Delitos cumulativos

DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL


Se ocupa del aspecto interno del derecho penal como ciencia normativa en tanto que analiza los contenidos, límites de las normas penales para delimitar el ámbito de lo punible. Es la ciencia del derecho penal por antonomasia y se propone el estudio del delito desde una perspectiva lógica y sistemática. Marca la esencia de la parte general y es una de las manifestaciones más carácterísticas y más elaboradas de esa parte general en lo que se llama teoría jurídica del delito.

La teoría jurídica del delito


Pretende reunir en un sistema los elementos que tomados sobre la base del derecho positivo pueden considerarse comunes a todo delito. Es obra de la doctrina científica que define esos elementos: qué diferencia hay entre un autor y artífice y las ordena de modo lógico y coherente y también de forma diferenciada cada elemento tiene que estar en su lugar y en armónía con los demás para garantizar resultados seguros y calculables. Nos situamos en el concepto material de delito, evidencia, garantiza esa coherencia lógica que tiene que haber entre los elementos de la teoría jurídica del delito.

Para hablar del concepto material del delito nos referimos a todos los presupuestos que son comunes para afirmar que una conducta es delictiva. Eso supone dos juicios: un juicio sobre el hecho y uno sobre el autor. En el del hecho tenemos que afirmar que la conducta es contraria al derecho para la cual tenemos que comprobar que infringe un tipo penal, una norma prohibitiva o preceptiva y además no hay una norma permisiva que autorice a actuar de esa manera.


JUICIO SOBRE EL AUTOR


Es de atribución, imputación según el cual el hecho declarado típico y antijurídico se decide si es o no imputable a su autor. Para ello es necesario determinar si el autor es o no culpable. Es necesario que el sujeto sea imputado no sufra ningún grado de alteración psíquica o circunstancias que le impidan dejarse motivar por la norma y actuar conforme a lo que la norma exige. El sujeto no es culpable cuando actúe en unas circunstancias de anormalidad psíquica o situacional. Otro elemento es la posibilidad de conocer que con su conducta infringe un mandato normativo. Carácterísticas:

Categoría de la punibilidad:


que responde a criterios de si debe ser referente o no el recurso al derecho penal. Excusas absolutorias y condiciones objetivas de punibilidad.

Dolosas e imprudentes


Es la plasmación legal del principio de responsabilidad subjetiva, las acciones u omisiones tienen que ser conocidas y queridas o resultado de una infracción del deber de cuidado.

Penadas por la ley


Amenazas con una pena, acciones u omisiones típicas o bien significa también no justificadas en cuyo caso recogemos también la categoría de autojuricidad o significado culpable en cuyo caso el art 10 si reuniera eso estaría estableciendo el concepto formalmente de delito. Sin embargo la mayoría de la doctrina rechaza esa interpretación y considera que penadas por la ley solo hace referencia a la tipicidad. Si es así no estaríamos ante un concepto de delito sino que la pretensión del legislador sería simplemente establecer un límite de garantía representado por el principio de legalidad “nullum crimen nullalege”.


ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS CLASES DE DELITOS Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS:


Los delitos son la única infracción penal recogida en el código penal que supuestamente salieron del código penal para formar el principio de fragmentariedad. Desaparecen las faltas sin embargo la mayoría de faltas han permanecido en el código penal convertidas en delitos leves y conviviendo con los delitos graves y menos graves. ¿Qué diferencia hay entre uno grave y uno leve? Las diferencias son cuantitativas y dependen exclusivamente de la mayor o menor gravedad de la pena de manera que hay que poner en relación el art 13 que los define con el art 33 que describe las penas. Sin embargo esas diferencias cuantitativas atraen algunas consecuencias cualitativas para las antiguas faltas. Podían resumirse:

  1. En cuanto a las reglas de determinación de la pena para cuando concurran situaciones agravantes art 66CP establece que en los delitos leves los tribunales procederán a su prudente arbitrio.
  2. En caso de impago del delito de la multa el art 53CP en delitos leves. Los delitos leves generan antecedentes penales pero no computan para la reincidencia art 22.8 ni tampoco para la aplicación de la suspensión condicional art 80.

Y finalmente el régimen de persiguilidad en su gran mayoría requiere de la denuncia de la víctima y además puede extinguirse por el perdón art 130CP párrafo 5.


Como regula el legislador la responsabilidad de las personas jurídicas:


Las únicas personas jurídicas que pueden responder directamente del delito son las que tienen reconocida personalidad jurídica, es decir, están inscritas en el registro. Las sociedades de hecho pueden tener responsabilidad pero accesoria a través de las llamadas consecuencias accesorias del art 129  CP. Por otra parte se excluyen expresamente, como sujetos activos de los delitos al estado y a las administrativas y hasta 2012 se excluía a los sindicatos y los partidos políticos. La responsabilidad unos y otros es una responsabilidad independiente cada cual persona física y jurídica responden por su cuenta, es lo que se llama un sistema de responsabilidad cumulativa e individualizada, por tanto cada una tiene sus penas, sus atenuantes y su forma de determinarlo. En la reforma de 2015 ha aparecido un sistema de exención de responsabilidad de las personas jurídicas que se llama programa de prevención de delitos y que burla cualquier pretensión de efectividad de esa responsabilidad penal. Consiste en que el interior de la empresa funcione un órgano específico que ejerza funciones de control, supervisión, de vigilancia frente a posibles actos de delincuencia o de reincidencia. Si se entiende que este órgano funciona de modo dirigente y es eludido fraudulentamente por el delincuente en ese caso responde la persona física pero no la persona jurídica que queda impune acreditando el correcto funcionamiento del órgano encargado en la prevención de delitos. Esto se refiere al sujeto activo del delito.

Sujeto pasivo: es el titular del bien jurídico protegido y puede serlo tanto una persona física si el bien es de naturaleza individual, personal o patrimonial o puede ser la sociedad o el estado si el bien jurídico es un bien colectivo o supraindividual. Una condición es que la persona esté viva en tanto que la muerte hace desaparecer la posibilidad de ser titular de cualquier bien jurídico.


BAREMOS DE LA IMPRUDENCIA:


  • Un primer baremo tiene que ver con el grado de peligrosidad de la conducta y por tanto con la mayor o menor probabilidad del resultado, cuánto más probable sea la producción del resultado menos espacio hay para el error y más espacio para el dolo. Esa probabilidad se valora: teniendo en cuenta por ejemplo la peligrosidad del instrumento.
  •  Y el segundo baremo:
    el esfuerzo desarrollado por el autor para neutralizar el peligro propio de su acción. Con ese esfuerzo nos referimos a la adopción de medidas dirigidas a impedir razonablemente el resultado una vez avistado el peligro, hay veces en que el sujeto renuncia a adoptar esa medida y otras veces en que dada la alta peligrosidad de la conducta esas posibilidades de evitación son remotas con lo cual el sujeto no tiene esa posibilidad o muy limitada. Puede ocurrir que esas posibilidades de evitación no existan porque una vez iniciado el curso causal es imposible evitarlo. En todos estos casos de renuncia o imposibilidad de usar esas medidas resultara poco creíble la confianza del sujeto de que el resultado no se va a producir, no hay lugar para la confianza por lo que quedará descartada la imprudencia en tanto que el resultado queda a merced del azar. Si a cambio el sujeto adopta medidas capaces de generar una confianza racional y realiza la no producción del resultado etonces estaremos en el terreno de la imprudencia consciente.

ERROR DE TIPO

Error de tipo normal


El legislador distingue entre el error sobre un elemento constitutivo de la infracción penal y el error sobre un elemento agravante. Ej: un camionero que transporta espárragos no sabe que en su camión lleva un pequeño alijo de droga. Elemento esencial. Si sabe que lleva droga pero no tanta cantidad: elemento accidental. Si trata de un elemento esencial el error puede ser vencible o invencible.
Es vencible cuando podía haber sido evitado poniendo un mayor grado de diligencia y cuidado para informarse y salir de su error. Si el error es invencible significa que cualquiera hubiera incurrido en él, no era exigible por tanto mayor diligencia al realizar el hecho porque sería la que hubiera empleado el hombre medio cuidadoso, noay imprudencia. Todo error tiene que pasar por una prueba de credibilidad. Y a partir de esa prueba de credibilidad es cuando tenemos que preguntarnos si es vencible o invencible. En el caso de error sobre elementos accidentales lo único que hay que preguntarse es por la credibilidad del error porque no se distingue entre error vencible e invencible solo si el error no es creíble no será relevante. En el caso del error sobre las circunstancias,se refiere solo a las agravantes, circunstancias que cualifican el delito y afirma que cuando haya error creíble no se apreciarán. Este principio es también aplicable a la atenuante de manerae si el sujeto yerra sobre el parentesco de la víctima y éste figura como circunstancia atenuante no se apreciará.

Eror en el objeto;

el sujeto alcanza como su acción un objeto distinto del propuesto, del que quiere alcanzar, sea una persona o una cosa. La regla de solución:
Todo depende de si la valoración jurídica del hecho imaginado coincide con la valoración jurídica del hecho realizado, si es así el error será irrelevante pero si el cambio de objeto hace variar la calificación jurídica del hecho entonces el error será relevante.

Error en el golpe

En estos casos no se yerra en la selección de la meta, no se yerra en la elección del objeto, la persona o la cosa es la que uno quiere sino que se yerra en la dirección del ataque alcanzando a un objeto distinto del propuesto. S comparten dos títulos de imputación.

Error sobre el curso causal:


es solo posible de manera imperfecta por eso es iortante determinar cuándo su desviación respecto del propuesto es relevante. Hay una regla; si pese a la desviación el peligro creado por la acción o los posibles peligros son los que se realizan en los resultados entonces la desviación será inesencial, irrelevante y no podrá excluirse el dolo respecto del resultado. Sería sin embargo esencial si el peligro de la acción no es el que se concreta en el resultado sino otro distinto.


LA IMPRUDENCIA:


El tipo imprudente se diferencia del doloso no por los elementos objetivos sino por los elementos subjetivos, ambos comparten los mismo elementos objetivos esenciales por más que tienen algunos matices diferenciadores como veremos más adelante. Lo que varía es el elemento subjetivo que tal como hemos dicho se podría concretar en elemento del conocimiento que es propio del dolo mientras que en la imprudencia solo hoy hay posibilidad de ese conocimiento y sin embargo un error vencible por parte del sujeto. El sujeto en la imprudencia juzga mal el peligro de su acción y cree en su capacidad de control y por eso actúa. Ese error es un error vencible porque el autor de haber tomado las precauciones necesarias, de haberse esforzado en conocer un peligro que era previsible, cognoscible sin embargo no lo conoce y no evita un resultado que podía ser evitado, de modo que el sujeto de haberse esforzado en conocer la magnitud del peligro lo habría evitado. Es su imprevisión, su infracción del deber de cuidado lo que caracteriza a la acción. No realizar acciones que infrinjan un deber de cuidado y de las que puedan resultar en una lesión de los bienes jurídicos.


EL DEBER DE CUIDADO


Tiene dos aspectos; interno y externo

· Interno: carácter psicológico y deber de esforzarse en conocer que la acción que se realiza es peligrosa y resulta previsible que de ella pueda derivar un resultado dañoso

· Externo: refiere a la necesidad de observar durante la realización de la acción las pautas de cuidado que están previstas en las normas que rigen cada sector de actividades. Esas normas unas son escritas y normalmente de carácter extrapenal, de carácter administrativo yotras no son escritas y están vinculadas a la práctica científica o a la práctica técnica.O bien se derivan de la general experiencia. Esas normas contienen reglas técnicas que describen como deben realizarse cualquier actividad y también contienen el grado de cuidado que es exigible observar para evitar la lesión de bienes jurídicos. Los mensajes que pueden contener esas normas; hay dos, el deber de omitir acciones peligrosas en dos casos:

-uando se carece de la capacidad de la preparación y de los conocimientos necesarios para realizar una actividad o bien también hay que omitir las acciones peligrosas cuando excedan el tiempo permitido.

-uando las acciones peligrosas respetan las normas aprobadas por el ordenamiento jurídico para emprender acciones peligrosas, es decir, cuando están dentro del riesgo permitido por ejemplo porque son necesarias para el avance de la ciencia, la economía…

 Los baremos que miden ese deber de prudencia son dos: objetivo y subjetivo. Es necesario que en el baremo objetivo se relacione con los conocimientos y el saber experimental propio de la época. Pero además se valoran también las capacidades personales y por tanto excepcionales del autor, es el baremo subjetivo. Observados estos baremos y cumplido el deber de cuidado significa que si el peligro existente se concreta en un determinado resultado, es decir, a pesar de la actuación prudente del autor se produce la lesión del bien jurídico esta no puede imputarse a la acción del autor y el resultado será considerado fortuito.


CLASES DE IMPRUDENCIA

Se recogen tres clases en el CP actual

  • Grave


    Se define como la ausencia de las más elementales precauciones que exige la vida comunitaria. La jurisprudencia habla de la eliminación de la atención más absoluta o la inadopción de los cuidados y de la diligencia más básica. Y da lugar a un delito menos grave, penas no superiores a cinco años.

  • Menos grave

    Hoy queda por definir está imprudencia donde la intensidad de la infracción del deber de cuidado del menor y las normas infringidas son menos esenciales, relevantes. Lo que la separa a la grave de la menos grave es la gravedad del deber de la infracción del deber de cuidado que se mide con criterios tales como la mayor o menor peligrosidad de la acción, la mayor o menor previsibilidad del resultado, la intensidad y la duración de la desatención del autor, la misma entidad del bien jurídico protegido que obliga en los casos en que su valor es inestimable, la vida, a deberes más estrictos de cuidado por parte del autor o también hay que valorar cuando los deberes de prudencia son superiores. Solo se castiga respecto del homicidio y delitos graves.

  • La imprudencia profesional

    Impericia y le concede un fundamento de una parte los casos en que el autor evidencia una notable ignorancia, falta de capacidad, preparación para el desempeño de la profesión pero no solo también estarían los casos en que se comete una gravísima infracción de la lexartis o en definitiva de las  normas que reglamentan el ejercicio de la profesión.  En estos casos la ley prevé un plus por la aplicación de una pena privativa de derecho, concretamente la inhabilitación especial para los juicios o cargos. 

DELITOS DE TENDENCIA INTERNA Y DE EXPRESIÓN

El dolo y la imprudencia son los dos tipos penales por los que respondemos. Pero por excepción en el ámbito de los delitos dolosos a veces se recoge unos elementos subjetivos especiales consistentes en finalidades o en ánimos especiales que deben comprobarse en el caso concreto para que el tipo pueda realizarse. Esto sucede en tres tipos de delitos:

  • 1º los delitos de tendencia interna trascendente


    En estos se exige que el autor persiga determinada finalidad que va más allá del resultado y que le deba acompañar durante la realización de la acción sin que sea necesario que ese objetivo se consiga para dar por consumado el delito. Ej: art 174.

  • 2º Delitos de tendencia interna intensificados



    Se exige que la acción del autor aparezca dominada por una especial tendencia subjetiva consistente en determinados motivos o impulsos. Ejemplo: ánimo de criticar, ánimo discriminatorio- sentimiento de menosprecio respecto de un grupo ya menospreciado socialmente, cuando se infringe el art 22.4.

  • 3º Delitos de expresión:

    consistentes en faltar a la verdad. Por ejemplo la calumnia, imputar un delito falso o bien la acusación y denuncia falsa. Ese ánimo de faltar a la verdad se confunde con el dolo por lo tanto es difícilmente separable.

LA OMISIÓN

Los tipos de comisión consisten en la infracción de normas prohibitivas y que se infringen realizando la actividad prohibida mientras que la omisión es la infracción de normas perceptivas, esas normas contienen mandatos de acción y se infringen omitiendo la acción mandada por tanto la omisión no es un no hacer es no hacer lo que la norma ordena pero los mandatos de acción propios de estas normas perceptivas pueden ser de dos clases: genéricos o específicos. Los genéricos son comunes a todas las personas, se dirigen a todas las personas y obligan a la mera realización de la acción mandada, son los delitos llamados delitos propios de omisión o delitos de omisión pura. Estos delitos tienen dos carácterísticas importantes: son tipos comunes pero además son tipos de simple actividad.

Casos en que el mandato de acción sea específico, ese mandato se dirigiría solo a determinadas personas que tienen una función de protección sobre el bien jurídico en peligro o una función de control sobre ese peligro que le lleva a evitar cualquier daño que ese bien jurídico pueda sufrir de modo que si no lo evita, el resultado responderán de él como si lo hubieren causado. Son los llamados delitos impropios de omisión o de comisión por omisión y sus carácterísticas son bien distintas:

  • Son tipos especiales porque se dirigen solo a esas personas que tienen un específico deber de protección o de control de la fuente de peligro, es decir solo pueden ser sujetos activos de estos delitos los llamados garantes.
  • Son tipos de resultado porque el deber que se les dirige no solo alcanza a la acción sino también al resultado que no han evitado debiendo hacerlo. 

Hay otra categoría que son cosas excepcionales, las llamadas omisiones de garante. Estas omisiones de garante se refieren a casos como el personal sanitario que deniega un servicio, el policía que no evita delitos.Son delitos de omisión pero delitos especiales porque se dirigen solo a determinadas personas que tienen una determinada posición de deber especial fijada en la ley.


Delitos de omisión pura


Tienen una vertiente objetiva y una subjetiva, dentro de la objetiva hay una serie de elementos que difieren de los delitos de comisión. El primer elemento: es la existencia en el tipo penal de una situación de hecho de donde nace el deber de actuar, esa situación típica describe la presencia de un riesgo inminente para un bien jurídico esencial que puede conjurarse mediante la acción mandada. Segundo elemento: la capacidad de poder actuar en la forma prevista en la norma. Tercer elemento: la omisión, el sujeto teniendo el deber de actuar y pudiendo hacerlo no lo hace, omite la acción mandada, esperada por el ordenamiento jurídico. Los delitos de omisión pura solo pueden cometerse dolosamente, solo pueden castigarse en su forma de comisión dolosa ya que no hay ningún tipo penal imprudente que castigue esas acciones cuando se realizan a partir de una infracción del deber de cuidado de modo que con arreglo al art 12 los delitos de omisión pura solo se castigan en su forma dolosa.

Delitos de comisión por omisión:


Son delitos que están tipificados expresamente sin embargo los delitos de comisión por omisión normalmente no lo están. Solo excepcionalmente se recogen, tipifican expresamente los tipos preceptivos. Stos delitos los crea el juez a partir de la autorización legal contenida en el art 11 CP que permite crear tipos preceptivos a partir de los tipos prohibitivos existentes. Estos delitos solo prevén la causación de determinados resultados pero gracias a esa autorización del art 11 se puede entender incluida en ellos la no evitación de dichos resultados siempre y cuando se den dos requisitos fundamentales:

·a de tratarse de un sujeto garante, esto es, responsable del bien jurídico en peligro y comprometido con su salvación.

·e requiere que en el caso concreto el no evitar sea equivalente al causar tanto por razones materiales de merecimiento de pena como por razones que tienen que ver con el propio sentido de los tipos, con sus contenidos, con la misma relación típica.


Los elementos típicos de la comisión por omisión:


La comisión por omisión es omisión por consiguiente tiene que contar con los requisitos propios de la omisión pura a esto hay que añadir: en este caso se suma la posición especial de deber que tiene el autor de proteger ese bien jurídico, de que no le pase nada, no le sobrevenga un daño por consiguiente incluye controlar cualquier fuente de peligro por tanto en la comisión por omisión a la situación de hecho se suma el deber de garante. La capacidad de acción sigue igual, en cuanto a la omisión que consiste en que el autor no conjura el peligro actuando aquí va más allá porque se hace responsable del resultado como si lo hubiere causado para lo cual es necesario afirmar para esa imputación del resultado que no evitarlo es equivalente a causarlo.

La posición de garantía


El CP art 11 atiende al origen formal del deber de garantía. Puede nacer de tres fuentes: la ley- el policía respecto de un detenido, por contrato- el enfermero contratado para atender a una persona que sufre demencia senil y el actual precedente- se crea una ocasión de riesgo para un bien jurídico a partir de una determinada acción de modo tal que el sujeto que ha creado el peligro se hace responsable de que no se convierta en lesión. Todas estas situaciones podrían ser reconducibles a otra clasificación más interesante y rica en matices que atiende no a las fuentes del deber sino al fundamento de ese deber y por tanto a lo que se podría llamar las fuentes materiales del deber eso nos lleva a una situación donde se describen dos clases de deberes: el deber de protección de un bien jurídico que esté bajo la dependencia personal del autor, un autor que está encargado de su tutela o el deber de control de una fuente de peligro respecto de la cual el autor tiene que actuar como barrera de contención  para que el peligro no llegue a convertirse en lesión.


Deber de protección de un bien jurídico


Cuando el sujeto es garante porque tiene encomendado el control de una fuente de peligro: supuestos en que hay deber de vigilancia respecto del funcionamiento de instrumentos, máquinas o sujetos peligrosos.Los casos de deberes de cuidado en la esfera de dominio propia.Finalmente están los llamados casos de injerencia en que el sujeto crea un peligro previo que le hace responsable de que ese peligro no se convierta en lesión. Lo primero que hay que decir: generalmente en estos casos la lesión sobrevenida, el resultado será imputable a la acción precedente que crea el peligro de manera que no habrá que recurrir siquiera a la omisión. Habrá casos en que la lesión, resultado deba imputarse a la omisión y no a la acción precedente para lo cual es necesario que la omisión haya creado o incrementado el peligro generado por la acción precedente y que sea ese peligro creado por la omisión y no otro el que se realice en el concreto resultado. En estos casos de injerencia para poder imputar el resultado a la omisión se requieren además dos requisitos: una  que la omisión siga a un actual precedente que sea antijurídico, que sea doloso e imprudente no cuando es fortuito. Otra condición: es necesario que el peligro que se crea sea un peligro próximo y directo de producción del resultado, no cuando es distante o actúa como causa indirecta.  Al tratarse de delitos de resultado tienen que exigirse la imputación objetiva, que sea la omisión la que cree un riesgo y sea ese riesgo el que se realice en el resultado. Hay que analizar la relación de equivalencia del art 11CP cuando exige que la no evitación del resultado equivalga según el sentido de la ley a su causación.  Sentido de la ley: se refiere al sentido literal de los tipos penales, se trata de equiparar el no evitar al causar y poder crear un tipo preceptivo que no sea incompatible con la letra del tipo prohibitivo contenido en la ley, lo que significa que podría negarse la equivalencia cuando la acción descrita en el tipo penal sea excesivamente estricta por ejemplo entrar, apoderarse en un delito de hurto.  Al tratarse de delitos de resultado cuando son dolosos es posible la tentativa, en cuanto a la imprudencia es perfectamente factible en los delitos de comisión por omisión.


La conspiración:

varios se reúnen, se ponen de acuerdo y deciden ejecutar el delito. Así lo define el art 17 CP. Ej: A, B y C deciden robar una joyería y una vez repartidas las tareas quedamos para realizarlo. La conspiración es una coautoría anticipada, una reuníón de autores, eso significa que tienen que reunir las cualificaciones típicas. Pero lo importantes es que no puede haber conspiración de partícipes, los partícipes no responden por la conspiración. Ejemplo: en el ej anterior uno se queda fuera para vigilar que nadie entre en la joyería si en ese momento alguien lo grava y viene la policía responden todos. Es necesario que la conspiración lo sea para un delito concreto porque la pena se determina y rebaja en relación a ese delito concreto que quieren cometer. Para cometer delitos nos pone en contacto con otras realidades penales distintas, con la asociación ilícita por ejemplo art 515 CP o con la organización o grupos criminales art 570 bis, 570 ter que requieren ya cierta permanencia.


La proposición


Alguien que quiere cometer un delito invita a otras personas a participar en él. Mantiene la exigencia de un delito concreto y tiene que ser respecto de una persona determinada a la que se invite bien a realizar el delito (inducción anticipada) o bien cuando se invita a otro a participar juntos, cometer el delito juntos con lo cual se trataría de una especie de coautoría anticipada. En ambos casos el CP propone que si comienza la ejecución del delito se castigue como inducción. Se diferencia en algunas cosas de la provocación. La provocación es la incitación pública y directa a la comisión de un delito. Tiene en común con la proposición que debe hacerse sobre un delito concreto. Se diferencia de la proposición en que no se dirige a una persona en concreto, en la dispersión del mensaje que se dirige a una comunidad indeterminada de personas, por eso no es inducción pero el CP dice que si se realiza el mensaje se castigará el hecho como inducción. Pero es muy importante tener en cuenta que por esa dispersión del mensaje este tiene que ser mucho más contundente, la forma de interiorizarlo tiene que ser mucho más contundente por eso el legislador no habla de invitar o proponer sino incitar de forma directa a la realización de un delito y además exige medios que faciliten la publicidad. Por eso extraña que el CP asimile la provocación a la apología que al sumo consiste en una provocación indirecta, la apología es la exaltación de un hecho pasado o ideas que justifique un hecho pasado o de su autor que se realiza en unas condiciones, un clima propicio un mensaje sugestivo, un público idóneo. Otras personas repitan el hecho elogiado o enaltecido por consiguiente que se generen adhesiones en el público ante el que se pronuncie el discurso del autor. Por ejemplo: una página en Internet donde alguien hace un discurso elogioso de los sujetos que murieron en los atentados de París, los Kamikazes y como consecuencia de la forma en que se pronuncia el delito varias personas deciden unirse a la causa yihadista e irse a Irak. El discurso apologético se queda justamente en las ideas. La razón por la que se pude castigar la apología es que como consecuencia de esas ideas se pueden generar adhesiones.


TENTATIVA:


Realización de actos dirigidos directa y objetivamente a la producción de un resultado que no se produce por causa ajena a la voluntad del autor. En la tentativa no hay lesión del bien jurídico pero hay intención de causar. Hay dolo. Pero no basta el dolo porque el fundamento del castigo de la tentativa reside en la peligrosidad objetiva que la acción del autor representa para el bien jurídico protegido por tanto el desvalor de acción de la tentativa reside en la suma de la peligrosidad de la acción más el dolo. Por consiguiente la tentativa presupone el peligro para el bien jurídico protegido.
¿n qué se diferencia el peligro de la tentativa de los actos preparatorios?
La doctrina y la jurisprudencia utilizan una teoría objetivo-subjetiva que descansa en el criterio material de la inmediatez temporal de la acción respecto de la lesión del bien jurídico según el plan del autor. De manera que la acción de la tentativa, el peligro propio de la tentativa es el que surge cuando el autor conforme a su plan evidencia, exterioriza, su voluntad criminal realizando actos inmediatos, lo más próximos a la acción descrita en el tipo. Por tanto la acción de la tentativa, la que inicia la ejecución del delito es la que conduce directamente sin interrupciones, incidencias a la consumación del delito y a la realización del hecho típico. Todo lo anterior son actos preparatorios.

¿Cómo se valora el peligro propio de la tentativa?

Tiene que tratarse de un peligro objetivo, actos que deberían producir objetivamente el resultado. Pudiera parecer que aquí objetivo se identifica como algo real, efectivo. El problema de esta interpretación reside en que quedaría determinada la impunidad de los casos en que la tentativa es inidónea por inidoneidad del objeto o por inidoneidad de los medios. Por ejemplo: se dispara al pecho a quien tiene un chaleco antibalas. Los tribunales quieren castigar estos supuestos pero como resolver el problema. El peligro no es real, es puramente aparente. La doctrina propone no exigir un peligro efectivo sino contentarse


EL DESESTIMIENTO DE LA TENTATIVA

Si es su voluntad la que evita el resultado desistimiento la pena se excluye por falta de fundamento, no hay nada que prevenir si es el propio autor el que renuncia a las ventajas que le daría el hecho. Es importante que el desistimiento sea voluntario, se suele describir diciendo: el sujeto no quiere aunque puede, si es que no puede o hacerlo le supone un esfuerzo adicional (llega la policía, la victima va acompañada) entonces no estaremos ante una tentativa desistida sino ante una tentativa fracasada que es perfectamente punible. Clases de desistimiento: tiene que ver con las clases de tentativa. Cuando la tentativa es inacabada el desistimiento será simplemente pasivo. Si la tentativa está avanzada entonces el autor normalmente tendrá que dar marcha atrás en el plan, desbaratar el plan. Pero ambos casos el autor en principio debe evitar la consumación sino la evita pese a su intención entonces responderá por el delito. A lo sumo podrá recurrirse a alguna atenuación de la que están previstas en el art 21. La ley tiene una regla específica para los casos de coautoría para aplicar el desistimiento con que el autor o partícipe desiste el delito e intente de modo serio, firme y decidido evitar la consumación aunque no lo consiga. Es importante tener en cuenta que el desistimiento se interpreta como una causa personal de exclusión de la pena, lo que se llama una excusa absolutoria que alcanza por tanto a todos los autores o partícipes que desistan del hecho. De manera que los continúen en la ejecución del hecho responderán por tentativa.


ConcursoConcurso significa concurrencia de tipos penales, varios tipos penales entran en aplicación en un determinado supuesto de hecho concreto. Hay que tomar una serie de decisiones. La primera es decidir si todas las normas son efectivamente aplicables o si por el contrario la aplicación de una sola de ellas prevalece porque es suficiente y desplaza a las demás para valorar el injusto total del hecho. Cuando hay que aplicarlas todas, estaríamos ante un concurso de delito. Si hay que aplicar solo una de ellas que prevalece y desplaza a las demás, estaríamos ante un concurso de normas. Es una decisión valorativa que tiene que ver con la voluntad de la ley expresada en la configuración típica de los delitos concurrentes. Se trata de una interpretación teológica, porque se fija en el fin de la norma y por tanto, uno de los datos decisivos es el criterio del bien jurídico.Hay casos que no siguen estas reglas porque pese a tratarse de ataques múltiples o continuados a bienes jurídicos no puede hablarse de concurso sino de un solo de delito y esto descansa en la voluntad del legislador.

Delito con un sujeto pasivo plural


El legislador se refiere a personas en plural, trabajadores.

Delitos continuados


Hay una fiesta de pueblo y el portero de un bloque aprovecha y va entrando en cada piso llevándose cosas. Se refiere a un solo delito continuado.

Unidad procesal: que los hechos se juzguen en un solo proceso o pudieran haber sido juzgados en el mismo proceso art 76.2 y finalmente se requiere una pluralidad de infracciones que el hecho o los hechos realizados constituyan dos o más infracciones. Hay un criterio de permite distinguir varias clases de concurso a lo que acompaña normas precisas de determinación de la pena. El criterio que utilizamos es el de unidad o pluralidad de acciones que se trate de un solo hecho o de varios hechos, de una sola acción o de varias acciones. Si se trata de una sola acción, estaríamos ante un concurso ideal de delito cuya pena dependerá de la infracción más gravemente penada cuya pena se impondrá en su mitad superior.


CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN:


Tiene un fundamento similar a la de la legítima defensa puesto que se alega la defensa del orden jurídico, ostenta el monopolio legítimo de la coacción legal cuya necesidad está reconocida por el ordenamiento jurídico para realizar la aplicación de sus normas. Tiene el deber de lesionar bienes jurídicos como la libertad o incluso la integridad personal en la defensa de la vida de otros o de la vida propia o del orden público. Este atributo legal de coacción o de violencia tiene unas reglas rigurosas que deben ser observadas para acordar la justificación. Hay un primer requisito de la eximente que es la competencia objetiva como funcionario o agente de la autoridad; también es necesario el ánimo de cumplir con el deber y actuar por la justificación. Pero hay dos requisitos que nos recuerdan a la legítima defensa: los de la necesidad en abstracto y en concreto. En abstracto: la violencia sea necesaria para cumplir con su deber, no se requiere necesariamente como en el caso de la legítima defensa agresión antijurídica pero por lo menos si una cierta resistencia por parte del delincuente o una actitud peligrosa por su parte que lleguen a generar situaciones de riesgo racionalmente grave para la vida de otros o para la vida del agente. En los casos de intento de evasión el detenido su función no puede ir más allá del uso intimidatorio del arma siempre que no ponga en peligro la seguridad de terceros, todo lo que va más allá es lo que podríamos calificar un uso extensivo de la violencia en exceso que impide la apreciación de la eximente, no hay cumplimiento de un deber. Pero además de la necesidad en abstracto que es un requisito esencial debe exigirse la necesidad en concreto tiene que proceder del funcionario, de modo adecuado y proporcionado atento al principio de menor lesividad posible, el uso del medio menos peligroso que debe ser utilizado del modo menos lesivo posible en atención a las circunstancias concurrentes. Si se superan estas líneas habrá que hablar de un exceso intensivo en la causa de justificación que permitiría aplicar la eximente incompleta art 21.1 CP.


ESTADO DE NECESIDAD


Describe una situación de conflicto de bienes jurídicos en la que la salvación de uno de ellos está en peligro, requiere la lesión efectiva de otro bien jurídico de valor equivalente o valor inferior o bien requiere el incumplimiento de un deber. En el estado de necesidad hay una situación de peligro para el bien jurídico que se resuelve o solo puede resolverse mediante la causación de otro mal. Ese peligro tiene que ser: real y objetivo. Por otra parte tiene que ser grave, que anuncie la pérdida o lesión segura o altamente probable de un bien y después no tiene que ser un peligro que tenga origen personal. La acción si viene de una persona no tiene por qué ser doloso porque si es doloso iría a la legítima defensa, iría para las lesiones imprudentes o fortuitas.

La acción de salvamento tiene que ser: necesaria en las condiciones. Esa necesidad se interpreta de forma muy rigurosa por la jurisprudencia, llegando a exigir una especie de necesidad absoluta. Se concreta en dos exigencias esta necesidad: primera una exigencia de idoneidad la acción salvadora tiene que ser adecuada según un juicio ex ante para conjurar el peligro que amenaza al bien jurídico. Tampoco se considera adecuada la acción que infringe los llamados límites ético-sociales que marcan el estado de necesidad, cuando atentan contra la dignidad de una persona. Son conflictivos algunos casos por ejemplo la obligación de un aborto terapéutico. Es necesario y exige su carácter inevitable de la acción, esto es, que se hayan descartado todas las vías legítimas y no existan medios alternativos menos perjudiciales. La jurisprudencia dice que no quede al agente otro camino que delinquir.  Todos estos requisitos configuran lo que se llama la situación de necesidad, una situación de necesidad que se concibe como un requisito no explícito, es un requisito esencial del estado de necesidad pero a parte de estos requisitos hay otros, ya de carácter inesencial, accidental, que son: el conocimiento de los presupuestos de la justificación, conocer, saber que se actúa bajo esos presupuestos y segundo requisito: es que ha de salvarse un bien jurídico de carácter preferente o por lo menos equivalente. L último requisito, que no haya obligación de sacrificarse.


CULPABILIDAD:


La culpabilidad es un nuevo juicio que se suma al de la tipicidad y al de la antijuridicidad. Deja subsistente el último juicio. Hay delitos donde se juzga la necesidad de pena en el caso concreto: La excusa absolutoria del robo entre parientes. En ese caso hay que examinar la punibilidad.

La culpabilidad es un juicio que no recae sobre el hecho sino que recae sobre el autor o mejor decir es un juicio de imputación del hecho a quien lo ha realizado. Se trata de un juicio no objetivo, individualizado, personal que lleva a determinar si esa persona que ha realizado el hecho injusto a la vista de sus circunstancias concretas pudo acceder o no al mensaje de la norma, es decir, pudo comprenderlo, llegar a él. Y pudo dejarse motivar por él como el común de las personas. El juicio de culpabilidad no es sobre la libertad del autor, según criterios retributivos. Mientras que para nosotros es un juicio de responsabilidad por el hecho que se emite conforme a criterios preventivos. ¿Cómo lo describiríamos? Si la norma pretende evitar delitos y lo hace motivando con la amenaza de la pena en contra de su realización por temor a la pena parece claro que necesita que las personas a las que se dirija sean personas motivables. Personas motivables significa personas capaces de comprender su mensaje y de dejarse motivar por él dado que en su caso no concurren condiciones de anormalidad psíquica o situacionales por ejemplo miedo insuperable.

En el CP los presupuestos de la culpabilidad se formulan negativamente en relación a tres supuestos distintos:

  1. La inimputabilidad: aparece definida en el art 20.1 CP como la imposibilidad de comprensión de lo ilícito o de actuar conforme a esa comprensión.
  2. La inimputabilidad dos, el error de prohibición: para los casos en que el sujeto no pueda conocer la ilicitud de su comportamiento. Art 14 párrafo tercero.
  3. La inexigibilidad de una conducta distinta que nos lleva a analizar en este caso el miedo insuperable.

ERROR DE PROHIBICIÓN:


El error de prohibición como causa que excluye la culpabilidad supone la negación de uno de los elementos definitorios de la culpabilidad, la posibilidad de conocer la ilicitud de la conducta por parte del autor. Para poderse motivar por la norma primero es necesario poder conocerla, esto se llama formulado positivamente el conocimiento potencial de la antijuridicidad, que el sujeto pueda conocer que su conducta es típica y antijurídica. Cuando llegamos a la culpabilidad de un hecho ya hemos afirmado previamente que ese hecho es típico y antijurídico lo que pasa cuando hay error es que el sujeto no lo sabe, no sabe que su conducta es típica o antijurídica. Estos casos son casos en que el sujeto yerra sobre la tipicidad de su comportamiento y por tanto sobre el alcance de las normas prohibitivas o de las normas preceptivas y es lo que se llama error de prohibición directo. El error de tipo es sobre el hecho, el de prohibición es sobre la ilicitud del hecho.  El error de prohibición puede ser de distintas clases:

Cuando el sujeto yerra no sobre la tipicidad sino sobre la antijuridicidad de su comportamiento, si se cree amparado por una norma permisiva, una causa de justificación cometerá lo que se llama un error indirecto de prohibición. Este error de prohibición indirecto puede ser de tres clases a su vez:

·rror sobre la existencia de una causa de justificación.

·rror sobre los límites de una causa de justificación.

·ror sobre los presupuestos de una causa de justificación. El sujeto juzga mal su presencia, la presencia de algún requisito en el caso concreto creyendo por ellos que actúa justificadamente.


EFECTOS DEL ERROR:


Depende de que el error sea vencible o invencible. El error invencible se identifica como un caso de desconocimiento de la prohibición en que puede incurrir cualquiera de modo que no le es exigible al sujeto un mayor deber de información/ examen. El error de prohibición será vencible si el sujeto no conoce la ilicitud del hecho pero podía haberlo conocido, le era exigible pues un mayor esfuerzo de conciencia, un deber de examen. En estos casos y a diferencia del error de tipo, no se excluye el dolo. Criterios que hay que tomar en cuenta para determinar la vencibilidad o no del error e incluso para su credibilidad:

Es necesario tomar en cuenta una serie de criterios por ejemplo el estado de conocimiento general, las condiciones de acceso de esa persona a ese conocimiento general y también las condiciones personales del sujeto, su cultura, tradición, costumbre etc. Y con todos esos datos formular un juicio acerca de si nos creemos el error y si le exigimos al autor que haga lo posible por salir de él.