El derecho como mandato soberano filosofía

.3. El estado de naturaleza y el derecho natural:

Para Hobbes el hombre no es un ser social por naturaleza, sino que se adapta a la vida social por la educación. Lo propio del hombre es la libertad total y libertad a todas las cosas, todos pueden hacer todo. Es el régimen de la fuerza bruta, por tanto en el estado natural es la guerra de todos contra todos y no hay ninguna ley que lo prohíba, por lo tanto si no hay ley, no puede haber justicia. La sociedad surgirá por la necesidad de asegurar la conservación de la especie y la paz, es decir surge por un temor fundado y por ello surge la sociedad.

La pregunta es ¿Cómo consigo asegurar la supervivencia y la paz? Tomando como referencia el Derecho
Natural y la ley Natural, es decir poner los medios para garantizar nuestra seguridad. Para Hobbes hay una ley natural suprema, la autodefensa, pero esto es insuficiente. Por lo tanto surge un artificio, la sociedad.

2.4. La sociedad como artificio

Como consecuencia de ese temor, se hace necesario crear un poder o una autoridad omnímoda mediante un pacto social voluntario y ese pacto tiene a su vez otros dos pactos, que son:

  • Pactum unionis (pacto de uníón por el que nace la sociedad y así protegernos, creando una autoridad)
  • Pactum subiectionis (pacto en el que se ceden todos los derechos a la autoridad)

Así nace el Estado, cuya voluntad única es la voluntad de todos, porque en el pacto así se ha establecido. Los individuos se desprende de todos sus derechos en beneficio del soberano, es decir del monarca absoluto.


2.5. El derecho en el Estado Leviatán

Según Hobbes el soberano, puede ser un soberano o una asamblea, tiene inmunidad y no responde ante nadie, tiene todos los poderes, no tiene obligación de cumplir las leyes (poder absoluto), su poder no puede ser ni suspendido ni abolido, es un Dios mortal, un Leviathan.

Como conclusión, el principio de autoridad al garantizar la paz se convertirá en el fundamento del derecho.

La ley se identifica con el propio soberano y su mandato, es la voluntad de éste la que crea la ley y por tanto también la justicia, por último, Hobbes es primero un teórico o filósofo político y después un teórico jurídico.

2.6. Elementos anticipadores del positivismo en el pensamiento de Hobbes

  • El Derecho es algo producido por el hombre
      • El estado es la única fuente de producción del Derecho
      • La ley se identifica con el mandato del soberano y es éste el que permite o prohíbe determinados comportamientos (imperativismo)
      • Nada justifica la violación de la ley (tesis de la obediencia)

Por todo ello Hobbes va a ser considerado como el padre del positivismo ideológico y el primer positivista teórico en la historia.

2.2. Rasgos generales del pensamiento de Hobbes:

Thomas Hobbes (Malmesbury 1588-Hardwicke 1679)

Nace en un entorno de inseguridad dentro y fuera de UK, es el principal representante del absolutismo monárquico, es el gran teórico del Estado Absoluto en la Edad Moderna, junto con Bodino.

Crea la primera la primera teoría científica y sistemática del Estado del Derecho, su obra será uno de los pilares del Derecho Público Europeo Continental.

Carácterísticas de su pensamiento:

  • Carácter sistemático (de influencia cartesiana)
  • Materialismo mecanicista (concibe la sociedad como un mecanismo que se puede explicar científicamente, esto tiene una finalidad muy clara, la conservación o supervivencia). La moral también es un mecanismo dirigido a dicha supervivencia.
  • Nominalismo [Posición defendida por numerosos filósofos según la cual no existen los conceptos generales o universales como realidades o cosas extramentales (anteriores e independientes del conocimiento) ni en las cosas ni fuera de las cosas, sino que lo que llamamos conceptos universales son meros nombres con los que denominamos a aquellas propiedades que pueden predicarse de varios individuos.]
  • Concepción instrumental de la razón: el pensar humano persigue siempre un fin práctico. Va a utilizar la razón para conseguir su objetivo.

Obras principales:

  • Leviathan

TEMA 3

1.1. Las situaciones precedentes


El Siglo XVIII es el siglo en el que se consolida el estado absoluto, en toda Europa, con la excepción del reino unido.

1. La perspectiva filosófica; desde esta perspectiva es el siglo de la ilustración, carácterísticas de esa ilustración.

  1. Exaltación de la razón.
  2. El optimismo antropológico o social: creencia en el progreso.
  3. Desprecio de la tradición y de la historia.
  4. Crisis de las autoridades tradicionales, en especial de la autoridad religiosa.
  5. Desarrollo de sistemas filosóficos racionalistas.

Dentro de esos sistemas, citamos a PUFFENDORF.

2. Desde una perspectiva técnica jurídica: en este aspecto, el Siglo XVIII se caracteriza por la degradación del derecho común y una acumulación progresiva de fuentes sin una jerarquía clara, es definitiva, inseguridad jurídica y arbitrariedad en el ejercicio del poder.

En definitiva, una situación de incertidumbre en lo jurídico que requiere una solución que ofrezca unidad y estabilidad al derecho, esta es la idea esencial de la codificación, que es opuesta a la idea de la compilación.

1. 2 Los primeros procesos históricos de codificación


Comienza en centro Europa en la segunda mitad del Siglo XVIII. Federico II de Prusia, realiza la gran labor codificadora, que es el código de procedimiento Civil, 1781 y dos códigos penales en Austria (1768, 1787).

Estos son los antecedentes del movimiento codificador, pero el texto por antonomasia de la codificación, es el código civil francés de 1804, conocido como el Código Civil napoleónico. Es la primera gran obra de la codificación, con el que napoleón se propuso refundir en un solo texto legal toda la tradición jurídica francesa, para así acabar con la estructura antigua estructura jurídica del antiguo régimen. Después vino el código de procedimiento civil de 1806. El Código Civil napoleónico, con las consiguientes reformas, sigue vigente a día de hoy, la estructura del código es la misma desde 1804 que es la siguiente.


1.3.1. Causas de la codificación

En la codificación hay distintos factores o causas.

  1. Causas técnicas:


    • necesidad de certeza y sistematicidad sobre la bases del derecho romano.
    • Tendencia a la uníón entre el derecho romano y el derecho natural.
    • aplicación de un derecho sistemático, sencillo y consolidado.

  2. Causas políticas


  • aparición del estado absoluto: aparece por la crisis del feudalismo y del poder real, en definitiva, crisis de la soberanía, de las fronteras territoriales y crisis en la organización del propio estado.
    La soberanía del Estado exige que el derecho sea obra del Estado, en definitiva el monopolio de la ley como fuente del derecho.

Causas ideológico-filosóficas


Estas causas tienen un componente común que es el ius Naturalismo ilustrado, y dice lo siguiente.

  • el conjunto de normas principio de la convivencia  pueden formularse a través de la razón y recogerse por escrito.
    • la razón es algo universal, por tanto los resultados de esa razón tienen validez universal.

  • Causas económicas


    • se concretan con el nacimiento y desarrollo del capitalismo industrial
    • en cada país el derecho debe adaptarse a ese derecho ideal de carácter universal.
    • existe una necesidad de un derecho calculable por parte de los grupos mercantiles.

  • Causas antropológico-culturales


  • El código es la expresión del individualismo posesivo, es decir, detrás de la codificación subyacen las ideas de propiedad como derecho subjetivo individual subyacen al proyecto codificador, es decir, están detrás del proyecto codificador.
  • Por encima de esas ideas está la noción o concepto de la autonomía de la voluntad, o lo que es lo mismo, el máximo reconocimiento de la libertad individual.
  • – el derecho en su conjunto es entendido como un contrato entre el estado y sus súbditos, que posteriormente se convertirán en ciudadanos. De aquí que en el título preliminar, se aborden cuestiones como la prelación de las fuentes del derecho.

Explicación comprensiva de las causas y su incidencia conjunta


Todas estas causas son confluyentes, es decir, van en la misma dirección. La principal necesidad de la codificación fue poner fin al caos de las distintas fuentes jurídicas de la época, por ello, en un principio prevalecieron las ideas iusnaturalistas, pero después, este iusnaturalismo fue evolucionando y perdiendo influencia en la evolución de la codificación.

Además, las causas anteriormente expuestas son heterogéneas, es decir, pueden ser puestas en contradicción y eso se va a observar en el movimiento codificado, o lo que es lo mismo, la codificación da lugar a paradojas.

Existe un análisis histórico de la influencia de las causas en el proceso codificador.

  • El paso de la soberanía real a la soberanía popular, conlleva un debilitamiento de la primera razón, y su sustitución por un modelo social racional, en el que el poder legislativo pertenece al pueblo y se consagra la división de poderes.

. 6 Breve apreciación crítica del pensamiento de Bentham

La primera crítica afecta a los conceptos del derecho y a la ciencia jurídica: Bentham identifica derecho y mandato del soberano por lo que todos los conceptos jurídicos que elabora son puramente formales, es decir, no existen de antemano, vienen a posteriori. Es una postura que margina cualquier criterio moral a la hora de decidir el derecho, es Bentham un legalista excesivamente formal.

  • Crítica de la teoría utilitarista: Para Bentham ser justo y racional solo es posible a través del principio de utilidad, esto en la práctica no es así. La principal crítica es que la vida social tiene dimensiones mucho más amplias, la esencial es el BIEN COMÚN.
  • Además la utilidad y la justicia coinciden en el ser humano si este no tiene dignidad intrínseca y por tanto puede ser sacrificado por la voluntad de la mayoría. Según esta teoría aquí los derechos humanos no tendrían cabida, se puede sacrificar algo si lo que se consigue es el bien común.

2. Jeremy Bentham, primer gran teórico de la codificación

2.1. Contexto histórico

En Inglaterra también se dio el fenómeno de la codificación, aunque el sistema de fuentes del derecho ingles era bien distinto. Por ejemplo, tenemos en common law o el derecho común, un derecho no escrito, creado por los tribunales y derivado de algunos usos sociales. Su desarrollo por tanto es fruto de la experiencia.

En segundo lugar en ese sistema de fuentes tenemos el statute Law, derecho legislativo, que comprende los actos del parlamento y las leyes dictadas por la corona y el consejo del reino. Desde el Siglo XXX este derecho irá aumentando de forma progresiva, en particular después de la II Guerra Mundial.

En tercer lugar, La equidad, era el recurso a los principios generales de la moral y del derecho para corregir o complementar el derecho común. La equidad más que una fuente, era un criterio, que con el tiempo generó una jurisdicción específica, que de separación una vez entrado el Siglo XIX.

La relación entre estas fuentes ha ido variando durante los siglos, pero en cualquier caso el derecho inglés es un derecho que contiene un sistema abierto, no del todo racional, sin que ningún órgano monopolice la creación del derecho.

Pese a todo goza de preferencia el common law, aunque el juez a la hora de aplicar una ley sigue sobre todo los precedentes.

2.2. Personalidad y obras

Bentham nace y muere en Londres (1748-1832). Pertenecía a una clase media superior y fue un niño prodigio, estudió Derecho aunque apenas ejercíó la abogacía y se dedicó a tareas meramente intelectuales. Sus ideas tuvieron mayor acogida en círculos intelectuales que repercusión práctica en su tiempo. Era un ilustrado prototípico, partidario de un derecho codificado y único para todas las naciones civilizadas, fue además gran defensor de la revolución francesa lo que suscitó varias críticas.

Obras: Tratados de legislación Civil y Penal

Entre las influencias que recibe, destacan la de Beccaria, Hobbes, y la tradición ética inglesa y escocesa que hace equivaler lo justo y lo útil.


2 La propuesta codificadora de Bentham

Dicha propuesta propone una reforma radical del derecho en UK, en forma de redacción de un código promulgado como una ley con poder soberano, a ese código lo denominó Bentham, PANNOMION, que es el conjunto de todas las leyes. Para el autor, este código tiene las siguientes carácterísticas:

  • Racionalidad
      • Motivación de la ley: si logro motivar la ley y por tanto justificándola, la sociedad la entenderá mejor y será racional.
      • Claridad y precisión: La idea de Bentham era que todos los ciudadanos pudieran comprender sin mayor dificultad al código.
      • Coherencia: El código ha de estar sistemática y coherentemente ordenado
      • Plenitud: No debe contener lagunas, debe ser un código de completar

En cuanto al aspecto material del código, dice que el mismo es imposible que sea obra de un grupo de juristas, debe ser obra de una sola persona, con las ideas y principios muy claras y añade que debe ser una persona moralmente excepcional. Un código elaborado de esta forma y hecho por esta persona, traerá consigo una sociedad más justa

2. 5 Los contenidos del Derecho: el principio de utilidad

Para terminar y en relación con el contenido y finalidad del derecho, Bentham es un utilitarista extremo, al autor le importa que el Derecho sea útil, que se pueda utilizar, pero no que sea justo, eso viene con posterioridad, cuanto mayor sea el uso del derecho y por el mayor número de personas posibles lo utilicen, mayor felicidad y placer existirá en la sociedad.

Para Bentham el derecho debe conseguir un objetivo, que es el principio de utilidad, desde un punto de vista individual, pero proyectado sobre la sociedad.


. La reacción ROMántica contra la Codificación en Alemania3.1. Antecedentes

Antecedentes culturales e ideológicos à Se resumen en el Romanticismo, que es un movimiento cultural con las siguientes carácterísticas:

  • Vivo sentido de la historia, el pasado explica el presente y es parte del futuro.
      • Exaltación del individuo (fe, pasión y sentimientos) y de la nacíón (idioma, tradiciones, religión, literatura y por tanto se da el auge de los nacionalismos) a la que pertenece.
      • Sentido organicista, todo depende de todo.
      • Época anti iusnaturalista. No hay naturaleza humana general, sino individual, criticándose además los Derechos Humanos.

Antecedentes filosóficosà


Los pensadores Vico y Hegel del Siglo XVIII y 19 rechazan el universalismo de la ilustración, de inspiración liberal o de inspiración del antiguo régimen, el fundador de este Romanticismo en Alemania (Escuela Histórica Alemana) es Gustav Hugo. Para los ROMánticos de esta escuela alemana, el derecho se identifica con el derecho del Estado, por lo que el derecho positivo es un producto de la historia y justificado en la misma.

Antecedentes político-jurídicosà

Alemania a finales del Siglo XVIII, estaba dividida en pequeños estados junto a otro más grande y poderoso, Prusia. En toda Alemania, menos en Prusia, predominaba el derecho común y regional de cada lugar.Durante la dominación napoleónica (1806-1813), rigió el código de Napoleón en Alemania, por lo que se intentó reaccionar codificando el Derecho Alemán, lo que en la práctica supondría la unificación de la nacíón alemana.

Las ideas de Friedrich Karl von Savigny en torno a la codificación3. 2. 1 Naturaleza y origen del derecho positivo


Savigny considera que el derecho es una realidad cultural cambiante, por lo que no es partidario la codificación.
El derecho evoluciona con el tiempo, no es algo estático, pero sin perder la dependencia de su origen popular, por tanto para el autor hay dos elementos claves en el derecho:

Elemento político

El derecho depende de la vida social de un pueblo, todo derecho tiene su origen en usos, costumbres y creencias del pueblo.Elemento técnico: Desarrollo del derecho a través de la ciencia jurídica.

3.2.2 Leyes y Códigos

Savigny considera que se puede modificar el derecho solo en dos casos, por necesidad o interés político del legislador, es decir en casos excepcionales y también en aquellos casos en los que haya que delimitar con precisión el alcance de los principios dudosos, como los plazos de prescripción.

Sin embargo, para el autor, la codificación es algo distinto porque el estado establece una única fuente del derecho, que sustituye a todas las anteriores, esto dice, no es conveniente ni realista. Esta idea de la codificación, según el autor plantea problemas, y éstos se pueden clasificar en dos:

  1. Problemas del código en cuanto a la materia: Para llegar a la perfección, el código debería contener una solución para todos los casos o controversias planteadas y esto es imposibles.
  2. Problemas del código en cuanto a la forma: El lenguaje del derecho precisa de concisión, pero a veces, también necesita extenderse en sus explicaciones, por ello, la necesidad de un código se antoja no relevante para el desarrollo del propio derecho, no puede por tanto formalmente ser un sistema sistematizado en el que se regule con extensión todo, pero tampoco una estructura simple y sencilla que lo regule todo, en definitiva, según Savigny, el código no es la solución, proponiendo el desarrollo y la primacía del derecho científico o de la ciencia jurídica, lo importante son los técnicos y peritos del derecho, no la codificación

  1. El positivismo legalista y la Escuela de la Exégesis (interpretación o explicación)



  2. El positivismo legalista, generalidades:

La codificación fue impulsada por el ius Naturalismo racionalista y tuvo una respuesta en el positivismo legalista. ¿Qué quedó de ese ius Naturalismo racionalista en los códigos?:

· Tendencia a la organización sistemática

· Individualismo (Principio de autonomía de la voluntad y el derecho de propiedad privada)

· Limitación del poder de los jueces: división constitucional de poderes.

· Racionalidad del código, identificada con el Derecho Natural.

La reacción a este movimiento es el positivismo legalista, surgido en Francia y cuyas carácterísticas son las siguientes:

à Negación de que el código establezca un ordenamiento jurídico completo. Por lo tanto, la lucha entre el Racionalismo ius naturalista y el positivismo, tiene como consecuencia la implantación del positivismo. Para éstos, es importante partir de dos afirmaciones: 1) La Ley es todo Derecho y 2) La Ley es toda Derecho, no hay nada en ella que no sea Derecho.

Estas dos afirmaciones tienen consecuencias: Anulación de la autonomía del jurista (el Juez es la boca de la Ley, según Monstesquieu, se limita a interpretar la Ley), no existen los precedentes, no es posible invocar la opinión de la Doctrina y el código o códigos no es o no son interpretables.

  1. La Escuela de la Exégesis: origen, carácterísticas y apreciación global


    Es la primera manifestación del positivismo legalista en la ciencia jurídica, su nombre exégesis, procede del estudio del Código Francés de 1804, con dos carácterísticas principales: · Se asume el sistema de distribución de materias seguido por el legislador. · El desarrollo científico de los códigos queda reducido a un simple comentario del propio legislador, artículo por artículo.

Existen tres etapas nítidamente distinguidas:

1) Inicios (1804-1830)

2 ) Apogeo (1830-1880): Principales nombre: DURANTON (curso de derecho francés según el Código Civil—21 volúMenes)

3) Decadencia (1880-1900)

Carácterísticas principales de dicha Escuela:·
Inversión de la relación tradicional entre Derecho Natural y Derecho Positivo.No niegan su Derecho Natural, pero si, su importancia práctica, el Derecho Natural es algo vago e incompleto. También niegan el carácter subsidiario del Derecho Natural en caso de lagunas.· Concepción estatalista del Derecho. No existen normas jurídicas distintas de las promulgadas por el Derecho, por lo tanto, no existe el Derecho consuetudinario, ni el judicial o jurisprudencial. El legislador es OMNIPOTENTE.· ¿Cómo se interpreta entonces la Ley? Según la Escuela de la Exégesis, la Ley se fundamenta en la voluntad del Legislador.· Culto al texto legal. Esta escuela adopta una actitud reverencial hacia la Ley (decía Demolombe: «Los textos legales antes que nada´´).· Respeto al argumento de autoridad. ¿Qué autoridad? La autoridad de la Ley, que es voluntad del legislador, por lo tanto no puede ser injusta y por lo que no se discute.

CONCLUSIONES:

La Escuela de la Exégesis, fue el resultado de la confluencia de varios factores históricos, ideológicos y políticos:

La codificación y la respuesta a la misma.La separación de poderes como fundamento ideológico del Estado Moderno. De ahí que el Juez no pueda crear Derecho.La certeza o seguridad jurídica que produce que solo haya una interpretación posible de la Ley, la del Legislador, empujando al jurista a no interpretar la Ley.

  1. La jurisprudencia analista de Jonh Austin Perfin biográfico de Austin


    Británico nacido en Suffolk y fallecido en Weybridge, que estudia Derecho y ejerce como abogado, miembro de la cátedra de la jurisprudencia de Londres y autor de obras como: Lecturas de Jurisprudencia y La filosofía del Derecho Positivo.Es un filósofo del derecho muy riguroso y descriptivo, se puede decir que es el autor que consolida y sistematiza el ius positivismo iniciado por Bentham, es el creador de la escuela de la jurisprudencia analítica, que influirá en el pensamiento jurídico angloamericano desde mediados del Siglo XIX hasta nuestro días

Ciencia de la legislación


Austin establece una distinción entre dos ramas del conocimiento jurídico:

· Jurisprudencia: Que estudia el Derecho real, el derecho que es. Se divide en Jurisprudencia general (estudia los conceptos, nociones y principios comunes a todos los órdenes jurídicos desarrollados) y en Jurisprudencia particular (que estudia un determinado orden jurídico).

· Ciencia de la legislación: Que estudia el Derecho como debería ser.

Austin es un innovador utilizando un método que no existía hasta entonces y que lleva el nombre de método analítico-constructivo.

Para Austin, la tarea fundamental a realizar por el científico del Derecho es el análisis y exposición de los principios, nociones y distinciones que son comunes a todos los sistemas jurídicos. Estos principios, se abstraen del Derecho Positivo, es un proceso que va de lo particular a lo general.

El autor, considera que la ciencia jurídica es una especie de filosofía del Derecho Positivo.


El concepto del Derecho en Austin:


Austin es el máximo exponente de la teoría imperativista del Derecho, para el autor, la Ley es una realidad de naturaleza imperativa, o lo que es lo mismo, un mandato general y abstracto dictado por el soberano.Es un mandato porque es un acto de voluntad y el destinatario tiene el deber de cumplirlo, además es general y abstracto, porque no está dirigido a personas concretas, sino a todos.Además para Austin, lo que convierte a una Ley en algo jurídico, es su origen, es decir, el soberano.Austin, clasifica las leyes en atención a su origen y va a distinguir dos tipos de leyes: Las leyes divinas, cuyo origen está en la voluntad de Dios. Y las Leyes humanas, cuyo origen está en la voluntad humana y éstas pueden ser de dos tipos; a) El Derecho Positivo: Se circunscribe al Derecho del Estado, cuyo origen está en el soberano y b) Moralidad Positiva: Se circunscribe al ámbito fuera del Estado y cuyo origen está fuera también de la autoridad estatal.

Derecho legislativo y judicial


Para Austin, los jueces son autoridades subordinadas al poder soberano, el soberano delega en ellos, creando así derecho estatal. La fuente ultima o el origen del derecho judicial o legislativo, es la misma, EL SOBERANO. La diferencia por tanto entre ambos, no está en el origen, sino, en el modo de producción de ese derecho. El derecho legislativo son normas generales y abstractas para regular una infinidad de casos mientras que el derecho judicial, es creado para regular un caso concreto, por lo que este derecho judicial también es un derecho jurídico. No obstante Austin considera que el derecho legislativo es superior, porque el derecho judicial es imperfecto, y esto es así por lo siguiente:

· El conocimiento del derecho judicial es menos accesible que el derecho legislativo.

· Su producción es menos ponderada, la del derecho judicial.

· Tiene eficacia retroactiva frecuente, el derecho judicial.

· El derecho judicial es impreciso e incoherente (dispersión de documentos y dificultad para formular una regla general a partir de un gran cúmulo de decisiones).

· El derecho judicial resulta difícil de comprender su contenido y debe tener el complemento para entenderlo del derecho legislativo.

´´


La defensa de la Codificación:


Austin considera que la codificación es una cuestión de evolución natural de cualquier sistema jurídico. Para éste, el código debe consistir en una reformulación completa de todo el Derecho, eso quiere decir, que el código debe ser un texto coherente y unitario con una estructura desde el punto de vista formal, en la que esté todo el Derecho, aunque desde el punto de vista material esto sea imposible.

La crítica que se puede realizar a esta codificación es la imposibilidad de un código que lo abarque todo, por tanto, los códigos siempre serán incompletos. Además el código es rígido, no flexible, aunque, según el autor, el código desde el punto de vista técnico puede contribuir a eliminar las ambigüedades del Derecho, es decir, la respuesta de Austin a las críticas es: «Es mejor tener un Derecho expresado en términos generales, sistemático, conciso y accesible a todos, que un Derecho disperso, sumido en un cúmulo de particularidades, desmesurado e inaccesible

La ciencia jurídicas alemana del Siglo XIX  Escuela jurídica y jurisprudencia conceptual. La jurisprudencia de conceptos: Puchta, el primer Ihering, Windscheid

La Escuela Histórica Alemana, puede considerarse como una Escuela Positivista, metodológicamente científica, lo que le acercará a la Escuela Analítica anglosajona de Jonh Austin.La ciencia jurídica alemana, se basa en el concepto o noción de sistema, tomado del iusnaturalismo racionalista y en especial de un filósofo que es Hegel. La ciencia jurídica alemana toma como referencia el concepto de sistema con una doble finalidad:

· En primer lugar como medio para garantizar la claridad y veracidad de la materia jurídica.

· Este modo de entender el Derecho es antiguo, pero en Alemania triunfó en una época en la que nacíó la llamada Pandectística que fue una corriente filosófico-jurídica que se centraba en el estudio de las instituciones jurídicas antiguas, concretamente las romanas, como el Digesto o Libro de Pandectas.

Sucedía además que algunas instituciones del Digesto, estaban vigentes en Alemania por lo que su estudio estaba más que justificado. No obstante esta escuela se fue alejando de los postulados historicistas, acercándose a postulados más formalistas.


Vida y obra de Kelsen

                Kelsen (Praga 1881 – Berkley California 1979) Estudia Derecho en Viena, fue uno de los autores de la Constitución Austriaca de 1920 y magistrado de su Tribunal Constitucional hasta el año 1930, además catedrático de la Universidad de Colonia en 1930. Tuvo que huir de Alemania en la segunda Guerra Mundial y se refugió en EEUU, siendo docente en la Universidad de Harvard y Berkeley.

                Obras principales

                – «Teoría general del Estado» 1929

                – «Teoría pura del Derecho » de 1934

                – «Teoría general de las normas» de 1979

                Toda su obra ejerce una notable influencia en la Europa occidental pero también en los países anglosajones, desde Zitelman a Bobbio y anglosajones Hart y Raz. Es uno de los principales teóricos de la democracia del s. XX

2. El ideal de pureza metódica

Kelsen defiende un estudio del derecho exento de elementos extrajurídicos, para Kelsen el estudio del Derecho debe regirse por la pureza metódica o de método. El Derecho en su estudio debe separarse de dos influencias: Por un lado la sociología y la moral.

Kelsen propugna una teoría del Derecho ajena a cualquier ideología política, para Kelsen el Derecho también debe estudiarse separado de cualquier elemento naturalista, es decir separa tajantemente el Derecho del mundo de la naturaleza.


3. Concepto y estructura de la norma jurídica. La norma como juicio hipotético


El derecho en Kelsen pertenece al ámbito del «deber ser» y la naturaleza pertenece al ámbito del «ser». En la naturaleza existen fenómenos con una carácterística principal; la causalidad, mientras que el Derecho está constituido por normas o según Kelsen proposiciones que nos obligan a hacer algo y que nos muestra un nexo o relación entre sucesos. Por ello las normas jurídicas en Kelsen son juicios hipotéticos:
La norma jurídica enuncia que, dado un acontecimiento A (Ilícito) debe seguirle un acontecimiento B (sanción).

                Por todo ello la doctrina de Kelsen es la doctrina de los juicios hipotéticos, estos se identifican con las normas jurídicas, siendo por tanto una norma y su fundamento lo esencial en su teoría del Derecho. Conclusión, toda norma está constituida por un mandato.

                La novedad en Kelsen, radica en que lo ilícito es así porque le es imputada esa ilicitud, lo relevante por tanto no es que una acción esté prohibida por un mandato, si no quién le imputa esa sanción. Por lo tanto el elemento fundamental en Kelsen no es lo ilícito, si no la sanción que le corresponde.

Las consecuencias de esta teoría


En consonancia con su teoría, Kelsen denomina primarias a las normas que enuncian sanciones como consecuencia de un comportamiento determinado, y secundarias aquellas que permiten o prohíben un determinado comportamiento. Del mismo modo los derecho subjetivos deben su existencia a las normas jurídicas que los permiten.

La jerarquía normativa y la norma fundamental


Para Kelsen el deber ser del Derecho se refiere a que al hecho A, es decir un comportamiento, le corresponde una sanción, hecho B. Por lo que el deber ser del Derecho surge de una norma, y esa norma y su cumplimiento surge de otra norma y así sucesivamente. Es la llamada construcción en peldaños o construcción piramidal del ordenamiento jurídico. Empezando por las normas más sencillas y terminando por la Constitución. Como conclusión la validez de toda norma deriva de una norma superior.

5. El orden jurídico:


En coherencia con todo lo anterior, para Kelsen el Derecho es un orden normativo, es decir, un conjunto de normas dispuestas de forma sistemática, con el objetivo de regular coactivamente la conducta humana.

Esta construcción piramidal escalonada del Derecho, tiene tres carácterísticas:

· Unidad: Para Kelsen, las normas que se hallen fuera de esa pirámide escalonada, no existen.

· Jerarquía: Toda norma deriva de otra norma y crea Derecho.

·  Plenitud: El Derecho carece de lagunas. Todo lo no regulado, está permitido.

Derecho y moral:

Kelsen realiza una distinción entre Derecho y moral fundamentada no en el contenido, ni en la conducta humana, ni el carácter psicológico de esa conducta, sino que la distinción estriba en el empleo de la fuerza física, o lo que es lo mismo, la sanción, esa sanción la tiene en monopolio, el Estado, mientras que en la moral no.

Derecho y ciencia jurídica:

Si el orden jurídico es un sistema de normas, la ciencia jurídica es un conjunto de proposiciones acerca de esas normas, si las normas, son producidas por órganos, las proposiciones son una descripción de esas normas. Esta apreciación le sirve a Kelsen para distinguir la ciencia jurídica de la sociología jurídica. La primera describe normas y la segunda describe situaciones de hecho relacionadas con las normas y su aplicación.

Apunte crítico

La teoría pura de Kelsen supone la culminación del positivismo y debe ser medida en su adaptación a la explicación del derecho como algo dinámico, pero también en su adaptación a la tarea que debe perseguir la ciencia jurídica.En primer lugar, el autor, analiza el derecho como algo estático, separando el ser del deber ser de forma radical, en realidad, esta distinción no es tan nítida y el derecho es algo dinámico en permanente cambio, por otro lado, la ciencia jurídica no se limita en la actualidad solo a describir el derecho, no existe en la práctica una distinción tan radical con la sociología jurídica, en realidad toda descripción supone de antemano una valoración previa, por lo que la separación además entre derecho y moral tampoco es válida en la teoría de Kelsen . Por último la crítica definitiva a Kelsen está en la existencia de una norma hipotética fundamental, es decir el de donde parte esa norma, si todas viene de alguna parte.


Concepto y clases de lagunas


Laguna


Cuando se quiere resolver un problema jurídico basándose en la ley y no se encuentra en la misma una solución unívoca y reconocible como tal.No se trata solo de silencios o falta de regulación, en la mayor parte de los casos se produce porque se proporciona más de una respuesta para un determinado caso.

Señalar la existencia de lagunas equivale a cuestionar dos ideas:

  1. La ley no necesita para ser integrada más que el empleo de la lógica por parte del jurista.
  2. La ley puede regular todos los casos de la vida.

Se tratará de mostrar lo contrario: que la ley deja un espacio que el intérprete no puede colmar con la pura lógica, y que no es posible una regulación exhaustiva.

La autointegración del ordenamiento es imposible


Clases de lagunas:

  • Lagunas políticas o ideológicas :


    Se dan cuando el legislador deja sin regular un determinado ámbito o lo regula de manera diversa a como piensa el intérprete.

  • Lagunas técnicas

    Se constatan desde un punto de vista interno al ordenamiento. Pueden ser:
  1. Estáticas: se encuentran en el texto mismo de la ley.
  2. Dinámicas: aparecen al intentar aplicar la ley.

  1. Lagunas Dinámicas


    1º)

    Incógnitas del devenir

Por el desfase entre el momento y circunstancias que presidieron la redacción de la ley y el momento/circunstancias en que debe ser aplicada. Se agudiza en la actualidad. La ley puede quedar, pero la interpretación cambia.2º)

Incógnitas de lo individual

Por el desfase entre la generalidad de la ley y la singularidad del caso al que debe ser aplicada. Los casos no suelen ser objeto de aplicación de una sola norma, sino de varias a la vez.Los casos suelen tener circunstancias que como tales la norma no prevé, y que pueden ser consideradas relevantes por el intérprete.En definitiva, la norma general arroja luz sobre algunos aspectos de un caso particular, pero no necesariamente sobre todos.


Lagunas Estáticas

Se encuentran en el texto de la ley a causa de distintos factores:

1º)

Significado de las palabras

El lenguaje del D es el ordinario con algunos términos técnicos, en el lenguaje ordinario no existe un significado único y exacto para cada términoLa ley no puede fijar el significado de todos los términos que emplea.2º)

Conceptos-válvula (conceptos jdcos indeterminados)

No tienen una formulación absoluta o un contenido exacto. El legislador emplea voluntariamente con el fin de dejar más libertad al intérprete, abriendo la posibilidad de valoraciones sociales o equitativas.

3º)

Reenvío o remisión del legislador a la jurisprudencia

El legislador se abstiene voluntariamente de regular determinadas cuestiones y ese vacío legal lo llena eventualmente la jurisprudencia.Otras veces, el legislador establece principios como guía para orientar al intérprete, pero sin proporcionar normas que resuelvan directamente el problema.4º)

Principio de libre apreciación de la prueba

Questio facti: Consiste en dejar al juez autonomía para que conforme a las reglas de la experiencia determine si un hecho se encuentra probado o no.

El juez no tiene absoluta libertad para determinar el valor de convicción que le merecen las pruebas, ya que ha de exponer las razones sobre las que basa su credibilidad.

5º) Limitaciones del legislador a la hora de imaginar y prever todos los elementos que integran los hechos sociales sobre los que pretende intervenir Este tipo de lagunas aumenta por la complejidad de la sociedad moderna.6º)

Las limitaciones o dificultades del legislador para formular una voluntad adecuada y unívocamente

A veces las normas se formulan de modo demasiado genérico o particular. Lo importante es hallar el punto medio entre ambos extremos.7º)

Las antinomias

Las contradicciones lógicas entre preceptos, impidiendo una solución jurídica unívoca. Se origina porque el conocimiento de todo el cuerpo legislativo que tiene el legislador es imperfecto.

La ley suele dar un criterio de resolución: la prevalencia de la norma posterior, especial, superior, excepcional o más favorable. Otras veces estos criterios no se contienen en la ley misma, y suele acudirse al criterio de la doctrina.

También los principios pueden entrar en colisión, la resolución sería una tarea de ponderación.


El référé legislatif


Ideada en Francia en 1790, consistía en el recurso al legislador en caso de dudas o lagunas: la laguna quedaba colmada por su autor. Fracasó pronto, razones:

-Colapsaba la actividad de jueces y del Parlamento.

-Afectaba a la idea de santidad o prestigio de la ley.

-Fomentaba la irresponsabilidad del juez en casi todos los casos.

La prohibición del non liquet


La obligación de juzgar en todos los casos. Pues, en Roma, el juez podía resolver con un non lique (“no está claro”).Tal prohibición va a hacer surgir la necesidad de buscar soluciones a las lagunas, principalmente dos:

-Aceptar que los jueces pueden y deben interpretar la ley, y darles criterios y normas sobre la interpretación, incluyéndolas en el propio Código.

-Buscar fuentes subsidiarias: los PPGG del derecho.

La introducción de fuentes subsidiarias


Para que la idea de principios sea compatible con el positivismo legalista, debe entenderse que los principios son abstraídos por el juez a partir de la ley en la mayor parte de los casos. Es una fuente que permite superar las lagunas.

Las reglas legislativas sobre interpretación


La ley da directivas al juez sobre lo que hacer en caso de falta de certeza, regula sobre cómo interpretar la ley.Nuevamente estamos ante un caso de ficción, parece que las lagunas las resuelve la propia ley o el juez según la ley, en realidad es falso: incluso admitiendo que tales normas fueran claras y unívocas, no pueden impedir la valoración del juez caso por cas.

10.1 INTERPRETACIONES LÓGICAMENTE POSIBLES E INTERPRETACIONES JURÍDICAMENTE ACEPTABLES

 La tabla del tema anterior pretende explicar cómo desde la lógica hay infinitas interpretaciones. No obstante, no se dan tantas sobre una misma norma ya que la mayoría no son aceptadas, es decir, hay un importante espacio entre las interpretaciones lógicas posibles y las interpretaciones jurídicamente aceptables, las cuáles, son las menos.

La primera causa es el CONTEXTO SOCIAL. Permite admitir ciertas interpretaciones y significados y excluir otros. (ej: CC alemán que estuvo vigente en Japón. En cada territorio sobre una misma norma diferentes interpretaciones). En una sociedad relativamente homogénea sólo una parte de los resultados lógicamente posibles además son jurídicamente aceptables. Pero esto puede cambiar a consecuencia de un cambio en la situación política. La relativa unidad en la interpretación deriva del consenso en un contexto social, lo cual, en el campo del Derecho se genera a través de los jueces, la doctrina y los abogados.

La segunda causa es EL MODO DE OPERAR DEL INTÉRPRETE. Esto es debido a que no opera elaborando todas las posibilidades y posteriormente de todas elige una y porque actúa con flexibilidad.

En conclusión, la unidad del contexto social y las interpretaciones del interprete reducen el número de significados de una norma, es decir, el hecho de que toda norma sea lógicamente susceptible de un número muy alto de significados queda disimulado por la relativa unidad ideológica del contexto social.


10.2.2 EL CARÁCTER NO RIGUROSAMENTE LÓGICO NI “CIERTO” DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA: EXAMEN DE ALGUNOS CASOS

EXAMEN DE UN CASO ESPECIAL: LA INCERTERZA U OSCURIDAD DE LA INTERPRETACIÓN “SEGÚN EL ESPÍRITU.”

El jurista debe presentarse inmerso en el alma del legislador. Esta operación no garantiza resultados verificables, puesto que la “voluntad presunta” no es determinable con certeza.Goethe “en realidad el espíritu de la ley es el espíritu de su señor el intérprete, en el cual se refleja la ley”.

 Se puede llegar a un conocimiento íntimo del sentido de la norma: el problema es que se trata de algo difícilmente probable. Además este tipo de interpretación de algún modo es inevitable e imposible. Inevitable porque sin la teología la vida del Derecho se vuelve impracticable, toda interpretación trata de encontrar el “espíritu” de la ley. Imposible: porque la teología conduce a contraponer norma-fin de la norma, o norma-fin o norma-medio, algo que resulta inquietante:

 Tiene una irreductible vocación sistemática: dado el primer paso más allá de la letra, se inicia un ascenso irresistible a fines superiores hasta llegar a un fin supremo: todo fin en las cosas humanas es a la vez medio de un fin más amplio.

 De esa forma, la interpretación teológica llega siempre a la norma-fin último del Derecho: “actuar para favorecer el bien común”.

EL EXAMEN DE OTRO CASO ESPECIAL: LA INCERTEZA U OSCURIDAD E LA INTERPRETACIÓN “SEGÚN LA REALIDAD SOCIAL”

¿Cómo se sabe con certeza el significado de la ley una vez separada de las intenciones originarias de sus autores y del momento histórico en el que nacíó?

 Dos posibilidades:

-A un legislador racional y moderno (puramente hipotético).

-A una conciencia social (que hay que esclarecer sociológicamente, y que aún así aparecerá muy dividida y difícilmente consultable).

 En la práctica, la única realidad tangible es “el legislador racional tal y como lo concibe el intérprete”. Lo mismo cabe decir de la realidad social.

 Además, la realidad social es una referencia que cabe emplear en términos muy diferentes:

-Para adecuar el Derecho a lo que sucede (“ajustarse a los tiempos”).

-Para reforzar el papel correctivo del Derecho (“poner remedio a esta situación”).


La crisis del positivismo teórico:


En la actualidad se habla de crisis del positivismo jurídico por parte de la doctrina tanto en el plano teórico como en el ideológico. Respecto al plano teórico, existen dos razones que justifican esta crisis:· Crítica a las tesis del positivismo jurídico, en especial a lo referido a la aplicación del derecho y a la plenitud y coherencia del ordenamiento jurídico. · Afecta al plano de los ordenamientos jurídicos del mundo occidental del Siglo XX, se pasa de un Estado de Derecho, a un Estado Constitucional de Derecho.

La crisis del positivismo ideológico:


El positivismo ideológico entra en crisis en gran parte debido a la postura de los jueces alemanes ante las leyes nazis. Desde 1945 comienza a aceptarse la idea de que puede desobedecerse el ordenamiento jurídico, independientemente de que este sea justo o no.De hecho se culpó al positivismo jurídico de ser un factor importante en la llegada de ciertos regíMenes totalitarios (régimen de Hitler o Mussolini), pero en realidad, esta afirmación no es del todo justa, no lo es porque autores como Kelsen, fueron perseguidos por el régimen Nazi y otros autores como Bobbio se han opuesto a estos regíMenes. El positivismo implica una mentalidad de docilidad en la clase jurídica que impidió reaccionar antes una legislación nazi moralmente injusta. El representante o autor que emitíó esta crítica es Gustav Radbruch, este considera que el derecho no es simplemente un conjunto de normas que han de ser obedecidas, sino que es una realidad referida a valores y principios, entre los que destacan la justicia y la seguridad. El autor se pregunta qué pasa cuando hay un conflicto entre justicia y seguridad, la respuesta es que deben aceptarse las normas injustas cuando el valor de la seguridad jurídica está en juego, con una excepción, que la injusticia sea extrema. Sólo en este supuesto podría rechazarse la validez de una norma. Además, después de la segunda Guerra Mundial, algunos positivistas se convirtieron al ius Naturalismo y otros como Radbruch se limitaron a criticarlo sin necesidad de convertirse, en definitiva, el positivismo ideológico entró en una grave crisis.


Las reformulaciones del positivismo: A. Ross, N. Bobbio, H.L.A Hart:


Las reacciones del positivismo es una reformulación del mismo, se cita a tres autores: Bobbio, Hart y Ross.

Los positivistas anteriores a 1945 lo siguieron siendo después de la IIGM pero con matices, este fue el caso de Bobbio, Hart y Ross. Desde 1945 en adelante, el positivismo rechaza dos tesis básicas hasta entonces:

· Tesis de la obediencia: Esta tesis no es válida porque tiene un contenido moral, cuando realmente lo que se persigue es una teoría científica sin ninguna valoración moral.

· Tesis de la plenitud, coherencia y aplicación del Derecho

Es decir, el nuevo positivismo, modifica alguna de sus tesis iniciales pero sigue manteniendo otras, a modo de ejemplo, se mantiene el positivismo como metodología del Derecho, se mantiene también la tesis de las fuentes sociales y la tesis coactiva del derecho, con alguna variación, se mantiene también la tesis legalista, reformulada por el nuevo positivismo.

En definitiva, el nuevo positivismo, se desprende de lo que no le interesa y se aceptan algunas críticas, pero mantienen lo esencial de su teoría jurídica.

Sobre la supuesta independencia entre el método, la teoría y el elemento ideológico en el positivismo jurídico:


Para Pedro Serna, no es tan fácil eliminar el elemento ideológico en el positivismo jurídico, es decir, no es posible aislar la tesis de la obediencia y rechazarla de plano, para este autor existe una clara conexión entre la tesis de la obediencia y la tesis coactiva o de las fuentes sociales. Por tanto se puede afirmar que el nuevo derecho positivista, contiene un innegable elemento ideológico, también considera el autor, que la metodología positivista contiene elementos ideológicos.Para el autor, es más coherente el positivismo de Ross, se trata de un positivismo que acepta el principio científico de la realidad social sobre la que se desarrolla el derecho, es decir, el derecho es un mandato, pero es un mandato que tiene elementos de carácter moral, por lo que la relación entre ideología y la teoría es manifiesta.