El Derecho: Validez, Eficacia y Garantismo: Un Análisis desde la Criminología

**Introducción: El Derecho como Ciencia y Valor**

El estudio del Derecho (D) se ha desarrollado a lo largo de la historia con diferentes enfoques. Una de las principales distinciones radica en la concepción del D como ciencia o como valor. VALOR-HEXO, como se le conoce, surge del esfuerzo por convertir al D en una auténtica ciencia, caracterizada por su neutralidad valorativa. Esta distinción se basa en la separación entre juicios de hecho y juicios de valor.

**Juicios de Hecho y Juicios de Valor**

• Juicios de hecho: Se basan en el conocimiento de la realidad, con el objetivo de informar.
• Juicios de valor: Implican una toma de posición frente a la realidad, con el objetivo de influir en alguien. Los juicios de valor quedan excluidos del ámbito científico por su subjetividad.

El positivismo jurídico asume una postura científica frente al D, estudiándolo tal como es y no como debería ser. El positivismo jurídico (PJ) se centra en el estudio del D como hecho, eliminando de su definición cualquier elemento basado en juicios de valor. El D objeto de la ciencia jurídica es el que se manifiesta en la realidad histórico-social. El iuspositivista estudia este D real sin cuestionar la existencia de un D ideal.

El iusnaturalismo, por otro lado, considera que la valoración según un D ideal también debe formar parte del estudio del D real. Argumenta que la definición del D debe incluir elementos que identifiquen el D que es, a partir de criterios establecidos sobre la base del D que debe ser.

**Validez y Valor de las Normas Jurídicas**

VADELIZ se refiere a la característica de una norma que consiste en su existencia en la esfera del D o como norma jurídica. Decir que una norma jurídica es válida significa que forma parte de un ordenamiento jurídico (Ord.j) real existente en una determinada sociedad.

**Validez y Valor: Iusnaturalismo vs. Positivismo**

• Iusnaturalismo: Para que una norma sea válida, debe ser valiosa (justa). Por lo tanto, no todo el D existente es D válido, ya que no todo es justo.
• Positivismo: Distingue entre validez y valor. El VALOR de una norma jurídica indica su conformidad con un D ideal. Afirmar que una norma jurídica es valiosa o justa significa que se adecua al D ideal.

La distinción entre juicios de validez-valor permite diferenciar entre ciencia y filosofía del D. La filosofía del D se define como el estudio del D desde la perspectiva de un determinado valor, con el que se enjuicia el D del pasado y se pretende influir en el vigente.

**Definiciones del Derecho: Científicas y Filosóficas**

Existen dos categorías de definiciones del D:

• Científicas: Definen el D tal como es, son definiciones fácticas, avalorativas, ontológicas.
• Filosóficas: Son ideológicas, valorativas, deontológicas, y definen el D como debe ser para realizar un determinado valor.

Los positivistas jurídicos no aceptan las definiciones filosóficas porque introducen connotaciones valorativas que distinguen entre D verdadero y aparente.

**Definiciones Valorativas y Avalorativas**

• Definiciones valorativas: Se caracterizan por tener una estructura teleológica, definiendo el D como un ordenamiento que sirve para alcanzar un determinado fin.
• Definiciones avalorativas: Distinguen entre el significado deontológico de la ley y el ontológico. El deontológico indica lo que es justo y lo que es injusto. El ontológico indica solo una realidad fáctica, un mandato del estado.

**Validez y Eficacia: El Enfoque Positivista**

Validez-eficacia: El PJ, al definir el D como un conjunto de mandatos promulgados por el soberano, introduce únicamente el elemento de la validez en su definición. Por ello, considera como normas jurídicas todas las producidas en la forma establecida por el propio Ord.j, prescindiendo de si son o no efectivamente aplicadas en la sociedad. En la definición del D no se introduce el requisito de la eficacia.

**Ontológico y Deontológico: Dos Perspectivas del Derecho**

Ontológico-deontológico:

• Ontológico: Se centra en las normas en función de su coactividad, es decir, la posibilidad de asegurar su cumplimiento a través del recurso a la fuerza monopolizada por el estado. Se destaca la supremacía de la ley como fuente del D.
• Deontológico: Defiende la separación entre moral y D, y una ideología de la justicia según la cual se debe prestar obediencia a las normas del D positivo con independencia de su contenido.

**El Garantismo: Un Modelo de Derecho y una Filosofía Política**

GARANTISMO: Existen tres planos sobre los cuales podemos entender el garantismo, según Luigi Ferrajoli:

**1. Modelo Normativo de Derecho**

Se caracteriza como un sistema de poder mínimo que concibe a los D fundamentales como límites, a través del cual se maximiza la libertad y se minimiza la arbitrariedad por parte del gobernante. Propone una reestructuración de la democracia, separándola en dos dimensiones: democracia formal (relacionada con el procedimiento) y democracia sustancial (ligada al contenido de las decisiones).

**2. Teoría del Derecho y Crítica del Derecho**

El aporte de la positivización de los derechos es propio del PJ, la cual se relaciona directamente con el garantismo. Refleja que mediante la creación del estado liberal de D se crea seguridad jurídica al gobernado, teniendo en cuenta la concepción clásica de validez, vigencia y eficacia de las normas jurídicas. El iuspositivismo dogmático sigue el esquema rígido de vigencia de la norma, donde se privilegia la forma de producción de la norma en lugar de su contenido. Por otro lado, el iuspositivismo crítico retoma las tres características (validez, vigencia y eficacia) de las normas jurídicas. Aquí, el juez se encuentra obligado a emitir juicios de validez de las normas, dotando de sustancia a las mismas leyes ante la existencia de lagunas, procurando la discrecionalidad.

**3. Una Filosofía de la Política**

Concibe al estado como un instrumento o fin legitimado para garantizar los D fundamentales. El garantismo como doctrina filosófico-política permite la crítica de las instituciones jurídico-positivas conforme a la separación clásica propia del positivismo entre D y moral o entre validez y justicia. El garantismo consiste esencialmente en la fundamentación de que el estado es un medio legitimado únicamente por el fin de garantizar los D fundamentales de los ciudadanos, y políticamente ilegítimo si no los garantiza, o peor aún, si los viola.

**Derechos Fundamentales y Derechos Patrimoniales: Una Distinción Crucial**

Diferencia entre D fundamentales y patrimoniales:

• D fundamentales: Son universales, indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos.
• D patrimoniales: Son D disponibles por su naturaleza, negociables y alienables.

Los D fundamentales son horizontales, ya que el individuo actúa frente al estado. Los D patrimoniales son verticales, es decir, las relaciones jurídicas de sus titulares pueden ser frente a otros particulares.

**Democracia Sustancial y Formal: Dos Conceptos Complementarios**

Democracia sustancial-formal:

Definición de la democracia:»Conjunto de reglas primarias o fundamentales que establecen quién está autorizado para tomar decisiones colectivas y bajo qué procedimiento».

• Sustancial: Consiste en las normas sustanciales de validez, las cuales vinculan la tutela y respeto de los D fundamentales y los demás principios axiológicos establecidos en ellas.
• Formal: Significa quién está legitimado para decidir, mientras que la democracia sustancial se relaciona con decidir qué es ilícito o lícito y legítimo o ilegítimo.

**La Naturaleza Supranacional de los Derechos Fundamentales**

La naturaleza supranacional de los derechos fundamentales tiene relación especial con la distinción que actualmente se tiene entre ciudadanía y persona. En su famoso ensayo Citizenship and Social Class, Thomas Marshall expone una tipología de derechos pertenecientes a la ciudadanía, los cuales están divididos en tres clases: derechos civiles, políticos y sociales.

En este sentido, podemos resaltar una clara diferencia entre Estado de Derecho y Estado Constitucional; un Estado Constitucional implica un Estado de Derecho, pero no todo Estado de Derecho implica necesariamente ser un Estado Constitucional. Esta delimitación puede sernos útil para expresar la legitimidad constitucional del actual modelo de Estado que propone la corriente neoconstitucionalista, cuyo eje principal estaría marcado por la primacía, garantía y defensa de los derechos fundamentales. El Estado de Derecho quiere expresar el sometimiento del Estado a un conjunto de normas e instituciones jurídicas, sin embargo, el Estado Constitucional especifica que es a la Constitución a lo que ante todo y primariamente se somete el Estado. Propone Luigi Ferrajoli, cuando concibe a la constitución como metáfora del contrato social. El identificar la constitución con un contrato social, equivale, por una parte, a relegar el principio de autogobierno (principio de soberanía popular), y por otra parte, el interpretar las constituciones como contratos sociales, significa convertir las constituciones en eternas, además de volverlas insaciables, ya que terminarían por devorar su propia fuente y fundamento.