Despido formalmente incorrecto y posibilidad de un nuevo despido
A) DESPIDO DISCIPLINARIO . 54, 55 y 56 ET
Conforme a lo previsto en el art. 54 ET, , la decisión unilateral del empresario de extinguir la relación de trabajo basada en un incumplimiento grave y culpable del trabajador y podrá extinguirse, sin necesidad de autorización administrativa ni judicial previa, ya que la posible consideración del despido como improcedente o nulo por el Juez de lo Social, no impide que el despido sea automático desde que se produce, revisándose a posteriori la decisión empresarial.
Esta facultad resolutoria del empresario, es a la vez, una reacción contra el incumplimiento contractual (art. 1.124 Cc) y una manifestación del poder sancionador o disciplinario que ostenta el empresario, atribuida para hacer cumplir las obligaciones contractuales y para facilitar la organización y dirección de la empresa. Ahora bien, se exige que exista una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, .
En el art. 54 ET se contienen 7 causas, que de producirse, permiten al empresario despedir al trabajador por despido disciplinario, , lista cerrada, en cuanto que no existe ninguna cláusula abierta en aras del principio de seguridad jurídica que se trata de otorgar al trabajador que no podrá ser despedido por causas que no contemple la Ley. Estos supuestos, no pueden ampliarse en convenio colectivo, si bien, en ellos se suelen concretar, definir y graduar algunos de los que la ley establece con gran ambigüedad, como la transgresión de buena fe contractual o el abuso de confianza, lo cual ha provocado que en algunas de las causas establecidas en el ET, quepa cualquier incumplimiento contractual, operando en realidad como una causa abierta.
Fuera del art. 54 ET, en el Real Decreto Ley sobre Relaciones de Trabajo (RDLRT) 17/1977, de 4 de marzo, se contempla el despido por la participación activa en la huelga ilegal, si bien, sólo podrán ser despedidos, aquellos trabajadores que se hayan significado especialmente en la huelga (instigadores, promotores, dirigentes…). Los trabajadores huelguistas pueden pues, incurrir en justa causa de despido disciplinario, pudiendo alegar el empresario indisciplina o desobediencia en el trabajo o en su caso transgresión de la buena fe contractual.
Causas de despido disciplinario del art. 54.2 ET
1. Las faltas de asistencia o puntualidad
2. La indisciplina o desobediencia
3. Las ofensas verbales o físicas
4. La trasgresión de la buena fe, o el abuso de confianza
5. La disminución el rendimiento de trabajo
6. La embriaguez habitual o la toxicomanía
7. El acoso discriminatorio
Requisitos de forma )
, es necesario que el empresario siga escrupulosamente el procedimiento que marca la Ley para que el despido no sea calificado por el Juez de lo Social como improcedente. (art. 55 ET).
Requisitos son:
Notificación al trabajador por escrito mediante la llamada “carta de despido”, no cabe la comunicación verbal ni el hacerlo a través de terceros, aunque sean los representantes de los trabajadores. El empresario ha de tener constancia de que el trabajador recibe la carta de despido, para ello, se la hará firmar, la enviará por correo certificado o se la entregará en presencia de testigos (si hay testigos la negativa del trabajador de firmar la carta de despido no invalida la notificación)… La carta de despido debe tener un contenido mínimo:
Deben constar los hechos y causas que provocan el despido pues de no ser conocidas por el trabajador se produciría indefensión. Los hechos deben ser narrados detalladamente diciéndose lo que ha sucedido.
Debe especificarse la fecha en que tendrá lugar el despido, muy importante ya que a partir de ella comienza a correr el plazo para que el trabajador pueda recurrir su despido ante los tribunales, sólo 20 días hábiles para poder reclamar judicialmente el despido ya que de no hacerlo en dicho plazo, el trabajador, pierde el derecho a recurrir. Si el trabajador recibe la notificación después de la fecha que consta en la carta como fecha de despido, el plazo se contará desde que la recibe, es decir, desde que tiene conocimiento de que ha sido despedido.
Otros requisitos del procedimiento
el empresario debe notificarlo, a los representantes de los trabajadores, ya que debe hacerlo ante las faltas graves y muy graves, entre las que se encuentran los despidos, aunque el trabajador no esté afiliado a ningún sindicato (sólo comunicación escrita, no hay procedimiento de audiencia). si el trabajador despedido estuviera afiliado a un sindicato, y al empresario le constase, además de la notificación deberá oír previamente a los representantes sindicales del la organización sindical a la que pertenece, este procedimiento recibe el nombre de audiencia.
Si el despedido fuera representante legal de los trabajadores –de la representación unitaria o sindical-, debe abrirse un procedimiento contradictorio en el que serán oídos, el interesado y los demás representantes de los trabajadores si los hay. Con ello, se trata de garantizar la permanencia de los representantes de los trabajadores en la empresa, debiendo instruirse el expediente antes de entregarle la carta de despido. La decisión adoptada en el procedimiento no vincula al empresario, pero evita que el despido se declare improcedente por incumplimiento de los requisitos formales.
El despido debe fundarse en incumplimientos del representante de los trabajadores, nunca en el cumplimiento de sus facultades representativas ya que de hacerlo podría haber vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, lo que llevaría aparejada la calificación del despido como nulo.
Subsanación por el empresario de los requisitos formales (art. 55.2 ET) Si el empresario incumple alguno de los requisitos formales exigidos, el Juez de lo Social podrá declarar el despido improcedente. Ahora bien, para evitar la calificación del despido como improcedente se permite al empresario que en el plazo de 20 días subsane los defectos formales (se entiende que el empresario subsana antes de que el trabajador inicie la demanda por despido). En este caso, el empresario deberá realizar un nuevo despido en el que entregue al trabajador una nueva carta de despido en la que se subsanen los defectos formales, dentro de los 20 días hábiles siguientes a la notificación del primer despido, debiendo pagar al trabajador despedido los salarios por los días intermedios (aquellos a los que tiene derecho por el tiempo que media entre el primer despido y la fecha de subsanación de los defectos en los requisitos de forma) y mantener al trabajador de alta en la Seguridad Social.
Calificación judicial del despido disciplinario
Procedente.
Improcedente.
Nulo.
Calificación judicial del despido Los despidos son siempre recurribles judicialmente, la reclamación del trabajador contra el despido (dentro de los 20 días hábiles de aquél en que se hubiere producido) inicia el procedimiento especial de despido y permite la calificación judicial en el fallo de la Sentencia como procedente, improcedente o nulo (art. 55.3 ET). Dicha calificación determina los efectos que se van a producir para el trabajador en cuanto a que, según se trate de una u otra calificación, el trabajador va a tener derecho, o no, a su readmisión, a indemnización, o a percibir los salarios de tramitación o
Existe una fase obligatoria de conciliación previa, en la que cabe el acuerdo entre las partes, empresario y trabajador, si se alcanzase se evita el procedimiento judicial, pero de no alcanzarse un acuerdo en este momento, se seguirá el procedimiento especial «De los despidos y sanciones» establecido en los arts. 103 y ss. de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011, de 11 de octubre. El despido será declarado como despido disciplinario PROCEDENTE, cuando el Juez entienda que:
-Se acredita la causa alegada por el empresario y es de la gravedad suficiente como para despedir al trabajador.
-Y se han cumplido las exigencias formales.
Los efectos de la calificación del despido disciplinario como procedente, son que:
El contrato de trabajo se extingue desde la fecha del despido y el trabajador no tiene derecho a
-Indemnización
-Salarios de tramitación que son los salarios que median entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia al trabajador
El trabajador estará en situación legal de desempleo por motivo del despido, siempre que acredite su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar una colocación adecuada a través del compromiso de actividad que deberá suscribir para tener derecho a la correspondiente prestación de desempleo y en atención al tiempo que haya cotizado (esto es así en todos los casos en que el trabajador percibe el subsidio por desempleo).
Calificación del despido disciplinario como IMPROCEDENTE y efectos. El despido disciplinario puede ser declarado judicialmente como improcedente por 2 causas:
1. No se han cumplido los requisitos formales previstos en el art. 55.1 ET. En este caso, si el empresario opta por la readmisión, puede -en el plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia
proceder a despedir de nuevo al trabajador por los mismos hechos, cumpliendo ahora con los requisitos formales, y abonándole los salarios de tramitación desde la fecha del primer despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia, (con lo que se ahorrará la indemnización por despido improcedente). No se trata de la subsanación de requisitos de forma del primer despido, que vimos antes, sino de un segundo despido, que podría volver a ser recurrido judicialmente.
2. No hay causa, o no queda suficientemente acreditado el incumplimiento contractual del trabajador o el incumplimiento producido no reviste la gravedad suficiente como para ser sancionado con un despido.
Salvo en el caso de falta de cumplimiento de los requisitos formales, en que el empresario puede despedir de nuevo, se seguirá el procedimiento que se detalla a continuación. En el plazo de 5 días tras la sentencia, el empresario puede optar entre:
Readmitir al trabajador
De transcurrir 5 días sin ejercitar el derecho de opción se entiende que el empresario opta por la readmisión.
En este caso, el empresario debe abonar los salarios de tramitación. De estos salarios se descuenta lo percibido por el trabajador en otro empleo anterior a la sentencia, si se probase por el empresario; y si la sentencia se dictase transcurridos más de 90 días desde la presentación de la demanda, el empresario podrá reclamar por lo que exceda de dicho plazo su pago al Estado.
Indemnizarle
33 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores al año y hasta un máximo de 24 mensualidades.
Esta cuantía de la indemnización se lleva a cabo en la reforma laboral de 2012 (DT 5ª del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, convalidado por la Ley 3/2012, de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral) y se trata de una reducción importante porque se pasa de 45 días/año… con un máx. 42 mensualidades, a 33 días/año… máx. 24 mensualidades. Ahora bien, como la reforma laboral debe respetar los derechos adquiridos por los trabajadores, para los contratos anteriores a la reforma, la nueva indemnización sólo será de aplicación para el periodo de trabajo que se realice a partir de la aprobación de la norma que modificó la indemnización el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero que entró en vigor al día siguiente de su publicación. La indemnización se aplica plenamente sólo a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, estableciéndose una regla transitoria, según la cual, la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a su entrada en vigor se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. Por tanto para los contratos celebrados antes del 12 de febrero de 2012, se establece un doble cálculo indemnizatorio la indemnización se calculará en base a:
o 45 días de salario por año de servicio para el tiempo del contrato hasta el 11 de febrero de 2012.
o y 33 días por año a partir del 12 de febrero de 2012.
El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de la ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. Esta nueva cuantía es un 65% superior a la media de la UE, y ya existía con anterioridad a la reforma en el contrato para el fomento de la contratación indefinida.
Cuando el despedido sea un representante de los trabajadores, el derecho a optar entre la readmisión o la indemnización, le corresponde a él, y si en el plazo de 5 días no ejercita su derecho, se entiende que opta por la readmisión en su mismo puesto de trabajo e iguales condiciones y en ambos casos tanto si opta por al indemnización como si lo hace por la readmisión se le deben abonar los salarios de tramitación. Este privilegio se concede en razón de la defensa de la libertad sindical y el derecho de los trabajadores de ser representados por la persona por ellos elegida.
Efectos de la calificación del despido disciplinario como improcedente Según la opción que haya ejercitado el empresario –o el trabajador que sea representante de los trabajadores- el trabajador tendrá derecho a ser readmitido en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones y al abono de los salarios de tramitación, o a ser indemnizado con la máxima indemnización prevista en el ET. El trabajador estará en situación legal de desempleo por motivo del despido, pero debe acreditar su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar una colocación adecuada a través del compromiso de actividad que deberá suscribir para tener derecho a la correspondiente prestación de desempleo y en atención al tiempo que haya cotizado.
Despido disciplinario NULO
El despido podrá ser declarado nulo:
Ø Cuando se considere discriminatorio (tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley).
Ø Vulnerador de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador, (por ejemplo si se atenta contra la igualdad, el honor, la intimidad, la propia imagen… se despide a un trabajador por su afiliación a un sindicato o a un determinado partido político, o por la realización de funciones sindicales…).
Las Leyes Orgánicas de Igualdad y de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, introducen una serie de supuestos, que se producen en un momento en el que el trabajador debe ser protegido en su vida familiar o personal y por ello el despido, en alguno de estos momentos, conllevan la calificación de nulidad. Por ello será calificado como nulo:
Ø El despido de las trabajadoras víctimas de violencia de género (cuando exista una orden de protección, aunque en casos excepcionales, es suficiente el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género hasta tanto se dicte dicha orden) por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica o de suspensión de la relación laboral.
Ø El despido de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo, durante los permisos, suspensiones y excedencias que la ley permite y hasta su reincorporación tras los permisos, y una vez finalizados hasta los 9 meses siguientes del nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Estas protecciones se extienden a los supuestos de adopción o acogimiento o paternidad y al riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural.
El despido podrá ser declarado procedente cuando se acrediten otros motivos no relacionados con el embarazo, la maternidad, la paternidad, el acogimiento o la adopción o el riesgo durante el embarazo o la lactancia o con el ejercicio del derecho a los permisos, suspensiones y excedencias que la ley permite.
Efectos de la calificación del despido disciplinario como nulo Inexistencia del acto, es decir el despido no se ha producido y por tanto:
Ø El trabajador deberá reingresar en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones.
Ø Con abono de los salarios dejados de percibir (no se llaman aquí salarios de tramitación).