Cuestión incidental derecho internacional privado

Fraude a la Ley

Se da cuando una persona de forma maliciosa o por medios ilícitos se ha colocado bajo el Imperio de una determinada ley para obtener una situación que le es favorable.

-Requisitos del Fraude a la Ley:

El elemento material o de hecho, la cual es la maniobra fraudulenta, es decir, el cambio del punto de conexión.
El elemento intencional o modificación maliciosa de la conexión.
El objeto o resultado pretendido y logrado por el autor del fraude.
El carácter de Derecho coactivo de la norma burlada.

-Caso Vidal:

Vidal era un militar de alto rango que contrajo matrimonio con una señora francesa en París en 1864.
Empezaron a tener problemas y habiendo obtenido la separación judicial de cuerpos se trasladaron a Suiza, donde se naturalizaron en 1874, en el cantón de Schaffhausen.
Poco después solicitaron el divorcio ante un Tribunal suizo, que se los concedíó conforme al Derecho material del Juez el cual era el competente.
Al año siguiente la señora contrajo nuevo matrimonio en París con un francés, lo que originó que su ex-marido y el Ministerio Fiscal interpusieran demanda de nulidad del matrimonio, basándose en el Código Civil francés que en ese momento prohibía el divorcio.
La sentencia estimó que se trataba de un caso de fraude a la ley francesa, quedando sin efecto el segundo matrimonio.

Caso Beaufremont:

resuelto por la Casación francesa en 1878.

Se trataba de la princesa Beaufremont, quien contrajo matrimonio con un oficial francés.
Posteriormente obtuvo en Francia la separación de cuerpos y se naturalizó alemana en 1875.

Al poco tiempo de haberse naturalizado obtuvo el divorcio y contrajo matrimonio con el príncipe Bibesco, de origen rumano.
El príncipe Beaufremont demandó la nulidad del nuevo matrimonio contraído por su ex-esposa, alegando que había sido realizado defraudando la ley francesa, ya que ella se había naturalizado alemana con la sola finalidad de poder obtener el divorcio.
La Casación francesa no admitíó el divorcio y declaró en consecuencia la nulidad del segundo matrimonio de la princesa.

Legislación en Venezuela

La ley venezolana solo hay una mención de el fraude a la ley y está establecida en la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía en su artículo 48 # 4, el cual establece que: ¨cuando haya obtenido la nacionalidad venezolana con el fin de sustraerse a los efectos del ordenamiento jurídico nacional o extranjero¨.

Efectos del Fraude a la Ley

Efectos en el país defraudado (el país evadido):

lo más probable es que se aplique la noción del fraude para evitar la aplicación o reconocimiento del acto realizado bajo el amparo de otra ley. Por ejemplo: en el caso beaufremot, la casación francesa solo se pronuncio sobre la valides del matrimonio no sobre la naturalización ya que considero que no tenía competencia para pronunciarse sobre una acto soberano de un estado extranjero.
Efectos en el país cual ley se invoca (el país invadido):
lo más corriente es que no se admita la noción del fraude, ya que fue un acto realizado de conformidad con el ordenamiento jurídico de ese país.
Efectos en terceros países:
en este caso dependerá del concepto que en ese país se tenga sobre el fraude a la ley. Posiblemente se admitirá la aplicación de aquella ley que esté en mayor armónía con el orden público del país de que se trate.

Doctrina del Interés Nacional

Se refiere al interés nacional de los franceses. Esta doctrina dio origen a un problema llamado conflictos móviles, que son los que se presentan cuando ocurre un cambio de domicilio, es decir, cuando una persona está amparado por una ley y cambia su domicilio y puede que afecte su capacidad porque existe la posibilidad de que sea capaz en el lugar donde estaba pero en el nuevo domicilio no o viceversa; esos problemas empiezan a presentarse luego de un caso resuelto por la Casacón francesa en el Siglo XIX.

Caso Lizardi

Resuelto por la Casación francesa en el año 1861.

Lizardi era un mexicano de 22 años de edad que vivía en París y se daba la gran vida, ello hasta que se le acabo el dinero.
Por lo tanto, Lizardi asumíó obligaciones que no podía cumplir, adquiríó un lote de joyas a crédito con el fin de poder cortejar a las mujeres y no pago, y fue a un banco y descontó unas letras de cambio por una elevada cantidad, obligación que tampoco cumplíó.
Fue demandado tanto por el joyero como por el banco, el problema se presenta porque el tutor de Lizardi alega que por él ser mexicano el es incapaz.
En Francia el estado y capacidad se rige por la ley nacional y en México en esa época la mayoría de edad se adquiría a los 25 años y él tenía 22 años, lo que quiere decir que de acuerdo a la ley mexicana él era incapaz por ser menor de edad y eso es lo que alega al ser demandado.
La solución que le da la Casación francesa es que Lizardi no le tenía que pagar al banco, es decir para ello era incapaz, más si pagarle al joyero.
El argumento de que fuera capaz para una obligación y no para la otra fue que el joyero es un simple comerciante que vende joyas a cualquier persona por lo cual no debía investigar si él era capaz o no y de paso Lizardi parecía mayor por lo cual hizo pensar al joyero que este sí lo era, acá se estaba protegiendo el trafico de ventas del joyero, mientras que el banco no procede de la misma manera porque ellos deben investigar, cosa que si ellos hubiesen hecho se hubiesen dado cuenta que el era mexicano era incapaz.

Así nacíó la Doctrina del Interés Nacional, como una excepción para la aplicación del derecho material extranjero, considerado competente por la norma de conexión.

Solo que esta excepción funciona únicamente en materia de capacidad de las personas y tiene como fundamento la protección del tráfico jurídico de buena fe (argumento que utiliza la Casación francesa).

Legislaciones sobre los Conflictos Móviles

A partir del planteamiento de la Doctrina del Interés Nacional, empiezan a buscarse soluciones para resolver los conflictos móviles, es decir, esos cambios en la capacidad cuando una persona cambia la ley a la que está sometida. Las primeras legislaciones sobre el tema fueron las siguientes:

Art. 7 Ley de Introducción al Código Civil alemán (comienzos del Siglo XX): la cual establece que si un extranjero realiza en el Imperio (el emperador era el kayser) un negocio jurídico para el cual es incapaz o tiene una capacidad limitada, se tendrá por capaz en cuanto lo sea según las leyes alemanas.
Código Civil español 9.1: dice que el cambio de ley no afecta a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior (en España ley personal = ley nacional).
Ley de Derecho Internacional Privado venezolana: CM en materia de capacidad de las personas el Art. 16 establece que el estado y capacidad se rige por la ley del domicilio (Art 11. Establece que el domicilio es la residencia habitual); CM previendo los cambios de domicilio el Art. 17 dispone que el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida y en el caso de que se plantee una discusión acerca de la capacidad de una persona para la realización de un determinado negocio jurídico el Art. 18 lo resuelve diciendo que la persona que es incapaz de acuerdo con las disposiciones anteriores, actúa válidamente si la considera capaz el Derecho que rija el contenido del acto.

Cuestiones Previas

El demandado puede alegar la existencia de una cuestión previa.
Existe cuestión previa cuando la validez de una situación jurídica considerada como principal esté condicionada por la validez de otra relación jurídica, que es la llamada cuestión previa o preliminar.

La Cuestión Previa solamente la opone el Demandado, nunca la opone el Demandante, es decir, si el demandado no dice nada entonces no existe una incidencia ni Cuestión Previa que resolver. Por lo tanto si el demandante opone cualquier situación que pareciera una cuestión previa no debemos olvidar que jamás lo será, puesto que, como ya lo vimos el único en oponer una Cuestión Previa será el Demandado.

Requisitos de la Cuestión Previa

La cuestión previa debe ser anterior cronológicamente hablando, a la cuestión principal.
Que la cuestión preliminar sea una cuestión jurídica independiente, es decial que a cuestión previa sea independiente de la principal. (Ej, cuestión principal = sucesión y cuestión previa = validez de un matrimonio).
Que cada una de ellas tenga una norma de conexión, una para regular el asunto principal y otra para resolver la cuestión previa.

Caso Pononcamalle vs. Nadimontonponlle

Resulto por la Casación francesa en el año 1931.

Los apellidos provienen de la India; en aquel entonces la India era una colonia inglesa y era conocida como la reina de la corona y la Reina Victoria era Emperatriz de la India.
El caso se trata de una sucesión inmobiliaria, es decir, bienes inmuebles, los cuales estaban situados en Indochina, ya que el ingles (indio) se establecíó en indochina (colonia francesa ubicada entre la India y China). En los años 50 se dio la guerra Indochina y se dividíó en varios países, los cuales son los siguientes:

Birmania, ahora Myanmar, capital Naipyidó. / Vietnam del Norte, capital Hanoi. / Vietnam del Sur, capital anteriormente Saigón, ahora Ho Chi Min. /Laos, capital Vientián. / Camboya, capital Nom Pen./ Tailandia

El juicio se dio en la ciudad de Saigón, es decir, se trataba de una sucesión de inmuebles situados en Vietnam. (Francia)
El causante tenía 3 herederos, una hija y dos nietos; uno de los nietos era hijo de otra hija premuerta y el otro era hijo de un hijo adoptivo.
El causante había hecho un testamento dejando por fuera al hijo adoptivo y éste demanda reclamando su parte de la sucesión.
Los demandados opusieron una cuestión previa alegando que la adopción no era válida y por lo tanto no tenía derecho a la herencia, ello porque en aquel tiempo en Francia los que tenían hijos legítimos no podían adoptar.
El Juez debía decidir si resolver entre la lex fori o la lex causae.
La ley aplicable era la lex reí sitae, es decir, la ley francesa (se recuerda que Vietnam estaba en Indochina y que era una colonia francesa), ello en lo que respecta a la sucesión.
La adopción se regía por la ley nacional del adoptante y como el padre era de la India, la ley aplicable era la inglesa (se recuerda que la India era una colonia inglesa).
Si el Juez hubiere resuelto de manera autónoma la cuestión previa, la adopción era válida, aplicando la ley inglesa.
La Corte de Saigón (Tribunal de apelación, Segunda Instancia) resolvíó la cuestión previa englobándolo con la cuestión principal, aplicando la misma ley que regía el asunto principal para la cuestión previa, es decir, utilizó para ambas la ley francesa, por lo cual la adopción no era válida y, por ende, el reclamante no tenía derecho a la herencia.
La Casación francesa declaró sin lugar el recurso intentado y opinó que el llamado a la herencia hecho por el Art. 357 del Código Civil francés, al hijo adoptivo, debe entenderse que es válido sólo cuando la adopción es validad conforme al derecho francés.

Continuación………….

Regulación de las Cuestiones Previas: normalmente los países que tienen disposiciones sobre las cuestiones previas establecen que deben resolverse con la lex fori. La ley venezolana de Derecho Internacional Privado, deja prácticamente a criterio del juez la solución de las cuestiones previas que puedan surgir en un proceso judicial donde haya elementos extranjeros relevantes. En efecto en su artículo 6, establece que las cuestiones previas que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regule esta última, es decir la cuestión principal.

Por lo tanto nuestro jueces en estos casos pueden decidir entre aplicar la misma ley que regula la cuestión principal para resolver las cuestiones previas o resolver según lo indique la lex fori, es decir el derecho material venezolano.

Problema del Conocimiento de la Ley Extranjera

Una vez que el Juez ha consultado la norma de conexión y la misma le indica cual es la ley que debe aplicar, sin haber reenvío y sin desaplicarla por excepción al orden público, el Juez aplicará dicha ley pero para hacerlo deberá conocerla.

El problema que se plantea con respecto al conocimiento de la ley extranjera es que en algunos países la ley extranjera es considerada como un hecho dentro del proceso, lo que quiere decir que el Juez, en un caso donde haya un elemento extranjero y según su conocimiento deba aplicar una ley extranjera, si no la invoca alguna de las partes no podrá aplicar dicha ley; ello en los países donde la ley extranjera se considera como un hecho, así como Colombia por ejemplo, o como era el caso de Argentina antes de la reforma del Código Civil y Comercial, cuyo Art. 13 dispónía que la aplicación de las leyes extranjeras en los casos que ese Código la autoriza nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada y ello deja a las partes únicamente la aplicación o no de la ley extranjera.

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En el caso de Costa Rica, por ejemplo, igualmente considera la aplicación de la norma extranjera como un elemento de hecho dentro del proceso, pero ello cambia en razón de que un Juez costarricense está obligado, cuando se trata de países firmantes del Código Bustamante, a aplicar la ley extranjera según lo dispone el Art. 408 ejusdem; lo que quiere decir, que todos los países firmantes del Código Bustamante, consideren o no la aplicación de la ley extranjera como un hecho, deberán siempre aplicarla sin necesidad de que las partes la invoquen, ello cuando la ley aplicable sea la de otro país también firmante del mismo.

El Principio Iura Novit Curia no se aplica en el orden internacional porque el Juez está obligado a conocer su derecho pero no las demás legislaciones.

En el caso de Venezuela se aplica el Art. 60 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual dispone que el Derecho extranjero será aplicado de oficio.

La misión del juez es que una vez que determine la ley aplicable, ellos tendrán que aplicarla.

Consecuencias

Necesidad de alegación y prueba de la ley extranjera por las partes en el proceso. (Si la ley extranjera se considera como un hecho, debe ser alegada y probada)

Improcedencia del recurso de casación por infracción de la ley, y por ende, del control jurídico de la interpretación y aplicación de la ley extranjera. (La no aplicación de una ley extranjera no llegaría a Casación porque ésta no conoce de hechos).

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Forma en cómo se prueba la aplicación de la Ley Extranjera entre países firmantes del Código Bustamante (Art. 409)

¨La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada¨.

El nombre de la prueba es Certificat de Coutume = Certificado de Costumbre y versa sobre el contenido, alcance y vigencia de una ley. Es un documento escrito por un experto a petición de una de las partes. El nombre que se le da es debido a que en Francia, en el Siglo XIX, las leyes se llamaban costumbres, ello hasta que se creó el Código Civil Napoleónico en el año 1789.
El certificado debe estar apostillada, ello según la Convencíón de la Apostilla de la Haya (1961). La Ley de Registro Civil venezolana utiliza los términos apostillar y legalizar indistintamente, pero ello no es así debido a que la apostilla se hizo para eliminar la legalización y la diferencia entre ellas es que el Ministerio de Relaciones Exteriores es quien apostilla, mientras que la legalización la hace el Consulado de cada país respectivamente luego de haber sido apostillado.

Procedimiento para probar:
Primero debe llevarse la prueba a la Notaría a los fines de que el Notario certifique la identidad de los abogados que firman el documento. Esta será autenticada.
Luego se lleva al Registro Civil para que el Registrador certifique la firma del notario. Confirma su nombramiento.
Después debe pasar por el Ministerio de Interior y Justicia, quien certificará la identidad y firma del Registrador.
Lo siguiente es llevarlo al Ministerio de Relaciones Exteriores, a quien le corresponde apostillar.

Por último, luego de apostillarlo se pasará a legalizar ante el Consulado del respectivo país ante el cual se quiera probar.

Art. 410 del Código Bustamante: ¨A falta de prueba o si el Juez o Tribunal por cualquier razón la estimaren insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable¨.
Art. 411 del Código Bustamante: ¨Cada Estado contratante, se obliga a suministrar a los otros, en el más breve plazo posible, la información que el artículo anterior se refiere y que deberá proceder de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus Salas o Secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretaría o Ministerio de Justicia.
El encargado de suministrar este tipo de información en Venezuela es la Fiscalía General, es decir, el Ministerio Público.

Convenios Internacionales sobe Información de la Ley Extranjera:
Código Bustamante (1928). Artículos 408, 409, 410, 411, 412.
Convenio Interamericano de Información de la Ley Extranjera (1965): fue suscrito en la República de El Salvador (ciudad San Salvador), el cual en su Art. 3 se recogen medios de prueba, ya sea documental, pericial o por medios estatales, y lo más importante es que se establece la comunicación directa entre autoridades estatales, sin necesidad de recurrir al lento procedimiento de la vía diplomática y la vía consular.
Convencíón Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero (1979): fue suscrita en Uruguay (ciudad Montevideo), el cual dispone en su Art. 3 que la cooperación internacional se prestará por cualquiera de los medios de prueba idóneos previstos tanto por la Ley del Estado requirente como por la del Estado requerido, considerándose como medios idóneos de prueba la documental, la pericial y los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su Derecho. Continuación DEL PUNTO EN LA SIGUIENTE

Además, la Convencíón dispone que cada Estado designará una autoridad central y esta designación deberá ser comunicada a la Organización de Estados Americanos (OEA) y que las solicitudes podrán ser dirigidas directamente por las autoridades jurisdiccionales o a través de la autoridad central del Estado requirente, a la correspondiente autoridad central del Estado requerido, sin necesidad de legalización.

Procedimiento por vía Diplomática: todo esto ya no tiene justificación alguna porque ya existe comunicación directa, por lo cual el Juez requirente podría hacer llegar la solicitud directamente al juez venezolano. Sin embargo, el procedimiento por vía Diplomática es el siguiente: como ejemplo, un Juez panameño (firmante del Código Bustamante), solicita información a Venezuela (también firmante).

El Juez panameño debe solicitar la información al Ministerio de Justicia (Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia), éste lo remite a la Cancillería (Ministerio de Relaciones Exteriores), quien posteriormente lo envía al Cónsul de Panamá en Venezuela, y éste a su vez lo dirige al Ministerio de Justicia (Ministerio de Relaciones Interiores y Justica), el cual lo remitirá al Juez comisionado (ello en caso de que lo que se solicite sea que se practique una diligencia procesal, como por ejemplo, la evacuación de una prueba testimonial), o bien lo remitirá, en vez de a un Juez, al Ministerio Público (ello en caso de que lo que se esté requiriendo sea información sobre una ley). El regreso es exactamente igual pero al revés.

Procedimiento por vía Consular: esta vía también existe pero el Código Bustamante no la menciona. La única diferencia con la vía Diplomática es que ésta es un poco más corta debido a que se suprime uno de los pasos, el cual es que del juez panameño se pasa a la cancillería sin tener que pasar primero por el ministerio de relaciones interiores y justicia.