El Contrato de Comisión Mercantil y el Descuento

El Contrato de Comisión Mercantil

1. Concepto

La comisión es un típico contrato de colaboración, que pertenece a los contratos de gestión. Se trata de contratos cuyo objeto consiste en la promoción y/o estipulación de negocios jurídicos en interés de otros.
La comisión se define como un mandato de naturaleza mercantil, que adquiere esta consideración por 2 elementos:

Un elemento subjetivo, a cuyo tenor el comitente o el comisionista han de ser empresarios.
Un elemento objetivo, por el que se reputa mercantil el mandato cuando tenga carácter empresarial el negocio de ejecución o gestión objeto del contrato.

En definitiva, el contrato de comisión mercantil es un típico contrato de colaboración entre dos comerciantes, o entre un comerciante y otra persona, por el que una de las partes (comisionista) se obliga a realizar, por encargo y cuenta de la otra (comitente) una o varias operaciones mercantiles a cambio de una comisión pactada previamente.

2. Formas de Actuación del Comisionista

El comisionista actúa, por cuenta del comitente, pero puede desempeñar la comisión contratando en nombre propio o en el de su comitente.

En nombre propio: existe una representación voluntaria directa.
En nombre del comitente: deberá manifestarlo al contratar e identificar al comitente. En tal caso, el contrato de comisión producirá su efecto entre el comitente y la persona que contratare con el comisionista, quedando estos directamente vinculados con el primero. Cuando el comisionista contrate en nombre propio, no tendrá necesidad de declarar quién es el comitente, y quedará obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare.

3. Perfección del Contrato

La comisión es un contrato consensual que se perfecciona con el simple consentimiento. La aceptación puede ser expresa o tácita, y se presume dada cuando el comisionista ejecute alguna gestión relativa al encargo. Aunque por lo general ninguna persona está obligada a contestar las propuestas de contrato, el comisionista tiene la obligación legal de comunicar al comitente por el medio más rápido posible la no aceptación del encargo, así como la de custodiar con la debida diligencia los efectos que el comitente le hubiera remitido, debiendo, en su caso, depositarlos judicialmente. Se trata de una obligación legal. Su incumplimiento genera la obligación de indemnizar al comitente los daños y perjuicios que en su razón se hubieran generado.

4. Contenido

4.1. Obligaciones del Comisionista

→ La ejecución de la comisión: La primera obligación esencial del comisionista es la de ejecutar la comisión con sujeción a las instrucciones del comitente, y con diligencia y lealtad; el que no cumpla sin causa legal será responsable de los daños que sobrevengan. A no ser que no haya recibido la provisión de fondos, que entonces sí puede suspender la ejecución. El comisionista debe sujetarse a las instrucciones del comitente, dos tipos de comisión:

Imperativa: no podrá actuar en ningún caso en contra de una disposición expresa del comitente. Por lo que si actúa conforme a estas no se le derivará ninguna responsabilidad.
Facultativa: el comisionista está autorizado para actuar a su arbitrio, empleando las diligencias debidas de un comerciante de ese sector.

→ El deber de diligencia: Que el comisionista está obligado a actuar diligentemente, por lo que defenderá con diligencia los intereses del comitente, cuidando del negocio como si fuese propio (255 CCO).

→ El deber de lealtad: El comisionista está obligado también por un deber de lealtad. Este deber tiene 2 formulaciones que se complementan entre sí.

Impone la obligación de orientar la gestión hacia la promoción del interés del comitente.
Impone la obligación de perseguir este con preferencia a otros. Este deber le prohíbe obtener ventajas propias a costa del sacrificio del comitente.

→ El deber de realizar personalmente la gestión. La subcomisión: El comisionista no puede delegar en otros la comisión, salvo autorización del comitente, ya que el contrato de comisión se realiza en razón de la confianza en las cualidades personales del comisionista. La designación de sustituto se tiene que diferenciar del contrato de subcomisión (que implica la existencia de un 2º contrato de comisión entre el comisionista y un segundo comisionista).

→ El deber de informar. La rendición de cuentas: El hecho de gestionar intereses ajenos, es donde se fundamentan los deberes del comisionista de informar al comitente y de rendirle cuentas. El comisionista ha de informar frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación, informándole de los contratos que hubiere celebrado y está obligado asimismo a rendir cuentas de su gestión.

4.2. La Responsabilidad del Comisionista

El comisionista ha de conservar las mercancías y efectos en el estado en que se le entregaron, respondiendo de su destrucción o deterioro. Su responsabilidad sólo cesa en caso de fortuito o fuerza mayor.
Serán de cuenta del comisionista los riesgos del dinero que tenga en su poder por razón de la comisión.
Si el comisionista percibe sobre una venta además de la comisión ordinaria, una comisión de garantía, se obliga a cumplir la prestación del tercero ante el incumplimiento de este.

4.3. Obligaciones del Comitente

→ La provisión de fondos: El comitente ha de aceptar todas las consecuencias de la comisión, que no debe tener consecuencias gravosas para el comisionista. La primera obligación del comitente es proveer al comisionista de las sumas necesarias para el desempeño de la comisión, es decir, darle una provisión de fondos.

→ El abono de los gastos y daños: El comitente debe satisfacer, al contado, al comisionista el importe de todos sus gastos y desembolsos. Esta obligación comprende el pago por el comitente del interés legal desde el día en que se realizó el desembolso hasta su total reintegro. Igualmente debe indemnizar al comisionista de todos los daños y perjuicios que el cumplimiento de la comisión le haya causado no concurriendo negligencia de su parte.

→ El abono de la comisión: Es la obligación fundamental del comitente. La retribución constituye la remuneración al comisionista, por el trabajo de gestión y por la responsabilidad que la gestión conlleva. La comisión mercantil es retribuida, salvo pacto en contrario. Generalmente se pacta en el contrato, pudiendo tener variadas modalidades, por ej., un % sobre el precio de compra o venta o la diferencia que se consiga, etc. En defecto de pacto se fijará con arreglo a los usos y la práctica mercantil. Como regla general, se devenga sólo en el momento de la ejecución efectiva del negocio de realización (TS). Como excepción, dado el riesgo asumido por el comisionista, en la comisión de garantía no se aplica esta regla. El cumplimiento de la obligación de rendición de cuentas constituye presupuesto necesario de su exigibilidad.

4.4. Los Derechos de Retención y Preferencia

Se atribuye al comisionista un privilegio especial, en orden al cobro del importe de la comisión correspondiente y el reembolso de los gastos sufridos, compuesto por 2 elementos:

Derecho de retención de la posesión de los efectos que recibió.
Derecho de preferencia en el cobro, respecto al resto de proveedores.

5. Extinción del Contrato

Además de por las causas generales de extinción de los contratos (cumplimiento del término, realización del negocio objeto de la comisión…), la comisión se extingue por 2 causas específicas:

Por revocación del comitente: sin necesidad de justificar causa alguna.
Por fallecimiento o inhabilitación del comisionista: Por el contrario, no se produce la extinción automática del contrato por razón de la muerte o inhabilitación del comitente. Esto tiene su explicación en la seguridad jurídica y la protección de terceros (aunque tanto sus herederos, como sus representantes, pueden revocar la comisión).

El Descuento

5.1. Concepto y Función Económica

Aquel contrato en virtud del cual la entidad de crédito descontante se obliga a anticipar en dinero a su cliente (descontatario) el importe de un crédito pecuniario no vencido que este tiene contra un tercero, a cambio de la detracción de un interés o porcentaje y eventuales comisiones, y de la enajenación al banco del crédito mismo pro solvendo, asumiendo el descontatario la obligación subsidiaria de restitución.
Su función económica es esencialmente crediticia, pero también persigue la obtención de liquidez, tanto para el cliente como para el banco.

El cliente pretende la realización anticipada del crédito que tiene frente al tercero, esto es, quiere recibir del banco un anticipo de dinero antes de que venza el crédito que tiene frente al tercero, intercambiando así un activo financiero por uno monetario, al tiempo que se libra de los inconvenientes derivados de la gestión de cobro de sus créditos.

El banco, por su parte, se propone la concesión de crédito al cliente, operación que lleva a cabo anticipándole el importe del crédito de vencimiento posterior, cuyos intereses son cobrados por anticipado, y de la que se rembolsa mediante el cobro del crédito cedido. Pero a través de él consigue liquidez, ya que los créditos descontados suelen tener un vencimiento inferior a tres meses, lo que permite invertir los fondos recibidos de sus clientes bajo la forma de depósitos a la vista, movilizar rápidamente el crédito y recuperar las cantidades anticipadas si verifica en sentido pasivo la misma operación mediante el redescuento en el Banco de España.

5.2. Naturaleza y Distinción de Contratos Afines

A. Descuento y Endoso Cambiario

El descuento cambiario, que tiene por objeto los créditos incorporados en letras de cambio y pagarés, ha sido tradicionalmente el tipo más importante de descuento.
El endoso cambiario constituye un medio para efectuar el descuento puesto que, a través de él, la entidad descontante adquiere los derechos y acciones cambiarias que resultan del título. Pero esa circunstancia no afecta a los derechos que ya tiene como descontante.

B. Descuento y Cesión de Créditos

El descuento no se identifica con la cesión de créditos. Esta expresa sólo un conjunto de consecuencias comunes a cualquier negocio jurídico que tenga por objeto la transmisión plena de un crédito, pero sus efectos vienen determinados por el negocio causal subyacente, que, en el caso, es el descuento.
En concreto, el cliente descontatario tiene una obligación esencial de restitución si el tercero no paga, que no debe confundirse con la garantía de la solvencia del deudor que puede asumir quien cede un crédito, pues su origen, naturaleza, estructura y contenido son completamente diversos del sistema de responsabilidad por el mal fin del crédito que genera el descuento.
Adicionalmente, aun habiéndose pactado esa responsabilidad, los efectos del convenio están doblemente limitados. En cuanto a su contenido, por el precio efectivamente recibido por el cedente. Respecto a su duración por el plazo de un año. Sin embargo, en el descuento la responsabilidad del cliente en caso de impago por su deudor, se extiende a la obligación de devolver, no el dinero efectivamente recibido por él del Banco, sino el valor total del crédito, que consiste en la suma entregada más los intereses y comisiones detraídos. Por otra parte en lo relativo a la exigibilidad, mientras que la cláusula de garantía de la cesión requiere una previa excusión de los bienes del deudor cedido, para que el banco descontante pueda dirigirse contra el descontatario basta con la simple negativa al pago inmediato por parte del tercero deudor.

C. Descuento y Compraventa

El descuento tampoco se identifica con el típico negocio subyacente de la cesión de créditos, que es la compraventa de estos, pues, aunque en ambos se produce una transmisión del crédito a la entidad, en el descuento esta es meramente instrumental de la finalidad verdaderamente perseguida que es la obtención de financiación.

D. Descuento y Préstamo o Apertura de Crédito

A pesar de que con el descuento se pretenda obtener financiación, el contrato no es equiparable al préstamo, ni a la apertura de crédito, ya que su contenido difiere del de ambos contratos.
Habrá apertura de crédito cuando el banco esté obligado a atender las solicitudes de negociación que le dirige un cliente, sin que pueda negarse, en principio, a recibir ningún crédito o efecto que este le quiera remitir. El motivo reside en que, con la apertura, el banco se obliga a crear una disponibilidad a favor del acreditado para que este último pueda disponer del crédito, si lo estima conveniente.

(D) Esta sujeción de la entidad a los requerimientos de disponibilidad del acreditado se basa en que el contrato se concertó en la confianza depositada en su solvencia y en que, a cambio de dicha disponibilidad, el banco tiene derecho a percibir una comisión.
Por el contrario, en el descuento no le corresponde esa comisión y, además de crédito, su objeto es proporcionar liquidez al banco. Pues bien, considerando que uno de los elementos que determinan la existencia de liquidez es la seguridad de disponer de dos patrimonios solventes de ejecución y, otro, es la posibilidad de movilidad por el recurso al redescuento, es obligado concluir que el descuento no se produce solo en atención a las condiciones de solvencia del cliente, sino también del propio crédito descontado. Por eso el Banco puede rechazar los créditos y efectos que no le parezcan suficientemente seguros.

5.3. Contenido

Obligaciones del Descontatario

Transmitir, de forma plena, al banco el crédito contra el tercero, de modo que aquel adquiere la titularidad del crédito, convirtiéndose en nuevo acreedor del tercero. Se trata de una transmisión para pago (pro solvendo), no en pago, de forma que el cliente no quedará libre hasta que el tercero deudor pague válidamente. Entretanto permanece obligado a devolver al banco la suma recibida y, además, los gastos si aquel no cumple. Se dice por eso que la transmisión se hace salvo buen fin. El banco no se obliga a actuar contra el tercero deudor. Puede hacerlo, pero en la medida en que el descontatario responde sin necesidad de proceder a la excusión del crédito descontado, el banco se halla facultado para dirigirse directamente contra el descontatario, que deberá restituir la suma anticipada más los gastos, sólo con que aquel le entregue, a cambio, el crédito correctamente conservado.
Abonar un interés retributivo, que se percibe mediante la detracción anticipada, deducida del nominal de los créditos descontados. Es lo que se denomina descuento, que es la contraprestación debida al banco por la disponibilidad de un capital ajeno y por el aplazamiento que existe en el descuento como en cualquier otro contrato de crédito. Su tipo está fijado oficialmente.

Obligaciones del Descontante

Efectuar el anticipo del dinero. Puede hacerlo en efectivo o, lo que es frecuente, mediante un abono en la cuenta del cliente. Se admite su sustitución por otros medios, tales como letras o pagarés, siempre que proporcionen un grado mayor de liquidez que la del crédito descontado.
La entrega ha de realizarse inmediatamente. El retraso puede ser considerado no como una simple mora debitoris, sino como incumplimiento de un término esencial. Asimismo, como obligación negativa propia de todos los contratos de crédito, el banco asume la de no reclamar el anticipo antes del plazo establecido.
El banco debe intentar cobrar el crédito descontado cuando venza, llevando a cabo todos los actos tendentes a que el mismo no prescriba, ni quede perjudicado. Si no desarrolla la diligencia debida en el cobro y conservación del crédito, y el cliente pierde el derecho que hubiera tenido, si hubiera sido el titular del crédito, queda este liberado de toda obligación de restituir al enervarse el efecto de la cláusula salvo buen fin.

5.4. El Redescuento

Supone un segundo descuento de un mismo crédito, de modo que su estructura y naturaleza no difiere del descuento. El Banco descontante puede movilizar los créditos que ha concedido mediante el descuento acudiendo al Banco de España a descontar en él los que él descontó a sus clientes.
La finalidad principal de la operación consiste en preservar la liquidez de los bancos privados regulando el mercado monetario en general. Por otra parte, la tasa de redescuento es menor que la de descuento, dado el inferior riesgo que asume el banco descontante.