que lo que de ella percibimos por los sentidos o conocimiento sensible, ya que lo real debe tener las características de necesidad, universalidad, unidad e inmutabilidad, y lo que percibimos por los sentidos es cambiante y diverso. Es por esto que, en relación a este asunto, se les denomina realistas, es decir, que tienen una concepción realista de los conceptos.

El Mito de la Caverna de Platón

En la alegoría o mito de la caverna, Platón explica las diferencias entre conceptos o ideas universales y eternas, y apariencias cambiantes, así como entre el tipo de conocimiento que permite acceder a unas y otras: hay unos prisioneros en la caverna, encadenados de tal modo que solo pueden mirar hacia la pared que hay al fondo de la caverna, habiendo tras ellos un muro y, delante del muro, una hoguera. Entre el muro y el fuego queda un pasillo por donde pasan otros hombres llevando animales y cosas, cuyas sombras se proyectan en la pared hacia la que miran los prisioneros. Para los prisioneros, esas sombras constituyen la verdad, pero si pudieran volverse y contemplar directamente los seres de los que se proyectan las sombras, accederían al objeto real y verdadero. Si, además, pudieran salir de la caverna hacia arriba, accederían al mundo iluminado por la luz del sol, desde donde bajan a la caverna los seres cuyas sombras se proyectan en la pared. Ese es el mundo donde se halla la idea de bien, un mundo jerárquicamente superior a la caverna. El mundo de las sombras sería el mundo del conocimiento sensible, y el mundo de los seres y cosas iluminadas por la luz, sería el mundo de las esencias, conocido por la razón.

Concepción Nominalista de los Conceptos

Frente a esta concepción realista de los conceptos, que los erige en una entidad universal y general con existencia trascendente (Platón) o inmanente (Aristóteles), está la concepción nominalista, que también se detecta en algunos pensadores antiguos. En el nominalismo se sostiene que lo que tiene existencia real es lo particular, y que los conceptos, como idea universal y general de objetos particulares, no tienen existencia. Solo son nombres o términos artificiales con los que denominamos propiedades que comparten varios objetos particulares. Entre sus defensores se encontró el filósofo medieval Guillermo de Ockam (1285-1347), y ya en la Edad Moderna, Hume y John Stuart Mill (1806-1873); y más recientemente, desde los inicios del siglo XX, los cultivadores del positivismo lógico, corriente que actualiza el positivismo científico del XIX, bajo la influencia de la filosofía del lenguaje y el giro lingüístico.

Puede decirse que la cultura jurídica del continente europeo está más próxima a la concepción realista de los principios mientras que la cultura jurídica anglosajona lo está de la concepción nominalista. Esta circunstancia influirá también en el método utilizado para elaborar conceptos.

El Método More Geométrico en la Elaboración de Conceptos Jurídicos

Según se ha visto, el desarrollo de los conceptos jurídicos se debe a su vez al desarrollo de una teoría del derecho que se va construyendo como una disciplina independiente de la ética jurídica. Esto es especialmente notorio en las corrientes del positivismo jurídico en el continente europeo. El inicio de esta teoría se encuentra en la labor desarrollada por el iusnaturalismo racionalista, y empieza a ocurrir en la Edad Moderna. Quienes se ocuparon de elaborar los conceptos jurídicos lo hicieron, como se ha dicho, more geometrico y abstrayéndolos de toda referencia con la realidad, según recomendaban los filósofos racionalistas modernos como Descartes.

El método more geométrico o a la manera de los geómetras era el método deductivo, por el cual se procedía a la demostración de los conocimientos a partir de una serie de axiomas de cuya verdad no se dudaba. Por lo tanto, la elaboración de conceptos en el ámbito jurídico trata de erigirse en una ciencia ordenada de modo lógico, que buscaba demostrar la verdad de los propios preceptos jurídicos, gracias a un ininterrumpido descenso de conceptos generales a particulares (análisis), para elevarse, desde estos otra vez a unos conceptos o principios generales (síntesis), convertidos ahora en axiomas (esto es, proposiciones que se consideran evidentes y no necesitan ser demostradas) de validez universal. Es así como el iusnaturalismo racionalista desarrollaría los conceptos de declaración de voluntad, negocio jurídico o contrato.

El Método de Rudolf von Ihering

Rudolf von Ihering, en su etapa de miembro de la jurisprudencia de conceptos, defendió un método para elaborarlos en el que se distinguían dos fases:

Jurisprudencia inferior: Se captaba el sentido de las normas jurídicas, eliminando sus contradicciones aparentes, oscuridades y vaguedades, con el fin de poner de manifiesto la voluntad del legislador. Esta es la fase de la interpretación de la norma jurídica y se considera preliminar.
Jurisprudencia superior: Tomaba los resultados de la inferior para elaborar conceptos e institutos jurídicos. Esta fase es considerada como aquella por la cual la ciencia jurídica se diferencia de las demás ciencias.

La ciencia jurídica no se detiene en lo que sería una función meramente receptiva, sino que, con la jurisprudencia superior, realiza una función «productiva»: toma los primeros conceptos para, relacionándolos entre sí, elaborar otros nuevos. Evidentemente, el método utilizado en la primera fase es un método filológico y exegético, con el que se trata de aislar el sentido de la norma, separando sus elementos constitutivos. A la hora de unir las proposiciones jurídicas en conceptos, y a la hora de relacionar estos conceptos entre sí, para erigir nuevos conceptos, se atiende a relaciones de complementariedad, correctoras o de género y especie.

El recurso a las relaciones de género y especie para formar conceptos fue ya propuesto por Aristóteles, para quien el concepto define o delimita unos objetos de otros, mediante el género próximo y la diferencia específica (per genus et differentiam). Por ejemplo, cuando dice que el hombre es un zoon politikon, acude al género al que pertenece el hombre (zoon, es decir, ser vivo), y la diferencia con los otros seres vivos: que es político. Según indicaba Larenz, el positivismo jurídico del siglo XIX produjo una pirámide de conceptos, apoyándose en los que había producido el iusnaturalismo. En ella, el concepto menos general está incluido o subsumido en el más general, y así sucesivamente, hasta llegar al concepto más general, que subsume o incluye a todos los demás. Ahora bien, esta subsunción no fue, propiamente hablando, una operación lógica, al menos en el sentido de la lógica formal. La razón es que no surgieron como la conclusión de una serie de premisas, para cuya obtención se hubieran seguido el lenguaje y las reglas o pautas de inferencia de una determinada lógica. Por el contrario, se trataba de atender a los significados de los conceptos, para poder buscar así el término que designaba su género.

Contra la concepción realista de los conceptos jurídicos, que les atribuye una existencia real, el propio Ihering ya había realizado una crítica, que se concretó en una serie de cartas publicadas periódicamente. Posteriormente se editaron reunidas bajo el título, que traducido al español fue, Bromas y veras de la ciencia jurídica. Utilizando un lugar común en la literatura de todos los tiempos, esto es, los viajes iniciáticos a los cielos o a los infiernos (recordemos, por ejemplo, los de Orfeo, Ulises o Dante) y caricaturizando el mito platónico de la caverna, Ihering nos lleva al lugar donde habitan aquellos conceptos. A este lugar se refiere en el capítulo significativamente titulado «En el cielo de los conceptos jurídicos».

La Dogmática Jurídica

La dogmática jurídica se funda en el tipo de ciencia del derecho dominante entre los juristas del continente europeo, y puede detectarse en el estudio de las diferentes ramas del derecho. De ahí que algunos estudiosos como Eisenmann la denominen «ciencia jurídica del derecho», para diferenciarla de otras formas científicas de estudiar el derecho. En cualquier caso, la denominación de este conocimiento ha sido variada, y, a decir de Peczenic, se ha conocido bajo expresiones como «estudio analítico del derecho”, «estudio doctrinal del derecho», «doctrina jurídica», «ciencia jurídica», «dogmática jurídica» o «ciencia jurídica constructiva”.

Se trata de un prototipo conformado a partir de la confluencia de los modelos del iusnaturalismo y el positivismo jurídico ingenuo, es decir, una teoría general del derecho y de los conceptos jurídicos que no se desprenden de elementos morales con los que el primero (el iusnaturalismo) conformó la esencia del derecho positivo. Se trata, además, de un modelo de saber que se ha ido conformando a través de las prácticas desarrolladas en las universidades europeas durante la Edad Media y la Moderna por escuelas jurídicas como la de los glosadores de Bolonia, o los postglosadores (comentaristas).

De manera específica, esta doctrina jurídica, se ocupa de reproducir tanto los textos donde se recogen las normas jurídicas, así como las interpretaciones dadas en la jurisprudencia, valorándolas igualmente. Sería un tipo de conocimiento dividido, según Eisenmann, en dos fases:

En la primera, se determina lo que debería ser el derecho (fase propiamente dogmática).
En la segunda, se comprueba cuál es el derecho que se aplica realmente.

Saberes Dogmáticos vs. Saberes Investigadores

Para entender lo que significa un saber dogmático, debemos tener en cuenta la caracterización que del mismo hizo Viehweg, en oposición al saber investigador. Así, los saberes dogmáticos (derecho público, derecho civil, etc.), operan reflexionando sobre una opinión que no se cuestiona porque se considera dotada de autoridad y legitimidad. Sin embargo, los saberes investigadores (ciencias naturales, ciencias sociales o la filosofía), se cuestionan constantemente. También recordaba que la dogmática jurídica tiene una función reguladora de la conducta social (estamos ante la dimensión normativa de este tipo de saber o ciencia); mientras que los saberes investigadores tienen una función meramente cognitiva. Esta caracterización de la dogmática jurídica limita el alcance «investigador» de este modelo tradicional de ciencia jurídica cultivado por los juristas. Así pues, un trabajo de ciencia jurídica que quisiera ser realmente investigador debería acercarse a la filosofía del derecho, la historia del derecho, etc.

Tareas y Dimensiones de la Dogmática Jurídica

Entre las tareas que desarrolla la dogmática jurídica pueden señalarse según Alexy las siguientes:

Tareas de descripción del derecho vigente.
De análisis sistemático y conceptual.
De elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos problemáticos y de atribución de sentido a las reglas del derecho.

Con ello contribuye a dar estabilidad y universalidad al propio derecho. Estas tres actividades evidencian que la dogmática jurídica tiene tres dimensiones: empírico-normativa, analítico-lógica y práctico-normativa.

Los enunciados de la ciencia jurídica no son simplemente descripciones de las normas jurídicas o de las decisiones judiciales sino que permiten que la dogmática jurídica desarrolle en torno al derecho una serie de funciones:

Funciones de estabilización, pues fija determinadas soluciones a cuestiones prácticas, y de progreso.
Funciones de descarga, ya que permite adoptar enunciados de la ciencia jurídica ya comprobados.
Una función técnica, la de informar y promover la enseñanza y aprendizaje del derecho, y de esta manera, su transmisión.
Una función de control de la consistencia de los enunciados dogmáticos y de las decisiones que se fundamentan con ayuda de los mismos.
Una función heurística, ya que aporta modelos de solución.

Conclusiones sobre la Dogmática Jurídica

De estas caracterizaciones de la ciencia jurídica dominante entre los juristas surge una forma de trabajo relacionado con:

La comprensión del derecho, más que de explicación mediante leyes causales.
La sistematización de las diversas fuentes de derecho en un conjunto ordenado de acuerdo a las propias reglas del derecho.

Y en todas estas tareas, la dogmática se constituye en un marco institucionalizado que permite estabilizar el derecho y sirve de modelo a soluciones de casos futuros. Por lo tanto, la dogmática jurídica no se limita a observar y describir el derecho existente, sino que contribuye a su conformación.

Su papel en la conformación del derecho se ha visto diluido. No hay países en nuestra tradición jurídica que actualmente reconozcan a la ciencia jurídica el papel de fuente del derecho pero sí “como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho”.