Derecho Mercantil: Inscripción, Contabilidad, Responsabilidad y Competencia
De la inscripción. Sin embargo, no todos los empresarios están obligados a inscribirse: para el empresario individual (que no sea naviero) la inscripción es voluntaria según el art. 19 del Código de Comercio, y que a su vez prohíbe al empresario individual no inscrito aprovecharse de los efectos legales de la inscripción. Por tanto, ella podría inscribirse o no en el RM voluntariamente al ser un empresario individual, no naviero.
En relación con si está obligada a llevar contabilidad, le diría que según el Artículo 25.1 del Código de Comercio: “Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios”. Pero como no hay sistema sancionador previsto por el ordenamiento mercantil, ante el incumplimiento de este deber, salvo por falta de depósito en plazo de las cuentas anuales ante el Registro Mercantil, queda este deber de llevar contabilidad al amparo de la normativa tributaria -de ahí que incluso se exige para que tenga lugar el delito contable del artículo 310 LO 10/1995, que la Ley tributaria obligue a llevar contabilidad mercantil.
El empresario responde, como todo deudor, con todos sus bienes presentes y futuros [art. 1911 C.c.]. Esto sirve tanto para el empresario individual como para el social. El empresario individual responde no sólo con los bienes afectos al ejercicio de la actividad empresarial, sino también con los que no lo están (p.e. su domicilio familiar).
Esto es consecuencia de ser una persona física y realizar en nombre propio y a través de su empresa una actividad mercantil, por esto se le imputa las relaciones jurídicas que surjan con terceros en el desempeño de su actividad económica, es decir, de las deudas del negocio responde también con su patrimonio personal o familiar. Y por supuesto puede ser declarada en Concurso, puesto que el concurso de acreedores puede definirse como la situación de insolvencia de cualquier deudor, ya sea persona física o jurídica, declarada judicialmente a solicitud del propio deudor o de algún acreedor.
El proceso concursal se regula actualmente en virtud de una norma aún relativamente reciente (la Ley Concursal es de 2003) que supera la dispersión normativa de la anterior regulación, y que hizo desaparecer la distinción entre procesos aplicables a deudores civiles (quita y espera y concurso de acreedores) y a los comerciantes (suspensión de pagos y quiebra).
Conductas Colusorias y Defensa de la Competencia
Se entiende por conductas colusorias cualquier forma de concertación o acuerdo de voluntades de dos o más operadores económicos, independientes entre sí, que tenga por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado, y ello con independencia de que surta efectos.
Las prácticas colusorias están reguladas en el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), si afectan al comercio intracomunitario, y por los arts. 1 a 5 LDC en caso contrario.
El artículo 1, al establecer los tipos de conductas colusorias ha empleado términos lo suficientemente amplios para dar cabida a toda forma de concertación empresarial, incluyendo conductas tales como acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conductas conscientemente paralelas.
En cuanto a la concreción de esos acuerdos en prácticas restrictivas colusorias, la Ley enumera, con carácter abierto, una serie de supuestos entre los posibles tales como: la fijación de precios, la limitación de producción o distribución, el reparto de mercados, la discriminación de precios y las prestaciones vinculadas.
La asociación puede ser demandada ante el Juzgado de lo Mercantil por cualquier perjudicado y venir obligada a indemnizar los daños y perjuicios causados por la conducta infractora.
Los organismos públicos encargados de aplicar la legislación sobre competencia son:
- La Comisión Nacional de la Competencia (CNC) es el organismo público encargado de garantizar la existencia de una competencia efectiva en los mercados en el ámbito nacional. La CNC sustituye al antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC).
- En el ámbito europeo, es la Comisión Europea la encargada de hacer cumplir la legislación comunitaria de competencia.
- En algunas Comunidades Autónomas, además, existen órganos de defensa de la competencia autonómicos encargados de la persecución de las conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia cuyos efectos no superen el territorio de la Comunidad Autónoma.
- En España el funcionamiento de estos órganos se estructura y coordina en una red integrada por el Estado y aquellas Comunidades Autónomas que han asumido en sus Estatutos de Autonomía las competencias en esta materia.
En el ámbito estatal estas funciones corresponden a la Comisión Nacional de la Competencia, quien se coordina para el desempeño de las mismas:
- Con el resto de los órganos equivalentes de los países miembros de la Unión Europea y con la propia Comisión Europea.
- Con los órganos autonómicos de defensa de la competencia.
Prácticas Abusivas y Posición Dominante
Prácticas abusivas
La Ley no penaliza el hecho de que una o varias empresas dominen un mercado; el monopolio y el oligopolio no están prohibidos por ley. Lo que el TFUE y la LDC prohíben es que la empresa o empresas que dominan la totalidad o una parte de un mercado exploten de forma abusiva esa situación [arts. 102 TFUE y 2 LDC
Pueden consistir en:
- La imposición de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos.
- La limitación de la producción, distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.
- La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o prestación de los servicios.
- La aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
- Las ventas vinculadas, práctica por la que se condiciona la venta de un bien o servicio a la compra de un bien o servicio diferente.
La CNC considera que un empresario se encuentra en posición de dominio cuando puede actuar de manera independiente en un determinado mercado, sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes.
La normativa es más dura cuando un empresario tiene una posición dominante en un mercado: en este caso, no solo le está prohibido realizar “prácticas colusorias”, sino que también se le prohíbe que realice “prácticas abusivas”.
Pero en el momento en que el empresario ha alcanzado esta situación, se le exige un nivel de actuación más cuidadoso, para proteger a sus competidores más débiles y no perjudicar a los consumidores. La consecuencia jurídica del “abuso de posición dominante” es que el empresario debe cesar en su conducta y además es sancionado.
Para determinar si existe una posición dominante es punto de partida obligado la determinación del mercado relevante, a cuyos efectos han de tomarse en consideración tres criterios concurrentes: a) Geográfico (ámbito geográfico en que actúa la empresa); b) Temporal (en un espacio de tiempo determinado); y c) Objetivo (que los productos que oferta se puedan intercambiar o sustituir por otros).
La ley de Defensa de la Competencia determina que los órganos competentes para la aplicación de la normativa española de competencia son:
- La Comisión Nacional de la Competencia (CNC), a nivel estatal.
- Los Juzgados de lo Mercantil
Las autoridades de competencia regionales, ya que varias Comunidades Autónomas tienen sus propios Tribunales Autonómicos de Defensa de la Competencia.
Sociedad Mercantil y su Constitución
La sociedad nace de un contrato, entendiendo que la sociedad queda regularmente constituida con su inscripción en el Registro Mercantil. Es lo que hace nacer la sociedad mercantil, dotada de plena personalidad jurídica.
El art. 119 C de comercio dispone que las sociedades mercantiles deben constituirse en escritura pública (de modo que la intervención de un Notario es imprescindible) e inscribirse en el Registro Mercantil.
Además, de la garantía del cumplimiento de las normas legales que corresponde a la intervención del notario. El contenido de los estatutos y de la escritura de constitución se encuentra su listado con mínimos obligatorios en los arts. 22 y 23 LSC.
Pero sin embargo, a partir del momento en que se otorga la escritura pública de constitución de la sociedad y hasta que se inscribe esta escritura en el Registro Mercantil, durante este periodo de tiempo, a la sociedad se la considera sociedad en formación.
Dicho de otra manera, la sociedad en formación es aquella situación en la que se encuentra la sociedad, durante su proceso de constitución.
Es sociedad mercantil la que existe bajo una denominación o razón social, mediante el acuerdo de voluntades de un grupo de personas llamadas socios, que unen sus esfuerzos y capitales para la realización de un fin común de carácter económico con propósito de lucro.
Las sociedades mercantiles, en cuanto que son empresarios, necesitan obligatoriamente inscribirse en el RM, siendo la inscripción constitutiva del tipo social concreto en el que se constituyan.
La situación se puede resumir diciendo que las S.A., siempre son mercantiles, cualquiera que sea su objeto.
Desde el otorgamiento de la escritura de constitución hasta su inscripción en el Registro mercantil, momento en el que la sociedad adquiere la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido en nuestro caso Sociedad Anónima (SA) transcurre un determinado periodo de tiempo. Durante este período aún no estamos en presencia de una SA, sino ante la denominada “sociedad en formación” que se considera por el legislador como normal y transitoria.
La sociedad en formación es la situación jurídica de interioridad que surge desde que se otorga la escritura hasta que transcurrido como máximo un año la sociedad se inscribe en el registro mercantil.
¿Quiénes responden por las deudas de la sociedad?
La sociedad podrá comenzar sus operaciones sociales cuando se firma la escritura pública de constitución de la sociedad ante notario (es decir, el primero de los requisitos formales que establece la ley).
A todos los contratos que se celebren en nombre de la sociedad con terceros durante este año de plazo de inscripción en el Registro Mercantil se le aplicará el régimen de la sociedad en formación.
El art. 36 LSC establece el régimen de responsabilidad por los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de inscribirse en el RM.
, le aplicaría el art. 36 LSC “Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado”.
Impugnación de Acuerdos Sociales y Conflicto de Intereses
4.- ¿Quién está legitimado y cuál es el plazo de impugnación?
El art. 206 LSC en su nueva redacción establece quienes están legitimados para impugnar un acuerdo social. Podrán impugnarlo los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen al menos el uno por ciento del capital social.
El 205 LSC se refiere a los plazos, estableciendo con carácter general el plazo de un año.
CONFLICTO DE INTERESES
El artículo 231.1 dice que “tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores: a) El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad”. Esta situación puede plantear un conflicto de intereses recogido en el artículo 229.1 LSC: “En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de: a) Realizar transacciones con la sociedad,…”. Más concreto aún en su punto 2: “Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador”. Además del deber de comunicar a la junta general esta situación de conflicto directo o indirecto, expresado en su punto 3.
El artículo 190.1.e) LSC nos señala los motivos generados por un conflicto de intereses en los que “el socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: e)dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230.
Y el punto 2 del artículo anterior especifica: “Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria”.
Pero relevante para Piedad en este apartado sobre las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtades del administrador es el artículo 228 LSC que en su apartado c)dice: “Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto”. Por consiguiente Piedad como administradora debería de haberse abstenido en esta votación en concreto y haber deducido del capital social para el cómputo de la mayoría su parte correspondiente.
En nuestro caso el voto de Piedad no ha sido decisivo, puesto que todos han votado a favor, incluso anulando su voto y deduciendo la parte correspondiente de su capital, el acuerdo de adquisición seria valido. Si deducimos su parte de capital, quedaría aún un 40% de capital representado y todo con voto favorable.
La impugnación basada en este motivo no procede puesto que el artículo 204.3 d) concreta: “La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible”.
Quorum en la Ley de Sociedades de Capital (LSC)
La LSC exige distintos quorums de asistencia según la importancia de los asuntos a tratar. Con carácter general, queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando los accionistas presentes o representados posean al menos un 25% del capital suscrito con derecho a voto, pudiendo los Estatutos fijar un quorum superior. En segunda convocatoria será válida la constitución de la Junta cualquiera que sea el capital concurrente a la misma, salvo que los estatutos fijen un quorum determinado, el cual necesariamente habrá de ser inferior al que aquéllos hayan establecido o exija la Ley para la primera convocatoria sin llegar a la unanimidad (art. 193 LSC).
No obstante, para asuntos de gran importancia, la LSC exige la concurrencia de unos quorums reforzados (art. 194), que también podrán ser aumentados, aunque ha de entenderse – por aplicación analógica del 193.2 LSC- que los estatutos no podrán elevar el quórum exigido para la segunda convocatoria, de tal forma que se equipare al de la primera.
Procedimiento ante el Impago de un Pagaré
Especifique con todo detalle el procedimiento a seguir por el tenedor en caso de que el pagare resulte impagado.
Deberá comunicar el impago o mora del firmante al endosante anterior y a los avalistas de este, en el plazo de ocho días hábiles desde la fecha de vencimiento.
Al no hacer mención en el pagaré al protesto, el tenedor deberá o bien levantar un protesto notarial o una declaración equivalente que de fe del impago, en el plazo de ocho días ya que tiene fecha de vencimiento fija.
Determine qué acciones cambiarias puede ejecutar el tenedor del pagaré y contra quién para la satisfacción del crédito.
Una vez que se hace imposible el pago por el firmante el tenedor en este caso la persona de xxxxxx xxxx y dado que el pagaré no ha sido perjudicado, podrá ejecutar acciones cambiarías directas contra el firmante y de regreso ordinarias (ya que es después de fecha de vencimiento del título) contra los endosantes y avalistas, contra cualquiera de ellos, en este caso las personas de ( endosantes: xxxx, xxxxx, xxxx y avalista: xxx.
Si el pagaré resulta impagado ¿qué acciones posee el tenedor?
Deberá comunicar el impago al endosante anterior en el plazo de 8 días desde la fecha de vencimiento y realizar acciones cambiarias directas contra el firmante y de regreso contra endosantes y avalistas, por la vía declarativa ordinaria, por la vía ejecutiva o también por juicio ordinario, ya que el pagaré no ha sido perjudicado, “al haber sido presentado en fecha y haberlo librado”.