El Empresario y el Consumidor: Responsabilidad, Contabilidad y Defensa de la Competencia

El Empresario y el Consumidor

Concepto de Empresario

Noción de empresario

Definición Genérica

El concepto de empresario o comerciante comprende no solo las actividades puramente comerciales, sino también las industriales, bancarias, etc.

Son comerciantes:

Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.
Las compañías mercantiles o industriales que se constituyan con arreglo a este código.

Empresario: Es la persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de organizar los elementos precisos para la producción de bienes o servicios para el mercado.

Referencia a los profesionales

Junto al empresario aparecen personas que ofrecen servicios que vienen excluidas del derecho mercantil, pero existen normas comunes para los empresarios y estos profesionales, habiendo sido pionero, por ejemplo, el derecho fiscal.

Del concepto de empresario se han excluido las profesiones liberales y a los artistas. Sin embargo, el modo de ejercicio de su actividad se ha venido acercando al de los empresarios. Se ha de destacar la regulación de las denominadas Sociedades Profesionales que tienen por objeto social el ejercicio común de una actividad profesional. Los profesionales pueden realizar su actividad sin constituir una sociedad mercantil mediante un conjunto de medios materiales y personales.

Importancia de la calificación como empresario

Una persona como empresario tiene las siguientes consecuencias jurídicas:

Está sometida a un determinado estatuto jurídico que lleva consigo un régimen especial frente al de las demás personas; está obligada a inscribirse en el Registro Mercantil.
A partir de la ley concursal, el procedimiento será el mismo para todos los deudores insolventes. En este procedimiento afloran normas específicas para el caso de que el deudor insolvente sea un empresario, persona natural o jurídica.
El empresario tiene un fuero procesal diverso al de los no profesionales, ya que puede ser demandado. Este régimen tiene determinados matices por la naturaleza de su actividad o de su forma.
La intervención del empresario califica a ciertos contratos como mercantiles.

Notas características del concepto de empresario

Actividad de organización

La primera nota es el ejercicio de una actividad que tiende a la organización de elementos personales y materiales que son el instrumento o medio para la producción de bienes o servicios para el mercado. Esta organización tiene un carácter instrumental.

Por un lado, las que se refieren a la organización del trabajo se apoyan en el contrato y originan un vínculo a cada trabajador con el empresario.
Por otro, el empresario es titular de derechos sobre determinados bienes o es parte de contratos que le consienten disponer de un conjunto de elementos materiales que organiza.
La organización de los elementos materiales, que por estar organizados, puede adquirir un valor superior al que tendrían aisladamente. La denominación no es sencilla.

Responsabilidad del Empresario

El empresario asume el riesgo de su actividad. Bajo esta expresión se comprenden problemas distintos: con qué bienes responde, de qué hechos responde y, por último, de qué personas responde.

El empresario responde, como todo deudor, con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CC). Esto sirve tanto para el empresario individual como para el empresario que sea persona jurídica.

La responsabilidad patrimonial comprende no solo los bienes que están afectados, sino también los que no lo están, es decir, no hay distinción entre su patrimonio mercantil y civil. Existe una limitación de la responsabilidad del empresario como el patrimonio familiar o no mercantil a través de la creación de una sociedad de capital unipersonal.

La responsabilidad del empresario surge en la esfera contractual y extracontractual, bien por el incumplimiento de los contratos realizados con otras personas o bien por los daños causados fuera de ese ámbito contractual.

La Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios ha armonizado el régimen de la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. Este se ha dividido en tres apartados:

El primero contiene unas disposiciones comunes, que indican que sus normas hacen referencia al derecho que tiene todo perjudicado a la indemnización de daños y perjuicios.
Los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos. La ley establece una serie de causas de exoneración de responsabilidad.
Los prestadores de servicios serán responsables de los daños causados a los consumidores y usuarios, salvo cumpliendo las exigencias y requisitos establecidos.

Ejercicio de Actividad Mercantil por Persona Casada

Conviene partir de la idea de que el empresario responde de esas deudas con todos los bienes presentes y futuros. En el caso de que esté casado, se extiende la responsabilidad a otros bienes que no sean propios, como los del cónyuge y los comunes. El Código de Comercio establece las siguientes reglas generales:

En el caso de persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos como resultado de dicho ejercicio.

Para que los bienes comunes adquiridos al margen sea necesario el consentimiento de ambos cónyuges, que puede ser expreso o presunto. Se presumirá de consentimiento cuando se ejerza con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge. También se presumirá de consentimiento cuando al contraer matrimonio se hallare ejerciendo el comercio sin oposición del otro.

Podrá extenderse la responsabilidad a los bienes del cónyuge si otorga el consentimiento expreso.

El cónyuge podrá revocar el consentimiento expreso o presunto en cualquier momento, lo que habrá de inscribirse en el Registro Mercantil.

Eficacia de la Inscripción en el Registro

Eficacia del Registro como instrumento de publicidad legal: (principio de oponibilidad)

Tiene como finalidades que las situaciones jurídicas que la Ley quiere que se inscriban en él puedan ser conocidas por terceros, con la finalidad de que la publicidad de determinados hechos y actos tengan efectos. La función de instrumento de publicidad tiene una importancia superior a la de otros medios de notificación.

Eficacia Legitimadora: (principio de legitimidad)

Cumple una eficacia legitimadora con relación a los actos y contratos inscritos. La inscripción no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las leyes. En defensa del principio de buena fe, la nulidad no perjudicará a los derechos de terceros adquiridos conforme a Derecho.

El principio de legitimización tiene como consecuencias que los actos sujetos a inscripción son oponibles a terceros, incluso de buena fe. Tal oponibilidad se produce a partir de los quince días siguientes a la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Existe un doble control: Notario y Registrador. El Registrador, a partir de los quince días de su publicación, calificará el asiento y procederá a la inscripción o lo calificará negativamente.

Principio de presunción de validez

Debido al doble control, se presume exacto y válido el contenido de lo inscrito en el Registro Mercantil. No tiene efectos sanatorios (no convalida actos nulos), pero sí protección de terceros de buena fe.

Principio de tracto sucesivo y de prioridad

No se puede inscribir un hecho del empresario sin previamente haberse inscrito el mismo. Goza de prioridad la inscripción anterior en el tiempo a otra posterior.

Obligación del Empresario de llevar una contabilidad

Alcance de esta obligación

Los empresarios tienen la obligación de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad. El Código de Comercio y otras disposiciones imponen a los empresarios la obligación de tener un conjunto de libros en los que se han de registrar los actos relativos a la marcha de su empresa.

Protección de distintos intereses:

En primer lugar, porque el propio Estado, por razones fiscales, desea conocer los resultados del negocio de los empresarios, de interés general.
En segundo lugar, en materia de sociedades, aparece el interés de los acreedores sociales por una autenticidad de los balances. Interesa saber la situación financiera de las empresas con las que se relacionan. En algunas empresas, como las sociedades de capital, el patrimonio es el principal instrumento de protección de los acreedores, ya que los socios no responden personalmente con su patrimonio por las deudas sociales.
También surge el interés por los socios, ya que participan en el beneficio social. Por esta razón, en la regulación de las sociedades aparecen normas especiales sobre contabilidad.
Trabajadores de la empresa, para firmar convenios colectivos. A veces está obligado a dar esta información a miembros del comité de empresa.

Las normas de contabilidad se encuentran en el Código de Comercio y el Plan General de Contabilidad 2007, y en los arts. 25-49 del Código de Comercio, que han sido modificados por la Ley 16/2007.

Referencia a los Documentos que constituyen las Cuentas Anuales

Las cuentas están formadas por:

El Balance: frente a la concepción tradicional, aparece en el nuevo régimen con una división del activo, el pasivo y el patrimonio neto.
La Cuenta de Pérdidas y Ganancias: distinguirá los resultados ordinarios propios de la explotación. De esta forma, describe también los componentes positivos y los negativos que han formado ese resultado.
La Memoria: ha de completar la información contenida en el Balance y la cuenta de pérdidas y ganancias.

Responsabilidad por su redacción

El Código desea hacer responsable al empresario o a los administradores y, para ello, obliga a que el propio empresario las firme. A través de la firma se intenta imputar la responsabilidad que pueda derivarse por la inexactitud de estos documentos.

Veracidad de las Cuentas Anuales

La veracidad de las cuentas trata de garantizarse mediante la intervención de los auditores.

La auditoría consiste fundamentalmente en verificar y dictaminar si las cuentas expresan la imagen del patrimonio y de la situación financiera, así como el resultado de sus operaciones.
Esta deberá efectuarse por una persona autorizada para el ejercicio.
Solo podrán realizar la actividad de auditoría de cuentas las personas físicas o jurídicas que reúnan los requisitos establecidos por la ley.

Colaboradores dependientes con poder de representación

Caracteres generales

Arts. 281 y ss. CCom.
Actúan en el ámbito de la empresa: “giro o tráfico de la empresa”.
Poderes dotados de permanencia (no requieren renovación para cada acto); por muerte del empresario no se extinguen.
Actúan por cuenta del empresario, en nombre de éste (contemplatio domini) o en nombre propio. Pero, en cualquier caso, vinculan al empresario si su actuación está dentro del giro de la empresa.
Tipología: apoderados singulares y generales.

Factor mercantil

Apoderado general. No importa terminología (gerente, director general). Art. 283 CCom: autorizado para administrar, dirigir y contratar sobre las cosas concernientes al establecimiento fabril o industrial.
Puede hacer todo menos actos de disposición sobre la propia empresa.
Alter ego del empresario, un semejante (art. 283 CCom).
Misma capacidad que el empresario (art. 282 CCom).
Normalmente contrata en nombre del empresario (arts. 284 y 285 CCom), pero si lo hace en nombre propio y por cuenta del empresario, el tercero puede ejercitar su acción contra el factor o contra el empresario-principal (art. 287 CCom).
¿Cuándo se entiende que el factor “actúa por cuenta del empresario principal”? Cuando se trate de actuaciones que se incluyan dentro de la actividad o el objeto de la empresa.
Factor notorio (art. 286 CCom):
- Aquel que no tiene sus poderes inscritos, sino que “notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, actúa en el tráfico como apoderado general conociéndolo el principal y sin oposición de éste.
- Carácter presuntivo de su poder, los terceros son protegidos por la confianza creada (art. 286), giro o tráfico.
- Limitaciones al poder del factor notorio (no inscrito) pueden tener efectos internos (entre el factor y su principal), pero no externos si su actuación está dentro del objeto o actividad de la empresa.

Derecho de defensa de la competencia: política legislativa y noción de competencia

El fin de la Ley de Defensa de la Competencia es la protección de la competencia, la libre competencia.
- Es un mandato constitucional (art. 38 CE): garantizar la libre competencia para el desarrollo de la libertad de empresa y que esa competencia sea suficiente.
- Transición en el concepto: se ha pasado de un concepto de competencia perfecta a uno de competencia practicable o efectiva.
- Época liberal: concepto de competencia perfecta, concurrencia de distintos oferentes y demandantes en el mercado sin que ninguno de ellos tuviera poder suficiente para influir en los precios. Se abandona el concepto; reconocimiento de imperfecciones del mercado (monopolios, situaciones de competencia imperfecta).
- Competencia efectiva o practicable: Tratado de Roma y LDC. Que las alteraciones de la oferta y la demanda se traduzcan en los precios, que la producción y venta no se limiten artificialmente y la elección de proveedores y consumidores no sea puesta en peligro.

Conductas prohibidas:

Estudiamos el contenido de la LDC, aunque tiene su paralelo en el TFUE.

Prohibición de acuerdos y prácticas restrictivas

Diversos conceptos y actuaciones:
- Acuerdos: noción de contrato.
- Decisión colectiva o recomendación: órganos colegiados.
- Prácticas concertadas/conscientemente paralelas: permiten incluir actuaciones difíciles de probar.
Ideas:
- Son acuerdos entre empresas (en sentido amplio, asociaciones de profesionales, y tanto empresas privadas como públicas).
  - Potencialidad del hecho (produzca o pueda producir, aunque no haya daño).
  - Da igual la intencionalidad del sujeto.
  - Lista ejemplificativa (no exhaustiva):
    - Fijación de precios u otras condiciones comerciales.
    - Reparto de mercado o fuentes de aprovisionamiento.
    - Aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones similares.
    - Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto del contrato.

Órganos de defensa de la competencia en sanciones

Cambio con la Ley 15/2007.
Organización de la CNMC: unificación de funciones de otros organismos supervisores.
Las resoluciones de la CNMC pueden:
- Declarar la existencia de conductas contrarias a la Ley y el TFUE y contener órdenes de cesación de conductas, de remoción de los efectos de las conductas e imposición de multas.
- Contra las resoluciones: recurso contencioso-administrativo (art. 48 LDC).
- Infracciones pueden ser leves, graves o muy graves:
  - Varían cuantía de la multa (1 por 100 del volumen de negocio al 10 por cien del volumen de negocio); varía también el plazo de prescripción (de 1, 2, 4 años, respectivamente).

Elementos configuradores de las Sociedades de capital y fundación

Capital social dividido en acciones o participaciones: función de organización de la sociedad. Determina el grado de poder del socio.
Principios:
- De determinación: el capital es la cifra que aparece en los estatutos de la SA y SRL y solamente puede ser modificada mediante una oportuna modificación de estatutos (aumento o reducción).
- De suscripción plena y desembolso mínimo (suscripción plena en ambos casos y desembolso en el caso de la SA -25 % del valor nominal de cada acción-) y desembolso total (en el caso de la SRL).
- Principio de correspondencia efectiva: hay varias medidas que obedecen a este principio. Significa la necesaria correspondencia entre capital y patrimonio. El capital nominal es parte del capital real o patrimonio neto. Si la sociedad va bien, el patrimonio neto es mayor que el capital social; si va mal, no: a veces hay que tomar medidas para alinear capital nominal y capital real.
  - Reducción de capital con carácter obligatorio (art. 327 LSC): “En la sociedad anónima, la reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto”.
  - Art. 363 LSC: Disolución por pérdidas: “Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”.

Fundación

En la sociedad anónima puede ser:

Fundación simultánea o por convenio: (supuesto normal, los fundadores suscriben en el otorgamiento de escritura pública la totalidad de la suscripción del capital porque tienen capacidad patrimonial para hacerlo).
Fundación sucesiva: (se trata de una oferta pública, es una operación del mercado de valores). Solamente es posible para la sociedad anónima, no en la SRL. Supone una oferta a inversores para que suscriban futuras acciones y, a partir de ahí, continuar con el proceso fundacional.

Otorgamiento y contenido de la escritura y estatutos. Límites a la autonomía de la voluntad

El procedimiento fundacional se inicia con el otorgamiento de escritura ante notario y supone el perfeccionamiento del negocio societario.
En la fundación simultánea, en el mismo negocio fundacional, los fundadores suscriben la totalidad del capital (suscribir significa que se obligan a aportar por valor de las acciones que les van a ser entregadas).
- Si se trata de una SA, el desembolso de las aportaciones puede ser parcial (siempre al menos el 25 % del valor nominal de cada acción); si es una SRL, el desembolso será total, no se permite desembolso parcial, a diferencia de la anónima.
Basta un único fundador, como sucede en las sociedades unipersonales, tanto en el momento fundacional como posteriormente.

Restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones o participaciones

Límites:
- Las restricciones a la libre transmisibilidad deben constar en acciones nominativas; no se permiten limitaciones en determinadas SA (cotizadas).
- Expresamente impuestas en estatutos; si la limitación se introduce después de constituida la sociedad, no en los estatutos iniciales, durante tres meses el socio que votó en contra de la introducción de esas limitaciones no se ve vinculado y puede transmitir a quien quiera.
- (Art. 123.4 RRM): En la SA, puede prohibirse totalmente la transmisión voluntaria de acciones durante un periodo no superior a dos años desde la constitución de la sociedad sin que haya derecho de separación. En la SRL (vid. 108 TRLSC), se puede prohibir totalmente durante cinco años.

Contrato de comisión

El contrato de comisión mercantil es uno de los contratos tipo de mediación mercantil. Se define como el mandato que tiene por objeto un acto u operación de comercio y siempre que sea comerciante o agente mediador de comercio el comitente o el comisionista (artículo 244 CCom -EDL 1885/1-. STS de 25 de enero de 1989 -EDJ 1989/505-).

Se entiende por agente comercial toda persona (física o jurídica) que, como intermediario independiente, se encarga de manera permanente (continuada o estable) y a cambio de una remuneración, ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada el empresario, la venta o compra de mercancías, o la negociación y conclusión de estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario.