Derecho y convencionalismos sociales
TEMA 5 – DERECHO Y USOS SOCIALES .
Delimitación conceptual de los usos sociales
Los seres humanos desarrollamos comportamientos que no están regulados ni por normas morales ni por reglas jurídicas, como puede ser la hora a la que acostumbramos a ducharnos o la manera en la que vistamos. Dentro de este tipo de comportamientos, a los que denominamos usos sociales, podemos diferenciar dos clases: los usos sociales no normativos, que serían aquellos que cada individuo desarrolla por sí mismo, por costumbres propias, como sería la hora de levantarse o qué desayunar, y los usos sociales normativos, que son aquellos que provienen de una voluntad colectiva como la manera de vestir o el saludar a alguien conocido al verlo por la calle. A los primeros, los usos no normativos, es más oportuno llamarlos usos individuales, puesto que aunque es cierto que la obediencia a estos preceptos es ajena a todos salvo al propio individuo que los dicta, para este individuo puede ser importante seguirlos ya que pueden aparecer sanciones que se impone el individuo como podrían ser estados de ansiedad o mal humor. Sin embargo, el carácter normativo de los usos normativos está fuera de toda duda, puesto que existe una voluntad colectiva que de alguna manera fuerza a cada individuo a actuar acorde a lo establecido. Lo que proporciona a los usos sociales su identidad es su origen social y la respuesta que cada comportamiento que no se adecúa a ellos provoca en la sociedad.
Los usos sociales se reflejan en una reiteración de comportamientos que se manifiestan en el trato social de manera directa o indirecta. Traducen una exigencia normativa, hay que comportarse con arreglo al modelo habitual. Su origen normativo radica en la sociedad, es la colectividad la que impone el comportamiento, resultando indiferente la aceptación de cada sujeto obligado a adecuar su conducta.
Incorpora sanciones para los supuestos de incumplimiento aplicadas por el conjunto de la sociedad a pesar de la inexistencia de mecanismos formales para ello, y la sanción puede ser en ocasiones más dura que las sanciones impuestas por el incumplimiento de normas morales o jurídicas.
La calificación normativa de los usos sociales
La identificación de los usos sociales como sector normativo autónomo como podrían serlo el derecho y la moral no ha resultado pacífica.
Autores como Giorgio del Vecchio defienden la existencia de dos tipos de obligaciones: las unilaterales o subjetivas, que derivan de la relación que establece el individuo consigo mismo, y las bilaterales u objetivas, derivadas de la relación del sujeto con al menos otro individuo, en la que el derecho de una parte tendría su correspondencia en el deber de la otra y viceversa. En el primer supuesto encontramos una obligación moral y en el segundo, ante una jurídica.
Según esta clasificación de las obligaciones, no existen más que las normas morales y el derecho, por lo que se priva de autonomía normativa a los usos sociales. Reconoce el autor italiano la existencia de los usos sociales, y opina que la consideración de éstos como sector normativo autónomo es la dificultad existente para incluirlos en uno u otro grupo de obligaciones. Si esto ocurriera, hablaríamos de deberes de naturaleza mixta. Por tanto, se definen los usos sociales como la reiteración de conductas por parte de los individuos que se cumplen pero que tienen carácter moral o jurídico y no independiente.
Como crítica, se puede decir que no todas las obligaciones morales tienen carácter subjetivo, puesto que existen algunas que encuentran su correlato en derechos morales de otras personas. Además, incluso aceptando la tesis inicial de Vecchio no hay por qué excluir la posibilidad de que otros órdenes normativos coincidan con el derecho y la moral sin perder la autonomía.
A la misma conclusión llega Radbruch partiendo de la identificación de tres valores, bondad, justicia y belleza, que constituyen el punto de referencia de moral, derecho y arte, sin que se pueda localizar un valor independiente que sea el punto de referencia de los usos sociales. Por tanto, los usos sociales no pueden tener carácter normativo autónomo, ya que no son prescripciones dictadas en busca de un valor concreto, como sería la búsqueda de la justicia con el derecho.
No está claro que los convencionalismos sociales representen una contradicción consciente entre la conducta externa y el sentimiento interior. Puede darse el caso de un uso social que el individuo observa por haber interiorizado las exigencias del valor que representan. Además, el derecho en ocasiones no actúa de acuerdo al valor al que representa.
Luis Legaz Lacambra niega el carácter normativo de los usos sociales al comentar que sólo existen obligaciones de tipo jurídico y moral, y que por tanto un acto influenciado por un uso social no podrá escapar nunca de la valoración moral o jurídica.
. Crítica.
Por último, Antonio Fernández Galiano defiende que la normatividad de los usos sociales se disuelve en el marco más general de la normatividad moral, es decir, todos los usos sociales responden a algún valor o a algún deber establecido por la moral, y por ello se incluyen dentro de ésta.
.Crítica.
Las líneas de demarcación de los usos sociales frente a la moral y al derecho
La distinción entre usos sociales y moral siempre ha resultado controvertida puesto que, si una de las claves de la consideración de la moral como sector normativo autónomo era el carácter no institucional de los procesos de producción normativa y de imposición y ejecución de sanciones, lo mismo sucede con los usos sociales. Por lo demás, la identificación de los usos sociales como pautas de comportamiento que la colectividad considera apropiadas para el mejor desarrollo de la vida social dificulta la separación de ambos sectores normativos.
La autonomía normativa de los usos sociales frente a la moral se justifica por no manifestar los usos una vinculación tan directa con la idea de bien como la moral, sino que se relacionan más con valores como el decoro o la corrección. A diferencia de lo que sucede con la moral, los usos sociales no requieren la conformidad interna del propio sujeto con la conducta. Los usos sociales son además exigencias condicionadas por el contexto en el que se revelan, mientras que la moral dicta preceptos con validez absoluta para todo tiempo y lugar. Por último, la sanción derivada de la inobservancia de una norma moral es aplicada por el propio sujeto, mientras que la sanción que experimenta el transgresor del uso social es aplicada por la sociedad.
La distinción entre usos sociales y derecho resulta mucho más clara. Existen puntos de contacto, como su dimensión social o la relevancia que adquiere en ellos el aspecto externo de la conducta. Sin embargo, los elementos diferenciales son mucho más esclarecedores.
La especificidad de la materia regulada es uno de los más importantes. Según esto, existe una especie de adscripción natural de materias a los diferentes órdenes normativos según las características de la materia. Sin embargo, esta tesis cae en el equívoco de adscribir a un orden normativo materias que en la mayoría de los casos son reguladas por otro diferente, como el saludo militar, de modo que una materia regulada por los usos sociales viene a ser regulada en este caso por el derecho, pudiendo suceder también lo contrario.
Otro criterio sería el origen de las normas. Se puede defender, como Somló, que los usos sociales son dictados por la sociedad, mientras que las reglas jurídicas son establecidas por el Estado. Este criterio es erróneo en el sentido de que las reglas jurídicas nos sólo provienen del Estado, sino también de elementos infraestatales o supraestatales. Se puede superar esta crítica si se admitiera que la idea de origen estatal se refiere a una última voluntad estatal que es la que atribuye a los organismos infra y supraestatales la capacidad de crear normas. Más difícil de superar es la crítica que destaca el olvido por parte de Somló el que las normas, aunque dictadas por el Estado, tienen procedencia social, siendo el pueblo quien las crea mediante la elección de representantes políticos.
El grado de pretensión de validez de las normas constituye el tercer elemento diferenciador de derecho y usos sociales. Mientras que las normas jurídicas requieren un cumplimiento incondicional, los usos sociales constituyen una invitación a los individuos a actuar acorde a una conducta, pudiendo éstos no hacerlo según su voluntad. La aceptación de este criterio supone eliminar la obligatoriedad de los usos sociales, por lo que entonces no se podrían considerar como una entidad normativa.
La estructura lógica de las normas es un criterio defendido por Maynez que fundamenta la distinción entre el derecho y los usos sociales en la estructura lógica de las normas respectivas, que resulta bilateral en el primer caso y unilateral en el segundo. Los usos sociales establecen únicamente obligaciones, y el derecho reconoce también derechos o facultades. Se puede criticar este criterio ya que los usos sociales no establecen derechos jurídicos, pero sí que pueden establecer derechos no jurídicos como los derechos morales o sociales.
La forma de manifestación es el quinto criterio de distinción. Los usos sociales no se manifiestan a través de cauces formales, sino que provienen de la sociedad, mientras que las normas jurídicas son aprobadas y establecidas después de un proceso de propuesta y reflexión por parte de las instituciones autorizadas para ello. Se puede decir que esta diferenciación no toma en cuenta el derecho consuetudinario, que sí es directo y espontáneo, pero aún así la diferencia de formalidad constituye una de las principales diferencias entre derecho y usos sociales.
Por último, la especificidad de la sanción es uno de los más contrastados criterios de distinción. Hay quienes defienden que se da la ausencia de sanción para la inobservancia de los usos sociales frente a la coercibilidad inherente a las normas jurídicas. Es incorrecta esta postura, puesto que la realización de una conducta que no se adecúa a los usos sociales establecidos comporta la aplicación de una sanción grave por parte de la sociedad, de hecho los ciudadanos suelen tener en cuenta la opinión que de ellos se tenga y por ello tratan de cumplir con los usos sociales en la mayoría de los casos. Por ello debemos tomar como criterio el grado de determinación de la sanción infligida al agresor de la norma. El derecho establece que todos debemos saber cuáles son las consecuencias que el ordenamiento jurídico tiene reservadas para el incumplimiento de sus preceptos, pero el quebrantamiento de un uso social provoca una sanción que puede ser diferente según el círculo social en el que nos movamos, y es imposible saber a ciencia cierta cuál será la pena. Mientras que la norma jurídica cuenta con órganos competentes para la aplicación de los mecanismos coactivos que garanticen el establecimiento y el cumplimiento de la sanción debido al carácter institucional del derecho, la norma moral no posee esto.
Las relaciones entre el derecho y los usos sociales
La relación entre ambos órdenes normativos no responde a moldes cerrados ni preconcebidos, puesto que es constante la movilidad entre ambos. Resulta frecuente que lo que actualmente es regulado por el derecho fuera anteriormente dictado por los usos sociales, y hay determinados usos sociales que con el tiempo llegan a convertirse en reglas jurídicas. Sin embargo, la diferencia fundamental que marca la relación de ambos órdenes es el carácter institucional del derecho frente a la espontaneidad de los usos sociales. Mientras que el derecho dicta normas tras un proceso de reflexión y debate por parte de los órganos que el propio derecho habilita para ello, los usos sociales surgen mediante la repetición de conductas.
A pesar de ello, esto no significa que toda conducta sea regulada o bien exclusivamente por el derecho o bien por los convencionalismos sociales, sino que hay materias que vienen reguladas por ambos órdenes, pudiéndose dar una coincidencia en las pautas de comportamiento prescritas por derecho y usos sociales, aunque las sanciones puedan ser distintas, o un conflicto entre las soluciones ofrecidas. En cualquier caso, aunque parezca preferible que derecho y usos sociales coincidan en sus prescripciones, no se debería criticar a los ordenamientos jurídicos que dicten preceptos diferentes a lo estipulado por los usos sociales, porque con frecuencia los progresos de la vida social han venido marcados por la acción renovadora del derecho que ha sustituido usos sociales obsoletos. Claro está que para que el derecho sea democrático como debe ser, es necesaria la aceptación de éste por parte de los ciudadanos, que deberían renunciar por tanto al uso social en caso de conflicto.
Por último, las continuas remisiones que realiza el derecho a los usos sociales bajo la forma de legitimación de la regulación directa de los usos sociales o bien introduciendo nociones normativas que traducen usos sociales es una buena prueba de la interacción existente entre ambos órdenes normativos.