Devolucion indemnizacion despido

) DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSAS OBJETIVAS (arts. 52 y 53 ET) Aunque en los citados artículos no se menciona el término despido sino el de extinción, nos encontramos ante un auténtico despido, ya que se trata de la extinción de la relación laboral por decisión unilateral del empresario por unas determinadas causas y con independencia de la voluntad del trabajador.
En el despido por causas objetivas, despido objetivo, o despido por necesidades de la empresa, no se produce ningún incumplimiento culpable del trabajador y si embargo, puede romperse el vínculo contractual por decisión del empresario en base a que se produce una excesiva onerosidad (resulta gravoso) para el empresario el mantener determinados contratos laborales. De esta forma se permite al empresario desprenderse de aquellos trabajadores que no le resultan útiles o eficaces en el trabajo, o con la finalidad de lograr una mayor competitividad, rentabilidad o productividad de la empresa. Estamos ante un despido que se produce por necesidades de la empresa. Ahora bien, la ausencia de incumplimiento alguno por parte del trabajador justifica un régimen de extinción más riguroso en lo que respecta a los requisitos formales que el exigido para el despido disciplinario, al existir un plazo de preaviso y el establecimiento en todos los supuestos de una indemnización para el trabajador despedido, ya que el despido objetivo es siempre indemnizado (20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año con un máximo de 12 mensualidades).

1. Ineptitud del trabajador

2. Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo

3. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

4. Faltas de asistencia al trabajo aún justificadas pero intermitentes (absentismo laboral)

5. Insuficiencia de consignación presupuestaria para el mantenimiento del contrato de que se trate11

Causas que permiten el despido objetivo

1.
Despido por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa (art.
52 a) ET. El precepto no define que se entiende por ineptitud, por ello la jurisprudencia ha concretado que se trata de una inhabilidad, una falta de capacidad, de aptitud, preparación, suficiencia o idoneidad para desarrollar de manera útil y provechosa la prestación de trabajo, tal ineptitud, lo es, a juicio del empresario.

No cabe su alegación tras el periodo de prueba, ya que la ineptitud existente durante del periodo de prueba habilita al empresario para extinguir libremente la relación laboral, sin alegar causa y sin obligación de indemnizar, si no consideraba al trabajador adecuado. La ineptitud debe ser sobrevenida tras el periodo de prueba, por ejemplo, sería sobrevenida cuando por enfermedad o

Accidente del trabajador se han mermado sus facultades iniciales, o cuando el trabajador pierde su cualificación (cuando se le retira a un chofer o a un transportista el permiso de conducción). Hay que recordar que el empresario no podrá basarse en esta causa de despido cuando haya hecho uso de la facultad prevista en el art. 39 ET de movilidad funcional y si lo hiciera el despido sería calificado como improcedente.
2. Despido por la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo (art. 52 b) ET, siempre que esas modificaciones sean razonables. Antes de proceder a despedir al trabajador, el empresario, deberá ofrecerle un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas que se considerará tiempo de trabajo efectivo y el trabajador seguirá cobrando el salario medio que venía percibiendo. Si el trabajador no se adapta el empresario podrá extinguir el contrato por esta causa de extinción pero la extinción no podrá llevarse a cabo hasta que hayan transcurrido, como mínimo, 2 meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación. Tampoco en este caso el empresario podrá basarse en esta causa de despido cuando haya hecho uso de la facultad prevista en el art. 39 ET de movilidad funcional y si lo hiciera el despido sería calificado como improcedente.
3. Por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 52 c) ET En la reforma operada por la Ley 3/2012, se introduce como novedad la DA 20ª ET, según la cual cabe la aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público (lo veremos al final del tema). El empresario puede despedir por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y estaremos ante un despido objetivo, cuando se despida a uno o varios trabajadores, pero sin alcanzar determinados umbrales, ya que de hacerlo, estaremos ante un despido colectivo y deberá seguirse el procedimiento previsto en el art. 51 ET de despido colectivo (que se estudiará después). Las causas por las que se faculta al empresario para extinguir el contrato por circunstancias objetivas en el art. 52 c) ET son las mismas que se contemplan para el despido colectivo, previsto en el art. 51 ET, pero el número de trabajadores despedido es menor, y los procedimientos establecidos para llevar a cabo válidamente ambos despidos son distintos, mucho más complejo el que se establece para el despido colectivo (expediente de regulación de empleo, ERE) que el señalado para el despido por causas objetivas.

Se seguirá el procedimiento de despido colectivo cuando afecte a la totalidad de la plantilla en empresas de más de 5 trabajadores, cuando cese totalmente la actividad empresarial, o cuando sin cesar la actividad empresarial, en un periodo de 90 días, la extinción de contratos de trabajo afecte al menos a:

10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores.

El 10 % del número de trabajadores en aquellas que ocupen entre 1oo y 300 trabajedores.

Ø 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o más trabajadores .

Por tanto, de no superarse dichos umbrales se estaría ante un despido individual o individual-plural por causas objetivas del art. 52 y de superarse dichos umbrales estaríamos ante un despido colectivo del art. 51. Esta distinción es importante porque si el empresario no hubiera seguido el procedimiento de regulación de empleo del art. 51 establecido para el despido colectivo, cuando hubiera debido hacerlo, los despidos se considerarán en fraude de ley, lo que apareja la calificación de dicho despido como nulo. La Ley 3/2012 ha redefinido las causas que permiten extinguir contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas y las ha hecho comunes para el despido objetivo y para el despido colectivo, por lo que lo que aquí señalamos resulta de aplicación para ambos despidos. Se entiende que concurren:

Causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. Se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior

Causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

Causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

Causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa.

4. Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, pero intermitentes (art. 52 d). Esta causa de despido trata de impedir el “absentismo laboral”, dada la excesiva onerosidad que provoca en el empresario y la ruptura del equilibrio contractual entre empresario y trabajador, y en estos casos el empresario va a despedir al trabajador o trabajadores que más se ausenten del trabajo. Se entiende por faltas de asistencia justificadas (no de puntualidad) aquellas en que se acredita el motivo de la falta de asistencia y por intermitentes que son de corta duración pero reiteradas en un determinado plazo de tiempo. El porcentaje de faltas que debe producirse para poder despedir por esta causa, habrá de computarse dentro de un periodo de referencia de 12 meses y deberá alcanzar o superar:

o El 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos

o O el 25% de las jornadas hábiles en 4 meses discontinuos

o Siempre que el total de las faltas de asistencia alcance el 5% en los 12 meses anteriores

No pueden computarse en dichos porcentajes algunas ausencias justificadas, por tanto, no podrá incluirse en el cómputo de los porcentajes señalados las faltas de asistencia que se deban a:

Licencias y vacaciones

Ejercicio de la huelga legal

Ejercicio de la representación legal de los trabajadores

Maternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia y enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia

Paternidad

Las motivadas por la situación física o psicológica derivada de la situación de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o por los servicios de salud, según proceda

Tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave

De las incapacidades por enfermedad o accidente (IT), no se computan cuando lo sean por enfermedad o accidente laboral. Cuando lo sean por enfermedad o accidente común, tampoco computan cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos. Si computarían por tanto las incapacidades por enfermedad o accidente común con bajas de menos de 20 días de duración. Lo que se trata de evitar, en este caso, son situaciones de falta de asistencia al trabajo con baja médica -tales como enfriamientos, cólicos, malestar…- de pocos días de ausencia al trabajo pero de forma reiterada.

5. Por insuficiencia de consignación presupuestaria para el mantenimiento del contrato (art. 52 e) ET12

12 Con anterioridad a la reforma de la Ley 3/2012 esta causa se aplicaba también a las Administraciones Públicas

Según el ET, en el caso de contratos por tiempo indefinido, concertados por entidades sin ánimo de lucro, para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, podrá extinguirse el contrato (o los contratos), por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el art. 51.1 ET se deberá seguir el procedimiento de despido colectivo. Es decir, se articula igual que en el caso de despido por causas objetivas por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que de superarse los umbrales que prevé el ET, habrá de seguirse el procedimiento colectivo.

 Requisitos de forma del despido por causas objetivas (art. 53 ET)

Requisitos formales

1. Carta de despido

2. Puesta a disposición de la indemnización

3. Preaviso

1. Se exige comunicación escrita al trabajador expresando la causa. Carta de despido en la que consten la causa que lo motiva y la fecha a partir de la cual se extingue el contrato. Resultan de aplicación los mismos requisitos de la notificación que hemos visto para el despido disciplinario.

2. Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la carta de despido, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año con un máximo de 12 mensualidades13. Sólo en el supuesto de despido por causas económicas, técnicas organizativas o de producción cuando el empresario alegue causas económicas, si como consecuencia de tal situación, el empresario no pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización en el momento de la entrega de la carta de despido, podrá dejar de hacerlo en ese momento, haciéndolo constar en la comunicación escrita. Lo que significa que no hará la entrega junto con la carta de despido de la indemnización, pero deberá hacerlo una vez se extinga el contrato de forma efectiva lo que sucederá una vez finalice el preaviso, si el trabajador no recurre judicialmente, o cuando finalice la demanda, si es que recurre.

13 Tener en cuenta la modificación operada por la LO de Igualdad según la cual si el trabajador estuviera disfrutando de una reducción de jornada por hospitalización de hijo prematuro, cuidado del menor, ser víctima de violencia de género, o se estuviese disfrutando de los permisos por maternidad o paternidad a tiempo parcial, el cálculo de la indemnización deberá realizarse sobre el salario que hubiera correspondido percibir al trabajador de no haber solicitado la reducción.

Según el art. 33.8 ET, extinguido el contrato por despido colectivo, fuerza mayor o por causas objetivas, de la indemnización que debe abonar el empresario (20 días/ año de servicio… máximo de 12 mensualidades) el FOGASA (Fondo de Garantía Salarial), abonará 8 días de salario siempre que el contrato sea indefinido y haya tenido una duración superior al año y la empresa tenga menos de 25 trabajadores. Si bien el FOGASA no abonará cantidad alguna si es despido es declarado improcedente (esta última previsión se introduce en la reforma de 2012).

Ahora bien según la modificación operada por la disposición final.5ª de la Ley 22/2013, de presupuestos generales del Estado para 2014, BOE 26-12-13, se modifica el art.33.8 ET y desde el 1-1-2014 y con vigencia indefinida, deja el FOGASA de ser responsable directo de esta parte de la indemnización, por lo que todo el importe de la indemnización vuelve a corresponder al empresario. 3. También hay que tener en cuenta que, en este caso, existe la obligación de dar al trabajador un plazo de preaviso de 15 días, computado desde la entrega de la carta al trabajador hasta la extinción del contrato. Durante este plazo el trabajador tendrá derecho, sin pérdida de su retribución a una licencia de 6 horas semanales con el fin de buscar empleo. El trabajador puede impugnar el despido vía judicial, como si se tratara de un despido disciplinario, en el plazo de 20 días, y puede hacerlo desde la entrega de la carta de despido, o desde que se extingue el contrato tras el preaviso, si bien el cómputo del plazo de 20 días comienza a contar desde que se extingue el contrato tras el preaviso. Y al igual que en el despido disciplinario -de forma obligatoria- debe realizarse la fase de conciliación previa al proceso judicial, que evita el proceso si se llega a un acuerdo entre las partes.

Despido por circunstancias objetivas PROCEDENTE

El Juez declara haber relación entre la causa y el despido y se han cumplido los requisitos de forma. Los efectos de tal declaración tienen por efecto que, el trabajador consolida la indemnización percibida (20 días/ año de servicio… máximo de 12 mensualidades), teniendo derecho al pago de salarios por el plazo de preaviso si éste se hubiera incumplido. El trabajador estará en situación legal de desempleo por causa a él no imputable teniendo derecho a las prestaciones de desempleo en función del tiempo que haya cotizado.

Despido por circunstancias objetivas IMPROCEDENTE

Cuando no se acredite la causa alegada, bien porque no exista causa, la causa alegada sea indiferente para la mejor viabilidad de la empresa o se utilice una de las causas como excusa para despedir, o se incumplan los requisitos de forma.

Conforme a la modificación operada por la Ley 35/2010, también se considerará improcedente el despido cuando no se cumplan los requisitos formales (anteriormente dicho incumplimiento provocaba la nulidad del despido), ya hemos señalado que tales requisitos de forma son: carta de despido, preaviso de 15 días e indemnización, ahora bien, ante algunos defectos de forma no se producirá la calificación del despido como improcedente, esto sucederá ante:

Ø La falta de preaviso o plazo distinto de preaviso o la falta de permiso de 6 horas semanales para buscar empleo, en estos casos el despido será procedente pero el empresario deberá abonar al trabajador los días dejados de preavisar.

Ø Por haber existido un error excusable en el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador, aunque se deberá abonar la indemnización en la cuantía correcta.

Ø En el supuesto de amortización por causas económicas cuando el empresario señaló en la carta de despido la imposibilidad de poner a disposición del trabajador junto a la carta de despido la indemnización. Aunque ahora deberá hacer su entrega al trabajador.

Ante la calificación judicial del despido como improcedente, el empresario en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia deberá optar entre, readmitir al trabajador o extinguir el contrato de trabajo pero indemnizando al trabajador, pues de no ejercitar su derecho, se entiende que opta por la readmisión. Así pues, si opta por:

– Readmitir al trabajador, el trabajador deberá devolver la indemnización percibida (20 días/ año de servicio… máximo de 12 mensualidades), y el empresario deberá abonarle los salarios de tramitación.

– Indemnizarle con igual indemnización que la prevista para el despido disciplinario improcedente: 33 días de salario por año de servicio… con un máximo de 24 mensualidades (debiendo aplicarse la regla ya señalada, hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días/año… con el máximo de 42 mensualidades, y a partir del 12 de febrero de 2012, a 33 días/año, sin que la indemnización resultante pueda ser superior a 720 días de salario, y en ningún caso puedan superarse las 42 mensualidades). No obstante, como el trabajador ya ha recibido la indemnización del despido por causas objetivas -20 días/ año de servicio… máximo de 12 mensualidades-, el empresario sólo le debe la diferencia. No hay derecho a percibir los salarios de tramitación.

– En el caso de que el trabajador despedido fuera representante de los trabajadores a él le correspondería la opción entre ser readmitido o percibir la indemnización y tanto si opta por una como por otra opción se le deben abonar los salarios de tramitación.

Despido por circunstancias objetivas NULO

Se declarará el despido nulo en los mismos casos y en los mismos términos ya señalados para el despido disciplinario nulo –discriminatorio, vulnerador de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador, o en aquellos supuestos, que se producen en un momento en el que el trabajador debe ser protegido en su vida familiar-, por lo que nos remitimos a dicho epígrafe, y además podrá ser declarado nulo, cuando se produzca en fraude de ley, lo que sucederá cuando se superan los umbrales del despido por causas objetivas (art. 52 c ET) y no se hubiera seguido el procedimiento de regulación de empleo del art. 51 establecido para el despido colectivo.

En este caso el trabajador deberá ser readmitido en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones con abono de los salarios dejados de percibir y si hubiera percibido la indemnización (20 días/ año de servicio… máximo de 12 mensualidades) deberá devolverla.

Resumen de los efectos de la calificación judicial del despido objetivo

La calificación por el Juez de lo social de la nulidad, procedencia o improcedencia del despido por causas objetivas, producirá iguales efectos que para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones: a) En caso de procedencia, el trabajador percibirá o consolidará la indemnización prevista en el 53.1 b) ET (20 días/año… máx. 12 mensualidades), teniendo derecho al pago de salarios por el plazo de preaviso si éste se hubiera incumplido. Se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable. b) En caso de improcedencia, si el empresario readmite, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización si la hubiera percibido y el empresario deberá abonarle los salarios de tramitación. En caso de no ser readmitido el empresario deberá indemnizar al trabajador (33 días/año… máx. 24 mensualidades aplicándose la regla transitoria establecida, según la cual hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días/año… y a partir del 12 de febrero de 2012 a 33 días/año…, sin que la indemnización resultante pueda ser superior a 720 días de salario, y en ningún caso puedan superarse las 42 mensualidades), pero se deducirá de ésta el importe de la indemnización ya recibida. Se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable. c) En caso de nulidad el trabajador deberá ser readmitido en su mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones con abono de los salarios dejados de percibir (no se llaman aquí salarios de tramitación) y si hubiera percibido la indemnización (20 días/año… máx. 12 mensualidades), deberá reintegrarla.

c) DESPIDO COLECTIVO (art. 51 ET y RD 1483/2012 de 29 de octubre)
El despido colectivo es un despido por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que por superar determinados umbrales numéricos, el ET exige un procedimiento específico, llamado, expediente de regulación de empleo (ERE). Es por tanto otra de las vías previstas en el ET para que el empresario, extinga la relación de trabajo, por las mismas causas por las que se permitía el despido por circunstancias objetivas del art. 52 c) pero cuya extinción afecta a todos los trabajadores de una empresa de más de 5 trabajadores o a un numero significativo de ellos, dentro de un periodo de referencia de 90 días, según se ha visto en el despido objetivo.

Ya señalamos en el despido por causas objetivas del art. 52 c), que la Ley hace comunes las causas para el despido por causas objetivas y para el despido colectivo, diferenciándose ambos despidos, por el número de trabajadores afectados por la extinción y por los procedimientos exigidos en uno u otro despido. Por tanto nos remitimos a lo ya dicho, en lo que respecta a los umbrales numéricos para considerar un despido como colectivo como a la acreditación de las causas y la finalidad perseguida con los despidos. Volvemos a insistir ahora en que si el empresario no hubiera seguido el procedimiento de regulación de empleo del art. 51 establecido para el despido colectivo, cuando hubiera debido hacerlo, el despido se considerará en fraude de ley, lo que apareja la calificación del despido como nulo. Con anterioridad a la reforma del 2012 el despido colectivo, aún partiendo de la voluntad unilateral de empresario, necesitaba inexcusablemente del concurso de la Autoridad Laboral para que surtiera efectos y por ello la facultad de rescisión empresarial de la relación de trabajo quedaba condicionada al cumplimiento de determinados trámites formales y a la autorización administrativa previa. Tras la Reforma de 2012 ya no se exige la autorización de la Autoridad Laboral, aunque sí su notificación.

Procedimiento o Expediente de Regulación de Empleo (ERE)

El despido debe ir precedido de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores (serán las secciones sindicales que tengan mayoría en la representación unitaria, si así lo acuerdan y si no hay representación se podrá atribuir a la comisión prevista en el 41.4 ET) no superior a 30 días naturales, o de 15 días en los casos de empresas con menos de 50 trabajadores. En cualquier momento de la negociación el empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de negociación y arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa.
La consulta deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos14 y de atenuar sus consecuencias15 mediante medidas sociales de acompañamiento (recolocaciones, formación…). Cuando se despida a más de 50 trabajadores, hay que ofrecer un plan de recolocación externa16.
La comunicación de la apertura del periodo de consultas la realizará el empresario por escrito a los representantes de los trabajadores con copia a la Autoridad Laboral. En dicho escrito se consignarán:

o Las causas (económicas, técnicas, organizativas o de producción).

o Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados.

14 La recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa o en otra del grupo de empresas de la que forme parte. La movilidad funcional de los trabajadores. La movilidad geográfica de los trabajadores. Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. Inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable. Acciones de formación o reciclaje profesional de los trabajadores que puedan contribuir a la continuidad del proyecto empresarial. Cualquier otra medida organizativa, técnica o de producción dirigida a reducir el número de trabajadores afectados. 15 El derecho de reingreso preferente en las vacantes del mismo o similar grupo profesional que se produzcan en la empresa dentro del plazo que se estipule. La recolocación externa de los trabajadores a través de empresas de recolocación autorizadas. Acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad de los trabajadores. Promoción del empleo por cuenta propia como autónomos o en empresas de economía social, siempre que no persiga la continuidad de la prestación laboral de los trabajadores afectados hacia la misma empresa mediante contratos que tengan por fin la elusión en fraude de ley de las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo. Medidas compensatorias de los gastos derivados de la movilidad geográfica. Medidas compensatorias de las diferencias salariales con un nuevo empleo.

16

Dicho plan diseñado para un periodo mínimo de 6 meses, deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo. El coste de la elaboración e implantación de dicho plan no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores.

Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

o Periodo previsto para la realización de los despidos.

o Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados.

o Deberá acompañarse una memoria explicativa y toda la información necesaria para acreditar las causas alegadas así como la documentación contable y fiscal y los informes técnicos necesarios (el RD 1483/2012 que aprueba el Reglamento de procedimientos de despidos colectivos, desarrolla la documentación que se exige en cada caso).

– La Autoridad Laboral pondrá en conocimiento del procedimiento del expediente de regulación de empleo a la entidad gestora de la prestación por desempleo (antes de estar transferidas las competencias a las Comunidades Autónomas el INEM, y actualmente, a los Servicios Públicos de Empleo de las CCAA, en Andalucía el Servicio Andaluz de Empleo SAE) y recabará informe a la Inspección de Trabajo.

Debe negociarse conforme a las reglas de la buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo.
La Autoridad Laboral velará por la efectividad del periodo de consultas, podrá remitir advertencias y recomendaciones, y, a petición conjunta de las partes, realizar actuaciones de mediación, y, a petición de cualquiera de ellas o por propia iniciativa, funciones de asistencia.
Transcurrido el periodo de consultas, el empresario trasladará a la Autoridad Laboral copia íntegra del acuerdo alcanzado, en su caso. Si no hubiera habido acuerdo, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la Autoridad Laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo.
Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados en la forma establecida en el art. 53.1 (despido objetivo). En todo caso deberán haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de apertura del periodo de consultas y la fecha de efectos del despido.
Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.
La Autoridad Laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados cuando estime que se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, o cuando la entidad gestora de las prestaciones de desempleo hubiese informado de la posibilidad de intento de obtención indebida de prestaciones de desempleo.

La indemnización

La indemnización será igual que la prevista para el despido objetivo, 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, con un máximo de 12 mensualidades, ahora bien, dicha indemnización podría haber sido mejorada previamente en convenio colectivo (acordada con anterioridad al procedimiento de despido colectivo), pero también podrá acordarse una mayor indemnización en la propia negociación del despido colectivo. Y como ya hemos indicado de dicha indemnización para los contratos indefinidos celebrados a partir del 18 de junio de 2010 cuando la empresa tenga menos de 25 trabajadores, el FOGASA (Fondo de Garantía Salarial), abonará 8 días de salario siempre que el contrato haya tenido una duración superior a 1 año, en tanto se aprueba el fondo de capitalización. Si bien el FOGASA no abonará cantidad alguna, si el despido es declarado improcedente. Según la modificación operada por la disposición final.5ª de la Ley 22/2013, de presupuestos generales del Estado para 2014, BOE 26-12-13, se modifica el art.33.8 ET y desde el 1-1-2014 y con vigencia indefinida, deja el FOGASA de ser responsable directo de esta parte de la indemnización, por lo que todo el importe de la indemnización vuelve a corresponder al empresario. Los trabajadores se encontrarán en situación legal de desempleo.

Impugnación

La decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones previstas para este despido, impugnación colectiva o impugnación individual. La interposición de la demanda colectiva por los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella. Se explicará en clase, se amplía por el manual y se facilita el siguiente guión: Control judicial (art. 124 LRJS)

Impugnación por representantes de los trabajadores:

o Competencia Salas Social TSJ o AN: sin vías previas.

o Plazo, motivos, procedimiento.

o Calificación: nulidad, ajustado o no a derecho.

o Suspensión de procesos individuales y valor de cosa juzgada.

Impugnaciones individuales por los trabajadores:

o Competencia del JS.

o Codemandar a otros trabajadores (preferencias) o representantes trabajadores (acuerdo).

o Calificación de los despidos: nulidad, procedencia o improcedencia

Demanda por parte del empresario si no hay reclamación por Administración o representantes de los trabajadores. Efectos de cosa juzgada frente reclamaciones individuales

Impugnación de oficio

Recursos frente a la sentencia.

DESPIDO POR FUERZA MAYOR (arts. 49.1. h) y 51.7 ET; RD 43/1996)

Por fuerza mayor hay que entender un hecho involuntario e imprevisible que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, pues si la imposibilidad es temporal estaríamos ante una causa de suspensión de los contratos de trabajo y no de extinción de la relación laboral. Los hechos pueden ser catastróficos (incendios, inundaciones, terremotos…) o no (una decisión de los poderes públicos, por ejemplo una expropiación forzosa)17.

17 Sentencia TSJ de Madrid 697/2011, de 26 de octubre …“la fuerza mayor, a los efectos de los artículos 49.h) y 51.12 ET, ha de entenderse como la actuación de causa extraña al empresario, es decir, como la acción de elementos exteriores que quedan fuera de su esfera de control y en este sentido tiene interés el artículo 76 de la LCE, que vinculaba la fuerza mayor con fenómenos como el incendio, la inundación, el terremoto, la explosión, las plagas del campo, la guerra, el tumulto y las sediciones, aparte de la fórmula general que hace referencia a los acontecimientos de carácter extraordinario que «no hayan podido preverse o que, previstos, no se hayan podido evitar».

Procedimiento

La existencia de fuerza mayor, para que produzca la extinción de las relaciones de trabajo habrá de ser constatada por la autoridad administrativa laboral cualquiera que sea el número de trabajadores afectados. A tal fin, el empresario deberá enviar por escrito una solicitud acompañada de los medios de prueba que estime necesarios a la autoridad laboral y simultáneamente deberá comunicarlo a los representantes de los trabajadores, aunque no se exige apertura de periodo de consultas. La autoridad laboral debe resolver en el plazo de 5 días, llevando a cabo las diligencias precisas indispensables (preceptivo el informe de la Inspección de Trabajo), y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor, correspondiendo a la empresa la decisión sobre los despidos. La resolución administrativa es impugnable ante la jurisdicción social. Si las extinciones se llevan a cabo sin haber obtenido la previa autorización administrativa el despido será declarado nulo por los tribunales.

Indemnización

La misma que la prevista para el despido colectivo, 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, con un máximo de 12 mensualidades, si bien en este caso no cabe su mejora al no existir periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, aunque sí podría existir si así se hubiera pactado previamente en convenio colectivo. Resulta de aplicación tal y como venimos señalando que de dicha indemnización, 8 días de salario deben ser abonados por el FOGASA, para los contratos de duración superior al año suscritos a partir del 18 de junio de 2010 cuando la empresa tenga menos de 25 trabajadores, hasta que se apruebe el fondo de capitalización. Si bien el FOGASA no abonará cantidad alguna, si el despido es declarado improcedente. Según la modificación operada por la disposición final.5ª de la Ley 22/2013, de

presupuestos generales del Estado para 2014, BOE 26-12-13, se modifica el art.33.8 ET y desde el 1-1-2014 y con vigencia indefinida, deja el FOGASA de ser responsable directo de esta parte de la indemnización, por lo que todo el importe de la indemnización vuelve a corresponder al empresario. Si las indemnizaciones no pudieran materializarse por el empresario, la autoridad laboral podrá acordar que en todo o en parte sean satisfechas por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de que pueda resarcirse del empresario, si fuera posible.