Desmonopolización y Separación de Actividades en el Mercado

1. Eliminar los monopolios públicos.

La eliminación de los monopolios exige tres pasos fundamentales:

Eliminación formal del monopolio público: la construcción del mercado requiere la despublificación de las actividades que, hasta entonces, pertenecían al poder público. Esto supone la ruptura o desaparición del monopolio público legal existente sobre cada uno de esos servicios mediante acto jurídico de signo contrario (‘desmonopolización’).
Entrega al sector privado: de este modo, la actividad de titularidad pública pasa a ser una actividad privada, propia de la iniciativa de ciudadanos y empresas. Actividad propia de sujetos privados.
Prohibición de monopolios privados: en tanto contrarios a las libertades económicas lleva al reconocimiento de la libertad empresarial y la libertad de transacción, implantando un régimen de libre mercado, esto es, la ‘liberalización’ de esas actividades. Se incentiva.

2. Separación de actividades.

La construcción de un mercado precisa de la separación de actividades dentro de un mismo sector (unbundling). Para hacerlo es preciso identificar y delimitar aquellas actividades en las que sean posibles transacciones de mercado. Ejemplo: dentro del sector eléctrico se puede diferenciar producción de energía, transporte, distribución, comercialización, etc.

Se trata de un cambio radical porque hasta la llegada de liberalización el monopolio público (la declaración de servicio público) se proyectaba sobre todo el sector, sin que hubiera diferenciación de las distintas fases (separación contable, funcional, jurídica y patrimonial).

Ejemplos:

Red ferroviaria y transporte ferroviario.
Redes de telecomunicaciones y servicios de telecomunicaciones.

a) Principios formales

Reserva de Ley: Cualquier supuesto de intervención o limitación de la libertad debe legitimarse en una norma con rango de ley (no solo los de la CE). Ello implica que la Administración únicamente puede hacer uso de aquellos mecanismos de limitación de la libertad de los ciudadanos previa habilitación de una norma con rango de Ley, y exclusivamente en aquellos ámbitos o en relación con aquellas actividades privadas respecto de las que así lo establezca la propia Ley. Lógicamente debe respetarse la reserva de ley Orgánica y ordinaria cuando proceda.

Lo más habitual (y deseable), es que la Ley, además de habilitar a la Administración para ejercer la potestad de limitación, defina las concretas medidas limitativas de que puede hacer uso en cada caso, y perfile los aspectos esenciales de su régimen jurídico, sin perjuicio, claro está, del legítimo desarrollo reglamentario.

Ejemplo:

Se habilita a la Administración → art. 84.4 de la Ley de tráfico
Se describen las medidas limitativas → art.74.1 de la Ley de tráfico:
Especificación: Las previsiones legislativas han de ser tasadas y singularizadas respecto a categorías de hechos individualizadas. No se pueden asignar poderes generales de intervención. Cuando estos aparezcan deben interpretarse de manera descriptiva y no como supuestos habilitantes.
Ejemplo: art. 91 de la Ley de Servicios Sociales de Canarias.

Se produce un proceso gradual de sustitución de autorizaciones por declaraciones responsables y comunicaciones previas, que tiene su origen en la Directiva de Servicios.

Como consecuencia, se aprueban distintas leyes liberalizando la actividad económica. Ejemplo: Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado, establece el libre acceso a las actividades económicas, que sólo podrá limitarse cuando concurran los principios de necesidad y proporcionalidad, que habrán de motivarse suficientemente en la Ley (arts. 16 y 17).

Régimen jurídico: art. 69 Ley 39/2015, arts. 84 a 84 ter LBRL y legislación sectorial. Además, artículo 84 ter LBRL:

En estos casos, el control previo de la actividad (a través de la autorización) se sustituye por un control a posteriori (comprobación, control, inspección y, en su caso, sanción). Los ciudadanos se limitan a comunicar que inicia una actividad o declarar que se cumplen con unos requisitos.

Diferencias:

Declaración responsable: el interesado manifiesta bajo su responsabilidad que cumple con los requisitos establecidos en la normativa, dispone de la documentación requerida y se compromete a mantener su cumplimiento durante el tiempo que dure el ejercicio de la actividad. Por lo general, se exige que los proyectos presentados vayan firmados por técnicos competentes de acuerdo con la normativa vigente. Asumes que cumples con todo.
Comunicación previa: el interesado pone en conocimiento de la Administración el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho. Solo se comunica que se va a iniciar una actualización.

Características de estas técnicas:

No dan lugar a la iniciación de un procedimiento administrativo ni requieren de resolución administrativa habilitando el ejercicio de la actividad (no existe obligación de resolver). En ambos caso, se puede exigir el acompañamiento de documentación. Es posible la subsanación de la documentación.
La presentación de tales documentos habilita al particular al inicio de la actividad. De hecho, algunas leyes exigen que la presentación se realice con un periodo mínimo de antelación (art. 69.3 Ley 39/2015).
La inexactitud, falsedad u omisión de los datos puede dar lugar al cese de la actividad, la imposición de sanción y al restablecimiento de la legalidad (art. 69.4 Ley 39/2015).
Sólo se podrá exigir uno de los dos títulos habilitantes, no siendo exigibles ambas acumulativamente (art. 69.6 Ley 39/2015).
La realización de la actividad sin presentar la comunicación previa o la declaración responsable constituye infracción administrativa.

y 9

4. El fin y la afectación.

De forma general se puede afirmar público que el elemento más característico de los bienes de dominio público es su carácter finalista. Al igual que toda la actividad de la Administración debe orientarse a los intereses generales, la titularidad de bienes ponerse al servicio de esos intereses.

En consecuencia, uno de los rasgos definidores del dominio público es la afectación del bien a un destino concreto. Por imperativo legal, ese destino debe ser un uso general o un servicio público. Con esa vinculación se confiere al bien la condición de dominio público.

A) Inicio de la demanialidad: la afectación

Art. 65 LPAP: La afectación determina la vinculación de los bienes y derechos a un uso general o a un servicio público, y su consiguiente integración en el dominio público.

bien patrimonial →bien demanial

Tiene cuatro modalidades posibles:

Ex lege: una ley califica determinadas categorías de bienes como de dominio público. Ejemplo: Artículo 29 de la Ley 37/2015 de carreteras
Expresa: supuesto común y ordinario de asignación de un destino a un bien. Se produce mediante acto administrativo. Ejemplo: acuerdo del pleno para convertir una parcela en cancha de baloncesto. Art. 66.1 LPAP
Implícita: acto con finalidad diversa que presupone la afectación. Ejemplos: 66.2 c) y d) LPAP o aprobación del PGO.
Presunta: ‘de hecho’, un bien determinado es utilizado sin acto previo de ningún tipo para una finalidad típica de los bienes demaniales. Ejemplo: 66.2 a) LPAP

b) Mutaciones demaniales

1. Cambio de afectación o mutación demanial: se destinan a un fin distinto, pero también de uso público o servicio público. Recogida en el 71.1 LPAP.

2. Cambio de sujetos/órganos (discutida): un bien demanial pasa a ser titularidad o competencia de otra Administración o de otro órgano dentro de una Administración. Esto va referido a la adscripción y se regula en los art. 73 y siguientes de la LPAP.

El ejemplo de los órganos se suele producir en los casos de modificación de los reglamentos orgánicos.

3. Mutaciones por imposición de afectaciones secundarias: afectaciones a más de un uso o servicio cuando sean compatibles entre si. Art. 67 LPAP.

Ejemplo: TEA (museo, oficinas y restaurante en un edificio).

c) Cesación de la demanialidad: desafectación

bien demanial →bien patrimonial

El legislador la restringe por desconfianza. A fin de cuentas los bienes quedan ‘desprotegidos’ puesto que con la desafectación pierden no tienen la protección que les proporciona la demanialidad.

De la LPAP se extraen las siguientes consideraciones:

La desafectación debe hacerse siempre de manera expresa. Art 66.2 c)
Se exige procedimiento formal y resolución del órgano competente.

– Exclusión tácita de desafectación implícita y presunta.

A) Utilización de bienes destinados al uso general.

1. USO COMÚN (ART. 85.1 LPAP): se considera uso común de los bienes de dominio público el que corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide el de los demás interesados.

Ejemplo común: tomar el sol en la playa, caminar por las calles, jugar en la plaza, etc.

Ejemplo legal: art. 31.1 de la Ley de Costas

Se sujeta a cuatro principios: compatibilidad –no perturbar a otros-, prioridad temporal –preferencia del usuario anterior-, indemnidad –no causar daños- y ordenación –potestad de la Administración de fijar reglas que determinen el uso mediante reglamento-.

2. USO ESPECIAL ( ART. 85.2 LPAP): ‘un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de este’

Tener en cuenta varias ideas:

A diferencia del uso común no se tiene derecho a la utilización especial del demanio.
El uso especial está habitualmente sometido a la obtención de una previa autorización o licencia que tiene carácter reglado que a veces se sustituye por el pago de una tasa.
A diferencia del uso privativo la ocupación suele ser más breve (máximo de 4 años).
Siempre que las instalaciones son desmontables el uso se califica como especial (se deduce del 86.2 de la LPAP)

3. USO PRIVATIVO:

Tiene naturaleza de derecho real limitado y conlleva la atribución de facultades de goce del bien e implica la ocupación física del mismo.
Se encuentra condicionado a la obtención de un título administrativo habilitante (autorización o concesión).
Títulos habilitantes establecidos de forma supletoria en los arts 93 y ss. de la LPAP:

Autorizaciones: existen determinados usos privativos que son objeto de una simple autorización porque tienen un carácter limitadamente temporal [máximo de 4 años incluidas las prórrogas –art. 92.3 LPAP–; y plazos aún menores en la legislación sectorial (puertos, 3 años; demanio hidráulico, 2 años; costas, 1 año)], poca entidad en relación con otros usos posibles (la ocupación se realiza solo con instalaciones desmontables o bienes muebles) o se limitan a alguna utilidad secundaria de la dependencia demanial. Estas autorizaciones de dominio público se otorgan directamente a todos los solicitantes que reúnan las condiciones requeridas, salvo que, por cualquier circunstancia, su número esté limitado.
Concesiones demaniales: es el título jurídico por excelencia mediante el que la Administración atribuye a un particular el derecho de usar (aprovechar u ocupar) de modo privativo o excluyente un bien, o porción de un bien, demanial. le otorga un derecho real limitado sobre cosa ajena (ius in re aliena) del que carecía con anterioridad, oponible erga omnes; incluso frente a la Administración concedente, como se desprende de la exigencia de indemnización por la extinción anticipada del título o rescate [art. 100.d) LPAP]. art. 97.1 LPAP.

b) Utilización de bienes demaniales por la Administración

Reservas demaniales (art. 104 LPAP): se atribuye a sí misma la explotación o uso privativo, bien directamente o a través de terceros, de una porción de un bien de dominio público destinado al uso general de su titularidad, excluyendo su utilización por los particulares. Ejemplo: explotación de una mina.

Bienes destinados a servicios públicos (art. 87 LPAP): son utilizados por la Administración titular como parte de la organización de dicho servicio. El uso del dominio en estos casos se regula por las normas del servicio y no por las del bien, aplicándose la LPAP únicamente de forma subsidiaria.

2. La función social

A) Significado

La propiedad no es una derecho absoluto, tiene ciertas limitaciones que derivan, sobre todo, de la función social que en ocasiones desempeña. El TC ha delimitado el concepto y alcance de la función social de la propiedad (principalmente, SSTC 37/1987, y 227/1988): características,

Es la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes está llamada a cumplir en atención a determinados valores o intereses de la colectividad (suelo, propiedad intelectual, industrial, bienes culturales).
Debe ser delimitada por la Ley, por lo que corresponde al legislador identificar los intereses colectivos y definir la finalidad que el bien deba cumplir. En el caso del suelo esa reserva de ley es relativa y debe ser concretada en los instrumentos de planeamiento.
Es un elemento estructural del derecho de propiedad privada, del que forma parte. No es una mera limitación, esto es, una restricción, carga u obligación que actúe sobre las condiciones de ejercicio del derecho. Cumple una función definidora.
Se traduce en la imposición de un conjunto de deberes y obligaciones que recaen sobre el titular del bien. Ejemplo: art. 15.1 TRLSRU para el caso del suelo.
Las cargas que implica la función social del bien, en tanto que definitorias del derecho, no son indemnizables. No se considera un perjuicio (STC 170/1989).
La función social y las cargas que acarrea constituye una cualidad ‘ob rem’ que afecta al bien con independencia de quien sea su titular

B) Límites

La función social no puede quebrar el contenido esencial del derecho de propiedad (art. 33 en relación con el 53.1 CE).

Ese contenido viene determinado por dos criterios de delimitación:

a. la recognoscibilidad del derecho, el conjunto de facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el
derecho sea reconocible como perteneciente a su categoría –en este caso la propiedad–.
b. los intereses jurídicamente protegidos, que hace referencia a aquellas facultades sin las cuales no puede satisfacerse
los intereses que el derecho protege, lo que lleva a la exclusión de límites que lo hagan impracticable, lo dificulten más allá de
lo razonable o lo despojen de la necesaria protección (SSTC 11/1981 y 37/1987). Se deben proteger para cuando haga
testamento, los herederos puedan recibirlo.
En consecuencia, en razón de la función social del bien, el poder público decide el contenido del derecho de propiedad .
No obstante, una vez realizada esta tarea, el ejercicio de las facultades que hayan sido reconocidas corresponde al propietario
sin intermediación pública discrecional, sin perjuicio de su deber de cumplir con las cargas que pudieran imponerse.

tema 14

A. Lesión resarcible (daño indemnizable)
El concepto de lesión es un concepto jurídico, nos referimos a él como el daño antijurídico.
● La lesión resarcible es un daño cualificado en el que deben concurrir cuatro requisitos:
– Antijuridicidad: el daño es antijurídico cuando el ciudadano no tiene el deber de soportarlo.
Al respecto el art. 34.1
Un daño que anticipamos de antes.
¿Cuándo hay que soportarlo?
Cuando deriva de la norma (ej. Impuesto) o de un contrato.
El artículo 34.1 de la LRJSP excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración no sólo cuando los daños no se hayan
podido prever, sino también cuando, siendo previsibles, no se hayan podido evitar (por ejemplo, riesgos secundarios asociados
a un medicamento o que aparecen estadísticamente en un porcentaje determinado de pacientes).
– Efectividad: presenta una doble vertiente (art.32.2 LRJSP): Afección dañosa a los bienes o derechos de la persona
dañada. No solo cubre a bienes patrimoniales sino que llega a daños personales sin repercusión patrimonial y a los daños
morales.
Debe ser actual y real. No se indemnizan los daños futuros, de producción eventual o la frustración de expectativas (admite
matices que, para ser comprendidos, deben ser extraídos de la jurisprudencia).
– Evaluabilidad económica: debe ser un daño determinable en términos monetarios (art.32.2 LRJSP). Estimaciones
complejas en el caso de los daños personales y morales por la dificultad de valorarlos económicamente. Cuando el daño se
produce sobre bienes o derechos patrimoniales el importe del daño estará determinado por el valor que dicho bien o derecho
tenga en el mercado.
La ley 40/2015 reaccionó ante esta problemática y permite la posibilidad de aplicar unas tablas de baremación, con lo cual en
los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa
vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social. Art 34 del Sector público.
– El TS define los daños morales como aquellos que implican una reducción de la utilidad que ni el dinero ni otros bienes
intercambiables pueden compensar, si bien no son equivalentes a una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo
cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave.

– Individualización: el daño debe ser individualizable en una persona o grupo de personas (art.32.2 LRJSP). Con esto
se persigue, principalmente, excluir la indemnización de daños colectivos a personas cuya dificultad de determinación o
elevado número hagan la indemnización inviable económicamente.
B. Imputación del daño (responsable)
● Sujeto autor:
– Administración pública: el daño debe provenir de personas integradas en la organización administrativa. No tienen
que ser funcionarios o personal laboral, basta con que sea una persona que trabaja al servicio de la Administración (salvo que
actúe a título personal).
– Concesionarios/daños causados por los contratistas de la Administración: no son indemnizables por la
Administración, sin embargo, los daños causados por los concesionarios (contratos) salvo que cumplan órdenes directas de la
Administración, que el daño lo sea por causas imputables a la Administración o que haya vicios en el proyecto (art.196.1
LCSP). En esos casos debe indemnizar el contratista (art.196.1 LCSP).
– Concurrencia de otros sujetos privados (entidades de derecho privado): el artículo 35 LRJSP menciona que el sistema
se extiende a los casos en los que “la responsabilidad se exija directamente a la entidad de derecho privado a través de la cual
actúe la Administración”.
– Aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración:
● Actividad dañosa:
A. Aspecto formal: tipos de actividades dañosas.
Se consideran daños indemnizables los causados por cualquier tipo de actividad administrativa:
– Actividad reglamentaria: pueden causar daños indemnizables, pero tiene márgenes muy estrechos. Aparte de que,
como regla general, los ciudadanos están obligados a soportar el daño que puedan causar (derivan de una ley), en los
reglamentos no siempre es posible individualizar el daño.
– Actos formales: como consecuencia de la declaración de ilegalidad en vía de recurso. Ello no implica, sin embargo,
que siempre conlleven indemnización.
– Actuaciones materiales: es el más frecuente. Se produce cuando se lleva a la realidad física la actividad de la
Administración.
– Inactividad de la Administración: omisión de deberes de actuar que el ordenamiento jurídico les impone, también
produce daños que el ciudadano no está obligado a soportar.
B. Aspecto material: funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos.
El daño ha de derivarse del funcionamiento normal (lícito) o anormal (ilegal o negligente) de la Administración:
– Funcionamiento normal: a veces el funcionamiento normal de los servicios no evita que se causen daños. En estos
casos son indemnizables los daños producidos por caso fortuito (no cabe la indemnización por fuerza mayor) y los supuestos
de enriquecimiento sin título*. Para que se produzcan daños, no siempre las cosas tienen que funcionar mal.
❖ hace alusión a la circunstancia de que la Administración, al realizar el evento dañoso, ha actuado de forma
inadecuada, es decir, de manera técnicamente incorrecta con la infracción de los estándares medios admisibles de rendimiento
y calidad de los servicios.
– Funcionamiento anormal: se produce cuando la Administración actúa de forma inadecuada, porque hay dolo o
imprudencia, pero también cuando se incumplen los estándares de rendimiento y calidad media admisibles (parámetros
difíciles de determinar).
Incluye los supuestos de responsabilidad por riesgo, es decir, los derivados de la mera existencia de la organización y de la
actividad administrativa de cuyas consecuencias dañosas debe responder, ello supone que la responsabilidad se extiende a los
daños producidos por caso fortuito pero no a los ocasionados por fuerza mayor. Además, también se refiere a los supuestos de
responsabilidad por enriquecimiento sin título de la Administración, en los que ésta obtiene un beneficio cualquiera como
consecuencia de un daño producido a un tercero.
Ejemplo: derrumbe de una obra pública; También se considera funcionamiento anormal cuando no se actúa(daño por omisión).
Ejemplo: mala conservación de una carretera. Cuando fallan los servicios.