Derecho Antimonopolio: Conductas Prohibidas y Exenciones en la UE y España

Derecho Antimonopolio: Conductas Prohibidas y Exenciones

I. El Derecho Antimonopolio

1. Evolución Histórica: Funciones y Objeto de Protección

Función: Prevenir y sancionar los abusos que constituyen obstáculos artificiales creados por los competidores.

Objeto de protección: La competencia como institución, tutelando intereses públicos.

2. Fuentes del Derecho Antimonopolio

  • Derecho de la UE (supranacional)
  • Derecho nacional

Los mercados son internacionales, por lo que a veces se aplica este Derecho fuera de España.

a) El Derecho Comunitario: Derecho Originario y Derecho Derivado

Regulación:

  • Derecho originario: Arts. 101-113 TFUE (antes arts. 81-93 TUE)
  • Derecho derivado: Reglamentos y directivas que regulan aspectos concretos del derecho de defensa de la competencia y su aplicación por las instituciones de la UE y nacionales.
b) El Derecho Español: La Ley 15/2007, de 3 de julio, Ley de Defensa de la Competencia (LDC)
  • Legislación actualmente vigente (LDC)
  • Deroga la Ley 16/1989 (que derogó la Ley de represión de prácticas restrictivas de la competencia, de 20 de julio de 1963)
  • Desarrollada por el RD 261/2008, de 22 de febrero
c) Relaciones entre el Derecho Comunitario y Español. El Reglamento 1/2003

La legislación española sigue muy de cerca la legislación comunitaria en la materia.

3. Órganos de Aplicación del Derecho Antimonopolio

  • UE:
    • Dirección General de Competencia (DGC).
    • Aplica el Derecho comunitario en defensa de la competencia.
    • Hoy día (Reglamento 1/2003), se ocupa de las infracciones más graves.
  • España:
    • Comisión Nacional de la Competencia (CNC).
    • Adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda.
    • Se compone de:
      • Dirección General de Investigación: Instrucción de expedientes, investigación y estudios.
      • Consejo: Resuelve los expedientes.

II. Las Conductas Prohibidas y Exenciones

1. Las Conductas Colusorias

a) Principio General de Prohibición

Quedan prohibidos los acuerdos colusorios (también llamados ententes o cárteles) entre empresas, prácticas concertadas, decisiones colectivas (o conductas coincidentes paralelas, Art. 1 LDC) cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado (común o nacional).

  • No es numerus clausus.
  • Debe existir un auténtico acuerdo de voluntades entre empresas, una decisión colectiva (de asociaciones de empresas) o una conducta consistentemente paralela (art. 1 LDC).
  • Debe tener por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia.
b) Ámbito Subjetivo de Aplicación. La Noción de Empresa

Se interpreta de forma muy amplia. Alcanza también a los profesionales libres y las empresas públicas. No tienen consideración de empresa:

  • Las sociedades pertenecientes a un mismo grupo.
  • Los agentes comerciales.
c) Tipos de Concertación: Acuerdos, Decisiones o Recomendaciones Colectivas, Prácticas Concertadas, Conductas Conscientemente Paralelas

La forma más normal y obvia presupone un acuerdo entre las empresas afectadas.

Puede ser:

  • Horizontales: En las mismas fases de producción (entre fabricantes o distribuidores).
  • Verticales: En diferentes niveles (entre fabricante y distribuidores).

Pueden ser vinculantes o no.

Prácticas concertadas:

  • La prueba del acuerdo de las partes (elemento volitivo) puede ser difícil.
  • Cuando, atendida la estructura del mercado, el comportamiento de los empresarios no se explica de otra forma, se presume la existencia del acuerdo (incluso tácito).
d) La Lista de Conductas Colusorias del TFUE y LDC
  • La fijación directa o indirecta de los precios de la compra o de venta o de otras condiciones de transacción.
  • La limitación o el control de la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones.
  • El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
  • La aplicación a terceros de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.
  • La subordinación de la celebración de contratos con terceros a la aceptación de prestaciones suplementarias (contratos vinculados o tying agreements).

Son los tipos de acuerdos más frecuentes, pero no los únicos (cláusula general de los arts. 101.1 TFUE, 1.1 LDC).

2. La Nulidad de los Acuerdos Colusorios

Consecuencias de la infracción de los arts. 101 TFUE y 1 LDC:

  • Incompatibilidad de los acuerdos con el principio de la competencia leal, por lo que son nulos de pleno derecho.
  • Incidencia en el Derecho privado: la nulidad puede ser alegada ante la jurisdicción nacional (acción o excepción). Regla general: la nulidad afecta exclusivamente a la cláusula afectada. Excepción: no se puede separar del resto, entonces afecta a todo el acuerdo.
  • Sin perjuicio de sanciones de la CNC o la Comisión Europea.

3. Las Exenciones de las Conductas Colusorias (Anticompetitivas)

Las prohibiciones no tienen carácter absoluto: cabe la exención individual y por categorías, así como la no aplicación en caso de conductas de menor importancia.

A) La Exención Individual

La conducta colusoria no será contraria al TFUE y a la Ley de Defensa de la Competencia si contribuye a mejorar la producción o la distribución o a fomentar el progreso técnico o económico y reserva a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante (ejemplo: bajada de precios). Excepción: salvo que se imponga a las empresas participantes restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos u ofrezca a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate (deben existir alternativas suficientes).

B) Exención por Categorías

Supuestos:

  • Acuerdos de transferencia de tecnología: (patentes, modelos, dibujos, know-how).
  • Acuerdos horizontales: celebrados entre empresas que operan en el mismo nivel de la cadena de producción o distribución.
  • Acuerdos verticales: son celebrados entre empresas que operan en distintos niveles de la cadena de producción o distribución.
C) La Exención por la Ley

En el ámbito interno, resultan igualmente exentas aquellas conductas que resulten de la aplicación de una ley; ello no impide, sin embargo, la aplicación del derecho comunitario de defensa de la competencia (Art. 4.1 LDC). No así en el caso de que la restricción de competencia derive del ejercicio de otras potestades administrativas (Art. 4.2 LDC).

D) Las Conductas de Menor Importancia

Se requiere que las conductas tengan una cierta magnitud económica, no se aplica el derecho de defensa de la competencia a los acuerdos de menor importancia.

Umbrales:

  • Derecho Comunitario: cuota de mercado conjunta que no supera el 5% (acuerdos horizontales) o el 10% (acuerdos verticales).
  • Derecho Español: cuota de mercado conjunta que no supera el 10% (acuerdos horizontales) o el 15% (acuerdos verticales) (Art. 1 RD 261/2008).

En todo caso, existe una lista de cláusulas “negras” en las que no cabe acudir a la importancia menor de la conducta (ejemplo: fijación de precios, reparto de mercado, prohibición de las ventas pasivas, etc.).

4. El Abuso de Posición Dominante

a) El Concepto de Posición Dominante

Una posición de fuerza económica que permite a la empresa comportarse de manera autónoma en un mercado, sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes. El principal criterio a tener en cuenta es la cuota de mercado en el mercado relevante o de referencia. La posición dominante puede ser individual o colectiva.

Colectiva: Se da cuando dos o más empresas en principio competidoras no actúan como tales.

b) El Mercado Relevante o de Referencia

La posición de dominio solo puede predicarse respecto de un sector de productos y un área geográfica concretos: mercado relevante o de referencia.

  • Mercado de Producto de Referencia: Comprende todos aquellos productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que prevean hacer de ellos.
  • Mercado Geográfico de Referencia: Comprende la zona en la que las empresas afectas desarrollan actividades de suministro de los productos o de prestación de los servicios de referencia.
c) Principio General de Abuso de Posición Dominante

Queda prohibida la explotación abusiva por parte de una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado común o nacional. Tanto el TFUE como la LDC enumeran unos supuestos específicos que, en todo caso, serán considerados abusivos, pero puede haber otros. No cabe la exención, ni individual, ni colectiva.

d) Listado de Conductas Abusivas del TFUE y LDC
  • La imposición de precios (de compra o venta) u otras condiciones de transacción no equitativas.
  • La limitación de la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores.
  • La aplicación a terceros contratantes de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.
  • La celebración de “contratos vinculados” (tying agreements).
  • La negación injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios (sólo Art. 2.2 LDC).