Crítica al Positivismo y Estructuralismo, y la Subjetividad en el Derecho Comparado
Crítica al Positivismo y Estructuralismo, y la Subjetividad
La división en formanti lleva al comparatista a asumir una pluralidad de puntos de vista, poniendo en tela de juicio certezas adquiridas.
El conocimiento de los sistemas jurídicos en forma comparativa tiene el mérito específico de control de la coherencia de los diversos elementos presentes en cada sistema y reconstruidos después de la identificación de estos mismos elementos.
Puntos a Destacar del Derecho Comparado como Conciencia Crítica
En el artículo de Somma, sobre el derecho comparado como conciencia crítica, se establecen los siguientes puntos a destacar:
Positivismo vs. Comparatismo
Los positivistas tienen como único objetivo acreditar el derecho existente en la realidad, prescindiendo de consideraciones de carácter ideal, y consideran que el derecho procedente de la voluntad humana se corresponde con aquel que procede de los poderes políticos. El que haga uso del positivismo construye un sistema con el único objetivo de legitimar su poder o el poder del cual es expresión. En contraposición, los comparatistas no pueden ser neutrales y se caracterizan por un elevado nivel de subjetividad (al comparar se juzga).
Estructuralismo
En cuanto al método estructuralista, se basa en que los elementos de un sistema no pueden ser valorados de forma autónoma, sino que han de valorarse de forma conjunta con las relaciones recíprocas que puedan darse. Los comparatistas estructuralistas tratan de medir las diferencias existentes entre la multitud de modelos jurídicos.
Funcionalismo
El funcionalismo es un conjunto de teorías sociales, en ocasiones contradictorias. Existen una serie de diferencias entre el estructuralismo y el funcionalismo: el primero valora aquellos hechos relativos a la teoría general del derecho, mientras que el segundo se centra en aquellos acontecimientos importantes para la teoría sociológica del derecho y, al contrario que el anterior, lo considera un sistema dependiente de la sociedad. En este sentido, la investigación estructuralista niega la idea de que las causas que originen el hecho resulten evidentes, mientras que el funcionalismo afirma que estos nexos causales sí son evidentes.
Principio de Eficiencia
En lo que respecta al principio de eficiencia, este supone la base de la corriente funcionalista. Este principio ha sido utilizado por los cultores del análisis económico del derecho. Es por ello por lo que el análisis económico del derecho permitiría proporcionar las mejores soluciones (eficientes) entre todas aquellas que se consideren justas.
Clasificación de las Taxonomías y «Formal»
No puede existir una única clasificación o un único atlas, pues el Derecho se liga a un factor social y no sería correcto remitirnos a una única cartografía.
Años 50: Arminjon, Nolde y Wolff
Clasificación basada en el contenido intrínseco al margen de factores geográficos o raciales:
- Grupo francés: Deriva de la autonomía del Código Napoleón.
- Grupo alemán: Recoge la tradición de los códigos civiles austríaco (ABGB), alemán (BGB) y suizo (ZGB).
- Grupo escandinavo: Caracterizado por codificaciones propias.
- Grupo inglés: Donde es preeminente el Derecho judicial.
- Grupo hindú: Donde prima el factor religioso y cultural. Unión del Derecho y la religión.
- Grupo islámico: Donde prima el factor religioso y cultural.
- Grupo ruso (soviético): Su autonomía proviene de la primacía de la economía sobre el Derecho.
René David
Clasificación basada en factores ideológicos y técnico-jurídicos:
- Sistema de Derecho occidental: Subgrupo francés y anglo-americano.
- Sistema de Derecho soviético.
- Sistema de Derecho musulmán.
- Sistema de Derecho hindú.
- Sistema de Derecho chino.
Una vez más, el punto de partida es el Derecho. Habrá que acometer un ulterior giro para obtener una visión más matizada:
- Familia romano-germánica: Influencia del derecho romano, papel preeminente de la doctrina, concepción del derecho como regla de conducta y modelo de organización social.
- Familia de common law: Evolución histórica básicamente impermeable al derecho romano, primacía de los jueces, idea de norma dirigida a resolver cuestiones concretas.
- Familia de los países socialistas: Actuaciones del derecho según los principios del leninismo. Se quiere imponer una realidad que nace de Marx y Lenin, y que ve el derecho como una forma de servidumbre que hay que eliminar.
- Sistemas filosóficos-religiosos (derecho musulmán, hindú, hebraico, derecho del extremo oriente): Derecho influenciado por un conjunto de valores religiosos.