Contratos Mercantiles: Compraventa, Permuta, Leasing, Transporte, Publicidad y Derecho Concursal

El Contrato de Compraventa y Otros Contratos Mercantiles

Permuta

Antes de explicar el contrato de compraventa, definiremos qué es la permuta. La permuta es, sin duda, el contrato más básico, rudimentario y, seguramente, el más antiguo. Podemos decir que la permuta es un contrato atípico porque no recibe una regulación concreta o régimen jurídico específico. Es un ejemplo claro de la costumbre en el derecho, y en particular en el derecho mercantil. Tiene un origen consuetudinario. La permuta es un ejemplo de ello, ya que consiste en lo que el tráfico dice que consiste, no en lo que un artículo define. Definición: el contrato de permuta es cosa por cosa, esa es la esencia de lo que comprende la permuta. En el Código de Comercio sí se menciona, pero no se regula; la mera mención no convierte al contrato en típico. Su regulación no está basada en el derecho positivo. La mercantilidad de la permuta la obtendremos cuando esa operación tan general de cosa por cosa se realiza en el marco de las operaciones del desarrollo de la empresa o actividad empresarial, por los empresarios.

En el ámbito bancario se utiliza bastante, con maneras como el intercambio de operaciones, que se consideran contratos de permuta. Las permutas se pueden realizar en un ámbito civil (verbal, por escrito…).

En el ámbito de la construcción, la permuta (contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa a cambio de otra) también aparece.

Un ejemplo en la construcción es que el constructor adquiera un terreno y, en vez de pagarlo con dinero (porque cuesta mucho), realiza tres edificios y le paga al vendedor con un número determinado de estructuras. La doctrina entiende que, en todo lo compatible, en todo lo posible, en todo en lo que no vaya en contra de su esencia (cosa por cosa), será de aplicación (que no lo convierte en típico) las normas de la compraventa.

Concepto de Compraventa

El contrato de compraventa es un acuerdo por el cual una persona, llamada comprador, se obliga a pagar un precio por un objeto que la otra parte, denominada vendedor, está obligada a entregar en la forma y el plazo que acuerden las partes en las cláusulas del contrato. Podemos decir que lo que caracteriza a la compraventa es que se trata de un contrato que bien puede ser civil o mercantil, es un contrato por ello considerado de doble trato o doble instituto. Se trata de un contrato de cambio en el que el incumplimiento de una de las partes puede llevar a cabo la rescisión del mismo. Es un contrato típico recogido en el art. 1444 del Código Civil, y en el art. 325 y siguientes del Código de Comercio. Es un contrato bilateral, porque exige obligaciones en activo de hacer por las dos partes. La compraventa siempre será civil. La compraventa mercantil es la que se aplica a los profesionales. Los plazos para la realización de las partes de la compraventa en el ámbito civil son más amplios, son más cortos en el ámbito mercantil. El tono del legislador es más flexible en el ámbito civil; en el ámbito mercantil es más inflexible, imperativo. El exceso de normas hace que una situación compleja como una personal, se solucione de forma más fácil, ya que no se presentarían los acusados o alguno de los acusados, porque no se van a decir cosas como que mi vecino no me ha pagado porque es un inútil.

Compraventa Mercantil

Hay otras compraventas. En los contratos de figuras dobles, habrá que estudiar concretamente su mercantilidad.

• Una de las formas de las compraventas son las que afectan a los ganaderos, los agricultores y artesanos, aunque realizan una actividad que aparentemente cumple con los requisitos de lo que puede hacer un empresario, el Derecho Mercantil, desde siempre, desde el origen del derecho positivo, estipula que estas personas no reciben la consideración de empresario, aunque realicen una actividad empresarial. La primera motivación para que no se consideren de esa forma es desde el origen (por temas históricos). Realmente es porque la actividad en sí puede ser sujeto del Derecho Mercantil. Se dará la firma de empresario cuando se constituyen como sociedad.

Más que la actividad en sí, lo que determina la mercantilidad, lo que le interesa al derecho, es la estructura de explotación.

Las compraventas mercantiles son las realizadas por los empresarios, las dos partes en su desarrollo personal y en cualquier caso, aquellas ventas que se realicen con el fin lucrativo de su venta.

Contenido del Contrato de Compraventa. Lo que vamos a estudiar son las principales obligaciones de los sujetos que intervienen. Las obligaciones principales del vendedor son:

La entrega de la cosa (efecto esencial del contrato)

En relación con la entrega de la cosa o efecto esencial, es importante también conocer a partir de qué momento se entiende por entregada la cosa. Es importante conocer en el contrato cuándo, a partir de qué momento, las partes determinan que se ha entregado la cosa. Hay diferentes supuestos en los que se considera entregada la cosa. (1462 Cv) La cosa ya se ha puesto a disposición del vendedor. En el caso de algunas ventas con transporte (con/a expedición), es decir, compraventas que exigen transporte de mercancías, el derecho entiende que se ha cumplido la obligación del vendedor cuando se entrega la mercancía al porteador (transportista). A partir de este momento queda libre el vendedor.

En ocasiones, donde existe culpa, se prueba ésta. En algunas ocasiones la culpa no es de ninguno de los acusados (ejemplo anterior: el vendedor carga con el riesgo, en el caso que le suceda algo al transportista). Cabe la posibilidad de que también se considere entregada la cosa cuando lo que se entregan son los documentos que describen las mercancías. EJ de documento: La Carta de Porte (documento donde se describen las mercancías)

La garantía de las cosas (se puede negociar e incluso se puede suprimir por acuerdo de las partes)

En cuanto a la obligación de GARANTÍA, ya hemos dicho que es una obligación del vendedor que se puede modular e incluso anular. Así, en rasgos generales, podemos decir que la entrega de la cosa con garantía o con la obligación de la garantía, consiste en entregar las cosas sin vicios ocultos ni defectos aparentes ni ocultos, lo que se considerará la entrega de la cosa saneada. En función de la clase de defecto o de vicio, el comprador tendrá un plazo diferente para denunciarlo: Los vicios o defectos más evidentes (aparentes), en función de la naturaleza de la cosa, tendrán un plazo de denuncia menor, unos 4 días. (EJ: cuando compras una tele y ves que el cristal está roto). En el caso de los vicios ocultos (no fácilmente comprobables) tendrán un plazo de 30 días para ejercitar las acciones y la demanda. Realmente para la doctrina, los términos vicios y defectos no aluden a lo mismo. La doctrina entiende que hay vicio cuando lo que se entrega, es la misma cosa que se ha solicitado pero con algún defecto (EJ: Vino y te entregan vino que está agrio). La doctrina entiende que hay defectos cuando lo que se entrega no es idéntico (Vino, y te entregan alcohol puro)

Obligaciones del Comprador

En relación con las obligaciones del comprador, este tiene dos obligaciones: La primera es la obligación de recibir la cosa en los términos acordados, facilitar la entrega. Si en el contrato no se estipula nada, el derecho entiende que el lugar de entrega de la cosa será el establecimiento del vendedor/empresario. La obligación esencial del comprador (sino será una donación, en vez de compraventa) será la del pago del precio. El pago del precio tiene que ser claro, determinado, verdadero, consistente en dinero o un signo que lo represente (cheque, pagaré…). El momento de pago del comprador será lo acordado por las partes.

Transmisión del Riesgo de la Compraventa

[En derecho la culpa es cuando hay intención. Otra cosa es quien asume el riesgo a pesar de que no sea su culpa] La compraventa no es una operación matemática, en el sentido que no podemos encontrarnos en situaciones en las que no se produzca el cumplimiento de las obligaciones de las partes (entrega y pago) por motivos y razones que puedan atribuirse a la culpa o intención de alguna de las partes. La regla general dice que cuando una de las partes no cumple por motivos de su culpabilidad, es decir, no cumple lo anteriormente expuesto (los términos del contrato) la solución es muy sencilla: es obligarle a cumplir. Puede ser: La obligación de cumplir + daños y prejuicios La recisión del contrato (el vendedor se queda con todo el riesgo) ßCuando es fácilmente asignable la culpa.

Existen supuestos en los que nadie ha provocado, por su intención o negligencia, el incumplimiento, es lo que se llama en derecho casos fortuitos o casos de fuerza mayor. En cualquier caso, alguien tiene que asumir/cargar el riesgo. Para conocer quién asume el riesgo, tendremos que saber cuándo se entiende entregada la cosa, cuando el vendedor ha cumplido.

EJEMPLOS: los contratos de compraventa que requieran transporte el comprador asume el riesgo (salvo que diga otra cosa) a partir de la entrega al porteador. En general se puede decir que el comprador asume el riesgo cuando la cosa es determinada y clara, a partir del momento que se entienda en el contrato que se ha puesto a su disposición. Existen compraventas sometidas a condiciones/a examen, y el comprador entiende el derecho de que asume el riesgo a partir de que se comprueba que se ha realizado el examen o que se han cumplido las condiciones. Cuando la cosa es genérica, el comprador asume el riesgo (teniendo en cuenta los detalles) a partir de que esa cosa genérica se especifica. EJ: si se piden 1000kg de harina, cuando el vendedor lo recibe, el comprador todavía no asume el riesgo hasta que el vendedor lo detalla con la marca del comprador.

Contrato de Leasing

Concepto

El contrato de leasing es un contrato atípico, no está recogido en nuestro reglamento, es una figura posterior, un contrato moderno. Son en otros ámbitos (Derecho Concursal, Derecho Fiscal) en los que por otras razones los recogen, es decir, el legislador no da un concepto, no explica las obligaciones de las partes, no tiene un sistema ordenado… El legislador fiscal habla del leasing solo para darle unas excepciones fiscales. Igualmente se recoge desde el ámbito concursal para supuestos concretos, de crisis de empresa, en ningún caso con el afán de recogerlo en toda su dimensión.

Partes del Contrato de Leasing

Aun así, de la jurisprudencia de la doctrina de alguna de estas normas que parcialmente recoge el leasing, se puede definir como: el acuerdo entre dos personas por el cual una de ellas, llamada arrendador, entrega a otra, llamada arrendatario, un bien a cambio de unas cuotas con la singularidad de que al término del contrato (cuando finalice el contrato) el arrendatario podrá optar por:

• Prorrogar el contrato de leasing en las mismas condiciones (seguir contrato)
• Terminar con el uso y disfrute del bien que se le ha proporcionado (terminar contrato)
• Adquirir la propiedad, cómprala. (comprar bien)

Si el arrendatario opta por adquirir el bien en el plazo del arrendamiento, se le descontará al precio de adquisición todas las cuotas que ha pagado.

El arrendador también recibe el nombre de SOCIEDAD DE ARRENDAMIENTO FINANCIERA.

El arrendatario también recibe el nombre del CLIENTE.

El verdadero atractivo del leasing, tanto en el derecho positivo como en el derecho comparado, es la legislación fiscal tan favorable/ ventajosa que tiene, el régimen tributario tan favorable que tiene.

Historia

El origen del leasing se encuentra a finales del siglo XIX y surge como fórmula que se inventan para poder financiar la construcción de las vías de ferrocarriles en la industria americana e inglesa. La época de máximo apogeo del leasing fue tras la IIGM, ya que nos encontramos con una crisis económica brutal en esta época. Las personas y los bancos no tienen su mejor momento, el leasing aparece como alternativa a la petición de un préstamo de un bien.

Características

Lo atractivo del leasing es que uno dispone inmediatamente del bien, y que anteriormente no ha tenido que pedir un préstamo para ello. Otro atractivo es que no hay que hacer un desembolso inicial, y teniendo únicamente que pagar la primera cuota de ese bien que se ha pactado. Durante todo el periodo del leasing la propiedad del bien es de la sociedad de arrendamiento financiera (arrendador).

Ejemplo: compras un coche y mientras dura el contrato es del concesionario.

El leasing también es atractivo y conocido por los beneficios de régimen fiscal y por la fácil adquisición y la eliminación de la dificultad de pedir un préstamo.

La doctrina entiende que no todos los leasings son iguales.

Clases de Contratos de Leasing

• En función de si el cliente trata previamente con el proveedor o no:
• LEASING DIRECTO: el usuario antes de ponerse en contacto con la sociedad de leasing contrata con un vendedor (pre contratará con un vendedor sobre el bien). Hay varias figuras: arrendador, sociedad de arrendamiento financiero, proveedor…
• LEASING INDIRECTO: responde a la idea de que la entidad de leasing es la que directamente adquiere el bien para el usuario, es decir, el usuario en ningún momento ha tratado con una 3º persona o proveedor

• En función que el objeto de leasing sea un bien inmueble o mueble:

En Francia, es donde se inventaron el leasing inmobiliario. Pero la realidad es que el leasing inmobiliario no tiene especial éxito, ya que, en el caso de los bienes inmuebles como las casas, no se compran a través de contrato de leasing. Donde realmente tiene éxito es cuando es un bien mueble. Las razones son: primero porque muchos productos se devalúan con el tiempo; segundo, si es algo que necesitas y si realizas un gran desembolso inicial, a lo mejor no te interesa comprarlo o cambiarlo por otra cosa en vez de adquirirlo.

• LEASING INMOBILIARIO
• LEASING MOBILIARIO

• En función de si el bien/cliente está en España o no, de si requiere un traslado al exterior, o del interior al exterior:
• LEASING DE IMPORTACION
• LEASING DE EXPORTACION

Desde el punto de vista formal, el contrato de leasing no requiere ninguna forma específica para su celebración, ahora bien, la práctica nos dice que los leasing adoptan en el mercado la forma escrita. Entendemos por alguna normativa, que el contrato de leasing tiene:

• Un plazo mínimo de 2 AÑOS en sus operaciones, en el leasing mobiliario, que es el que más se da
• En el leasing inmobiliario el mínimo son 10 AÑOS

DEDUCCION del contrato de Leasing

El leasing es un contrato atípico, mercantil (es mercantil UNICAMENTE, ya que solo hay un empresario, la SOCIEDAD DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO, arrendador), bilateral (surge obligaciones por las dos partes), consensual (se perfecciona tras el consentimiento sin requerir por ello la entrega de documentación, llaves, u otro objeto), de cambio (se crea entre las partes la reciprocidad de prestaciones).

Contrato de Transporte

El marco regulador de transportes en España es sumamente complejo porque existen numerosos medios de transportes y objetos que se pueden transportar, y cada cosa que se transporta tiene una regulación diferente.

El contrato de transporte es un acuerdo por el cual una persona (porteador) se obliga frente a otra (cargador), a cambio de un precio, a transportar cosas, personas o animales de un punto a otro y a ponerlas a disposición de la persona designada en el contrato, a través del medio seleccionado (marítimo, aéreo, fluvial o terrestre).

El régimen jurídico que regula el transporte es sumamente disperso. La normativa que regula el transporte terrestre obviamente no es la misma que regula el transporte aéreo…etc, porque aunque en esencia la idea sea transportar, el medio concreto de transporte y el objeto concreto transportado son determinantes, generan un sinfín de singularidades. Por ejemplo, el ccO no habla del transporte aéreo porque como el ccO es tan antiguo (no existía el avión), por lo que el transporte aéreo tiene una legislación mercantil moderna.

EJEMPLO de las singularidades que tienen los medios de transporte sean lo que sean, es el motivo es el medio de transporte: El mando que tiene el capitán de un barco no es el mismo que el que tiene el maquinista de un tren, debido a que la carga de decisiones de uno y otro no son las mismas (aislamiento y soledad que proporciona el mar).

El panorama regulador es complejo y muy disperso por los objetos y medios varios que existen, además de que se requieren garantías diferentes.

El transporte es muy complejo principalmente porque es indispensable en muchos supuestos atender ciertos ámbitos, además nos hemos sometido muy bien a los convenios empleados internacionalmente, ya que el transporte internacional se somete a diferentes reglamentos y derechos.

El transporte según lo hemos definido no es una idea exclusivamente mercantil, ya que no todos los contratos son mercantiles. El código civil habla escasamente del contrato de transporte civil, de tierra y mar en los ART. 1601 y siguientes. Se trata de una figura de doble trato o tratamiento. Nos indicará que es un contrato de transporte mercantil cuando veamos que el transportista se dedica a ello profesionalmente. También se regula por la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre.

En el marco internacional los convenios principales en los distintos sectores son:

• El CONVENIO DE BRUSELAS, en el ámbito marítimo
• El CONVENIO DE JINEBRA, en el ámbito terrestre
• El CONVENIO DE MONTREAL, en el ámbito aéreo

Partes del Contrato

Otro punto que complica el estudio del contrato de transportes es el estudio del régimen de la responsabilidad del porteador.

El PORTEADOR es el sujeto que se compromete con otra persona al traslado de un objeto de un lugar a otro; La parte contratante que se compromete a ese traslado de un lugar a otro. El porteador puede ser una persona jurídica dependiendo del tipo de barrera. Como regla general, el porteador es el que contrata. La persona que contrata es una persona jurídica. ¡OJO! Las partes del contrato no tienen por qué ser personas físicas, pueden ser personas jurídicas.

Se hace un uso distinto del término de porteador dependiendo de donde nos situemos. En la doctrina española es quien contrata, pero en otros derechos puede ser otra cosa. El empresario que contrata no tiene por qué hacerlo físicamente, puede subcontratar la actividad a un tercero. [Ejemplo: Tú contratas el billete con iberia pero quien te lleva es el piloto, que es un subcontratado de Iberia. El transportista es un empleado contratado por el porteador (el piloto es el transportista), es su responsabilidad. El transportista no es el porteador]

Son los documentos formales de transportes de mercancías. Cada uno de estos documentos será imprescindible para el transporte y traslado de mercancías, detallan con gran precisión el objeto transportado. Cuando lo que se transportan son personas, este documento es denominado como billete (detalles de cómo y dónde se va a transportar la persona).

Derecho Concursal

El derecho concursal es una parte del ordenamiento jurídico que se va a preocupar, principalmente, de resolver de la mejor manera la fase final en la crisis económica de un empresario.

El régimen jurídico aplicable es el de la Ley 22/2003 del 9 de Julio, Concursal que ha supuesto un verdadero cambio para la manera que teníamos de regular las crisis económicas.

Con esta Ley Concursal de 2003, se consigue una unidad legal (ya que la única normal aplicable y legal, va a ser la de 2003, quedando sin efecto las demás normas que teníamos anteriormente), una unidad de disciplina (porque se va a aplicar la ley concursal también en caso de que los civiles estén en situación de insolvencia, no solo los empresarios) y una unidad de procedimiento (porque ya sean unos u otros, personas físicas o jurídicas, civiles o mercantiles, privadas o no privadas, etc …. el procedimiento va a ser el mismo. Existe una fase inicial común para todos los supuestos y luego hay otra fase que da dos soluciones que son: la liquidación y el convenio. En la fase inicial lo que se va a estudiar principalmente es la existencia de una insolvencia, la existencia de una lista de acreedores; y en la segunda fase, una vez comprobado que hay insolvencia, se decide ante la concreta situación anterior quién es el deudor, quiénes son los acreedores…)

En caso de la liquidación y el convenio, solo se realizará una de ellas:

• La liquidación es la decisión por la cual se decide la opción más agresiva, inminente y brusca (se liquida todo lo que se tiene), se hace líquido todo lo que se tiene y se paga en la medida de lo que queda en líquido a los acreedores
• En el convenio lo que se realiza es un acuerdo, se buscan mecanismos alternativos, menos agresivos, donde se ponen de acuerdo acreedor, deudor y juez. Lo que se va a acordar son los sistemas, mecanismos para pagarles a los acreedores lo máximo posible a lo que ascienda la deuda. Los convenios con quitas o esperas es rebajar la deuda o pedir más plazo para el pago de la deuda. Para ello acuden intermediarios.

En la primera fase lo que se ve, lo que se estudia es la insolvencia, el deudor y los acreedores.

La insolvencia es el estado en el que se encuentra una persona que consiste en confirmar /afirmar/reconocer su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones económicas. En función de esto se podrá clasificar en: insolvencia actual (la imposibilidad en el presente de cumplir con mis obligaciones económicas) y la insolvencia inminente (es la que anuncia que en un breve periodo de tiempo el sujeto no podrá hacer frente a sus obligaciones económicas)

Para poder decidir si hay liquidación o convenio, hay que saber que hay insolvencia. Lo bueno es que no sea actual, pero si se puede abrir el convenio o liquidación con la idea de insolvencia inminente, es más fácil legar a acuerdos o facilitar el pago a los acreedores.

La apertura de un concurso de acreedores o proceso concursal, es una manera ordenada, armónica, homogénea de satisfacer la deuda a los acreedores, porque si no existe este proceso concursal, el que cobra es el pariente o el más listo, o cobra quien el empresario quiere. Es una manera de eliminar situaciones injustas.

En relación con los elementos del proceso concursal: deudor (masa pasiva), patrimonio (masa activa) y conjunto de acreedores (lista de acreedores la entiende el legislador como masa pasiva, ellos no aportan dinero). La novedad es a partir de la ley de 2003, los acreedores se rigen por el principio de PAR CONDITIO CREDITORUM, que significa intentar a través del derecho concursal, que reciban un mismo tratamiento todos los acreedores, evitar o eliminar los casos injustos de cobro. En todo caso, cabe la posibilidad de la existencia y que se regulen los acreedores privilegiados, que por unos requisitos se considera que son los primeros a los que se les abona la deuda. En relación al reg. Jurídico, la Ley 22/2003 DEL 9 de julio se conseguía a través de esta norma, no se aplica solo a empresario, también a civiles, su tratamiento por lo tanto no es exclusivo. Se consigue a través de esta ley un único procedimento, un único proceso.

Existen una serie de presupuestos: presupuesto subjetivo (deudor, puede ser una persona física o jurídica y no hace falta que tenga la consideración de empresario), presupuesto objetivo (insolvencia; existe una insolvencia en el momento actual no se puede hacer frente a las obligaciones económicas; será inminente cuando el deudor preevea calcule y avise que en un corto periodo de plazo no va a poder hacer frente a sus obligaciones, sin usar un préstamo…) y presupuesto formal (deudores y acreedores están legitimados a abrir el proceso. El deudor en el caso que sea inminente. Los necesitamos todos para poder abrir el concurso. No cabe la apertura de caso de oficio, un juez de oficio sin que un deudor o acreedor se lo diga no lo puede abrir.

La fase de declaración del concurso que culmina en lo que se denomina autodeclaracion del concurso, es porque se ha determinado que dan todos los presupuestos para que se pueda realizar el concurso. La adm. Concursal la que se encarga de declarar el concurso, con las ultimas reformas de la ley, esta compuesta por un único administrador, en un principio solo había los 3 anteriores

A continuación, encontramos la fase común es donde se aclara la masa pasiva y la masa activa, y se presenta ante el juez.

En la fase resolutoria es donde se determina si va a haber un convenio o una liquidación. La novedades ultimas es que las nuevas modificaciones de la ley, con las pequeñas modificaciones del texto de 2003, estas van encaminadas a convertir a la liquidación en un instituto menos agresivo. Antes era agresivo la liquidación, se elimina y el acuerdo. También hay otros supuestos muy tasados que persiguen el interés general y el interés de la comunidad, ya que en algunos supuestos de estos cabra la apertura del concurso de oficio, cosa que antes era impensable, gracias a la última reforma.

Efectos del concurso

1. Acción colectiva, única demanda
2. La administracion de este sujeto (deudor) puede quedar intervenida (la ad. Concursal va a ayudar al admis. Cuando el propio deudor haya pedido la apertura de concurso) o en suspenso que es diferente ( se hace cuando el concurso no es voluntario, cuando es necesario ya que el deudor no lo ha solicitado)
3. Tras el concurso, aumento de la masa activa, o de la masa pasiva.

Org del concurso

1. El juez, sujeto muy criticado por sus competencias
2. Junta de acreedores, mmuy criticado – competencias
3. Administracion concursal, antes eran 3 y ahora era 1

Introducción

Derecho público → Rama del ordenamiento cuando interviene el Estado

Derecho privado → Relaciones jurídicas en las que no interviene el Estado

Derecho general → Derecho privado general → Derecho civil. Busca el sujeto de la acción.

Derecho privado especial → Derecho mercantil: Estudia a los empresarios cuando desarrollan su actividad profesional

Derecho especial → Busca un sujeto en especial

Derecho comparado → cuando se habla de otros ordenamientos (francés, alemán, italiano) que no sea el nuestro con los que nos comparamos. No tiene la finalidad de informar o recopilar datos, sino que es compararnos con ordenamientos similares para aportar información de cómo se resuelve en otro derecho que es similar (y por eso podemos compararlo).

Costumbre o derecho consuetudinario → la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta. No está escrita

Derecho positivo → Cualquier norma escrita

Doctrina → “Lo que digan los doctores”.

Jurisprudencia → conjunto de sentencias de los tribunales en un sentido o en otro. La jurisprudencia la van creando los jueces. (Ejemplo: cuando se dice que una jurisprudencia no es unánime quiere decir que los jueces han dictado sentencias diferentes).

Persona juridica → SI. Es una persona a los ojos del derecho. Por ejemplo, una empresa es una persona juridica. Ficcion inventada por el ordenamiento juridico entre otras cosas consigue limitar el riesgo de la persona que está detrás y bloquear su capital en algunos supuestos.

Derecho mercantil à estudia a los empresarios cuando desarrollan su actividad profesional.

Son fuentes del Derecho aquellos medios de los cuales se vale el Derecho Mercantil. Objetivo para manifestarse al exterior, o los instrumentos de que se sirve el Derecho para ser conocido. De las fuentes, emana el Derecho.

El Ordenamiento Jurídico Español establece las fuentes del Derecho en al artículo 1 del Código Civil, siendo estas la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho. El DM tiene su propio sistema de fuentes registrado en el artículo 2 del Código de Comercio .

Los actos del comercio sean o no comerciales quienes los ejecuten, y estén o no especificados, se regirán por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, o en su defecto por los usos y costumbres de cada plaza. En ausencia de ambas reglas se recurrirá a las normas de derecho común, o principios generales.

Por lo tanto tenemos un primer orden jerárquico de fuentes.

• Código de Comercio.
• Usos y Costumbres.
• Principios Generales del Derecho.

Podemos hablar de Fuentes Directos o Fuentes Indirectas o Pretendidas Fuentes.

FUENTES DIRECTAS DEL DM:

• Código de Comercio.
• Leyes Especiales.
• Usos y Costumbres.
• Principios Generales del Derecho o Derecho Común.

Contratos de Publicidad (la ley que usamos es del 1988 y ha tenido una modificación en el 2009)

Los contratos de publicidad no aparecen regulados en el Código de Comercio. La regulación de los contratos publicitarios pertenece a un periodo más moderno del derecho, en concreto en el siglo XX. La 1º ley en materia de publicidad es de 1964, en el Estatuto general de publicidad. La ley que está en vigor y que regula a los contratos de publicidad es la Ley 34/1988 del 11 de Noviembre, General de Publicidad. La publicidad y su contratación, lejos de tener como finalidad algo ornamental, es uno de los mejores instrumentos del empresario para difundir su empresa en el mercado.

• En el ART.2, apartado primero de la Ley General de Publicidad de 1988:

La publicidad es toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

El destinatario es a la/las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o las que éste alcance. El destinatario tiene un sentido muy amplio, es para quien está pensado el mensaje, quien lo recibe. De ahí surgen muchos conflictos a la hora de crear un anuncio porque a través de la publicidad (ley de competencia desleal) no se puede realizar un acto de denigración, comparación, imitación, engaño, confusión, omisiones engañosas, prácticas agresivas…etc.

Las palabras del legislador dicen que la publicidad no va encaminada únicamente a los empresarios, por lo que también es un instrumento de atracción de clientela de aquellos que no se identifican como empresarios y que contratan y usan la publicidad, eso sí, se tienen que someter a la Ley General de Publicidad de 1988.

La publicidad ilícita es un acto de competencia desleal, a través de su contratación no se puede incurrir en ningún acto de competencia desleal.

Hay anuncios que no se pueden emitir en ciertas horas, hay que tener mucho cuidado con lo que se contrata y con la publicidad que se difunde. Se ha llegado a decir por la doctrina en defensa de algunos anuncios que hay que tener una idea, una

especie de sujeto ficticio que es el que va a encarnar el destinatario medio del anuncio o publicidad. El sujeto medio o destinatario que encarne o represente a la población es muy complicado, ya que hay que saber caso por caso, si la persona que denuncia concuerda con este sujeto.

La publicidad es expresión, de nuestros derechos constitucionales de libertad de empresa (art38), libertad de información, de la libre expresión…pero la publicidad y su contratación también tienen sus límites en el desarrollo de su actividad de los derechos fundamentales (honor, derecho a la intimidad…). Hay que verlos caso por caso porque no siempre el mismo colectivo que está afectado está de acuerdo con la vulneración de la imagen que es subjetiva.

Ejemplo: lo que algunos les parece gracioso (perro maltratado) a la protectora de la defensa de los animales no les parece bien, porque estaba demostrando la publicidad que hay que maltratar a los animales, y no les parece bien y quitaron el anuncio. Los anuncios de la DGT son muy serios, crean conciencia al destinatario.

 La Ley General de Publicidad expone en su art.3, precisamente por proteger al mercado y al destinatario, precisamente para evitar lesiones a la intimidad, el honor, con el fin de no incitar al destinatario a algo malo; con un fin de protección, se preocupa de hablar de la publicidad ilícita. Recalcamos que se hace para proteger a la parte débil (niños, jóvenes, personas sin formación) porque los límites que le pone la ley al empresario que hace publicidad, no nacen ni surgen de la represión, surgen por la censura (épocas anteriores), ya que el empresario hace lo que quiere, pero tiene que exponer a lo que va destinada la publicidad sino seria ilícita.

• ART.3, apartado B de la Ley 34/1988 del 11 de Noviembre, General de Publicidad:

La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.

La publicidad surge  de la censura. El origen o interés de regular la publicidad es de censurarla, más que explicar los distintos contratos. Interesa hablar de la publicidad ilícita. Sin perjuicio, para considerar lo que se puede hacer o no, hay un «engaño’’ en la publicidad y habrá que ver si afecta al destinatario medio para no perjudicarle, ya que lo que para un público es ilícito para otro tipo de público no es ilícito. Realmente lo que es ilícito o no se tiene que verse caso por caso.

En cualquier caso, en 1964 en el Estatuto General de Publicidad ya se recogieron los distintos contratos publicitarios. Según los recoge hoy el legislador en los últimos artículos, se pueden dividir en 4 contratos:  Contrato de publicidad;  Contrato de difusión publicitaria;  Contrato de creación publicitaria ;  Contrato de patrocinio

PARTES DEL CONTRATO DE PUBLICIDAD

Todos estos contratos tienen unas partes o sujetos que intervienen en él, personas comunes que comparten el mismo nombre y que el legislador se preocupa por definir: 1. Anunciante ( es la persona a cuyo interés se realiza la publicidad, la interesada)  2. Agencia de publicidad (son los/ el empresario que por cuenta del anunciante, crean, preparan o ejecutan la publicidad)  3. Medios de publicidad (son los empresarios, titulares de los medios de comunicación social)

Los contratos de publicidad son por tanto contratos mercantiles porque encontramos a empresarios interviniendo en el desarrollo de su empresa o en el desarrollo de su actividad profesional/empresarial.

Son obviamente contratos cambio donde surgen obligaciones por las dos partes, una vez que ha sido perfeccionado el contrato. Para la validez del contrato no hace falta que sea haga por escrito para entender que ya pueden exigirse a las partes sus obligaciones, se puede entender que el contrato esta perfeccionado.

El anunciante contrata a un empresario  a cambio de un precio o bien para su publicidad en general o bien para la difusión publicitaria total o parcial y para el patrocinio.

De estas distintas maneras de realizar un contrato de publicidad se puede derivar algún régimen jurídico específico. Por ejemplo en la creación publicitaria cabe la posibilidad de que intervengan o sean de aplicación también las normas de propiedad intelectual (porque la creación requiere protección intelectual)

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE PUBLICIDAD

El régimen jurídico específico que regula los contratos de publicidad bajo la legislación vigente de 1988, son los artículos del 7 al 22 (es donde están los contratos de publicidad)

En particular, el contrato de patrocinio, que se regula en el ART.22 no tiene realmente un régimen jurídico concreto. La realidad lo define, en lo relacionado con las obligaciones de las partes o cualquier norma, como que será de aplicación el contrato de difusión publicitaria.

• Un contrato de patrocinio publicitario es aquel por el cual el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de una actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador. El contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables.
• Es oneroso (porque se entiende que siempre se va a pedir una contraprestación), es un contrato de cambio, mercantil y bilateral.

CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN

Las reglas/cláusulas para concretar el contrato son fruto de una larga negociación entre las partes contratantes, ya que es requisito esencial de los contratos que haya consentimiento y voluntad de las partes contratantes. Sin embargo, cabe la posibilidad de que la fase previa de negociación desaparezca, en el caso de los contratos que son celebrados a través de las bases/condiciones generales de contratación.

Las condiciones generales de la contratación son el clausulado, en el que una de las partes contratadas ya lo tiene redactado y que simplemente requiere su aceptación o negación por la otra parte.

¿QUÉ SE CONSIGUE CON LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN?

Estas condiciones se redactan por distintos motivos:

1. Son imprescindibles para el que contrata de manera profesional.
2. Surgen como herramienta para dar velocidad al empresario, ya que como se dedica a realizar contratos, no puede tener fase de negociación en todos sus trabajos (ahorro de tiempo en negociaciones)
3. Fomentan la equidad y la justicia protegiendo al que por profesión no sabe contratar, al consumidor. El contenido de las cláusulas no puede ser cualquiera, tiene diversos controles que se crean desde distintos ámbitos:
4. Como la oficina de consumidores y usuarios, protegen al consumidor.
5. Controles desde el punto de vista legal (controles legales de interpretación, donde el legislador dice que si una clausula no se entiende bien o es ambigua, nunca se interpretará a favor de quien la redactó)
6. Controles jurisprudenciales.

CONTRATOS

CONCEPTO Un contrato es un acuerdo (punto de vista amplio) de dos o más personas que se dirige a regular una relación jurídica que surge de la voluntad de las partes. Un acuerdo de voluntades. Sin la voluntad de una de las partes, no hay contrato. Cuando no está por escrito ese marco jurídico, no se puede probar; aunque en algunos existe libertad de forma. Para un jurista, es una relación jurística.

REQUISITOS

Para entender los contratos, hay que identificar tres requisitos: VOLUNTAD, OBJETO y FIN. Estos requisitos tienen una serie de características que son: Tienen que darse los tres a la vez, por obligación;    Si no se dan los tres requisitos à el contrato esta nulo, no existió el contrato, aunque no se denuncie, tampoco existe para terceros de buena fe.;     En el caso de que fuese anulable, sería en un periodo de tiempo subsanable (solucionable), en un periodo de tiempo en el que se podría subsanar o anular lo que faltase.

En derecho, la prescripción es un «instituto cruel´´ del derecho porque en ocasiones, incluso probado que esa relación jurídica surgió llena de defectos, inferioridad de una de las partes, etc…, cuando se prescribe no se puede hacer nada porque el acto ya se prescribió con anterioridad y la otra parte queda absuelta: VOLUNTAD:consiste en que tiene que haber concurrencia en la voluntad de las partes contratantes. No hay claramente voluntad en un contrato à cuando hay falsificación (otra persona firma por mí, el tercero de buena fe del que aparece su nombre en el contrato) entonces sería nulo. Si he firmado un contrato borracha o en otra situación así en la que no estoy en mis cabales sería anulable. Los plazos de prescripción, en derecho mercantil, se tendrían que ver las ocasiones.  OBJETO del contrato:requisito fundamental. Tiene que tener unas características determinadas y son: real (se refiere a que tiene que ser posible, tiene que estar al alcance de los hombres), lícito (se refiere a que esté ajustado a la legalidad, a la ley), y determinado (se refiere a que en función de la naturaleza del objeto se necesita concretar, que quede claro el objeto). Estas características tienen que aparecer CLARAS en el contrato. FIN:el fin debe de existir. Los fines pueden ser muy variados (oneroso, gratuito, educativo, cultural…). Debe de existir el fin, ya que si no queda contrastado en el contrato, parecería que se están escondiendo detalles sin buena fe.  Tienen que tener una finalidad. No hace falta que el fin aparezca de una forma expresa en el contrato (Ej: quiero un coche)

CLASES DE CONTRATOS

Los contratos pueden atenderse a diferentes clasificaciones, en función de los criterios que queramos estudiar. Las clasificaciones pueden ser:

Bilaterales: significa que surgen obligaciones por las dos partes; aunque hay una parte de la doctrina que no está de acuerdo con ella

Unilaterales: significa que solo surgen obligaciones por una de las partes contratantes, como el de préstamo o depósito.

Otra parte de la doctrina cree que tras el PERFECCIONAMIENTO de los contratos, surgen siempre obligaciones por las dos partes. Cuando la obligación u obligaciones de una de las partes contratantes sea más pasiva, sea de no hacer, sigue habiendo una obligación (ej: custodiar algo)

Típicos: un contrato típico significa que está recogido en el ordenamiento, no significa que sea habitual (ej: contrato de compraventa)

Atípicos: un contrato atípico significa que no está recogido en el ordenamiento ni regulado de una manera explícita pero que se da en el tráfico (ej: contrato de leasing, que está basado en la costumbre y los usos)

Civiles o Mercantiles, en función de si surgen o no en el seno del desarrollo de una empresa (se ven caso por caso)

Nacionales o Internaciones, en función del ámbito territorial donde se expanda el objeto.

Existe otra clasificación en función del momento de perfeccionamiento del contrato, el contrato podrá ser: real o formal u oral. El contrato está perfeccionado, cuando a partir del momento que se han cumplido todos los requisitos se pueden exigir a todas las partes, el cumplimiento de sus obligaciones según lo acordado. Son contratos que hasta que no se entrega la cosa, no se entiende perfeccionado el contrato, no significa que el contrato llega a su fin.

Cada clase de contrato necesita, además de los 3 requisitos, los suyos propios, y a partir de que se cumplan todos ellos (generales y particulares), entendemos que se ha perfeccionado el contrato à HAY CONTRATO. A partir de entonces ya se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones

También existen los contratos en función de su causa o razón, de su objeto pueden tener distintos tipos de clasificación y nos podemos encontrar con contratos onerosos, o benéficos en función del fin, o culturales.

La clasificación más relevante es la que los distingue entre contratos civiles y mercantiles (clasificación para saber si se rige por el código civil o por el código de comercio y lo que lo va a determinar, va a ser la aparición de estos últimos la aparición de la figura del empresario en la empresa).

Los contratos mercantiles estarán regulados por el código de comercio y el empresario en el desarrollo de la empresa (porque si por ejemplo, un empresario compra para sí mismo, el empresario realiza un contrato pero es para su esfera personal (no para su empresa), se rige por el código civil y no será por lo tanto mercantil (si el empresario será el beneficiario del contrato y no la empresa, cuando el comprador es el beneficiario final). Si por la mera aparición de un empresario en un contrato, ese contrato ya fuese mercantil, es decir, si no hiciera falta vincularlo al desarrollo de su empresa, no se podría decir que el derecho mercantil es un derecho privado especial, diríamos que el derecho mercantil es un derecho de privilegios.

Existe otra calificación, más teórica, en la que se distinguen los contratos de organización y los de cambio. Sus cuestiones comunes son el consentimiento, objeto y causa y también la nota de la autonomía de las partes, siempre que no contenga cláusulas leoninas (cláusulas abusivas). Las partes pueden determinar mucha parte de su contrato: de sus partes y las cláusulas mediante la nota de la autonomía de las partes. Son figuras dobles.

CONTRATOS DE ORGANIZACIÓN

Varias personas llevan a cabo un contrato en el que se van a contener las reglas de funcionamiento (en las que se enmarca la relación jurídica que nace entre las partes) y que tiene como primera finalidad la de la creación de una organización. A esta organización la llamamos primera finalidad o fin medio (El fin medio, no es el fin que tiene que tener el contrato, es el vehículo para alcanzar ese fin común que tienen las partes del contrato).

La realidad es que las partes del contrato crean una organización, y a través de ella van a alcanzar el fin común. El fin que persigue el contrato es común e igual para todos y por eso se llama bien común (si alguna de las partes contratantes incumple, no se rescinde/resuelve el contrato, las partes entre ellas no exigen nada)

Desde que el contrato es perfecto, la realidad es que las exigencias van desde las partes del contrato a la organización y viceversa.

• Ejemplo: una sociedad (ejemplo de contrato de organización y de figura de doble trato). Yo compro acciones de telefónica y no pago las acciones, la que me exige las acciones es Telefónica, no las demás partes y Telefónica no se disuelve porque yo no pague

CONTRATOS DE CAMBIO

En estos contratos desde el momento que se perfecciona el contrato, sí que hay reciprocidad de las prestaciones entre las partes del contrato, significa que mis derechos son tus obligaciones y viceversa. Desde el momento que se ha perfeccionado el contrato, entendemos que se ha creado una reciprocidad entre las partes. Es un régimen diferente, ya que en el caso de incumplimiento de las partes, es necesaria la rescisión del contrato por parte del otro contratante (plazo, precio,…). Pero también hay chanchullos, por lo que algunas veces estos contratos no se rescinden y no se cancelan. Se basa en la confianza de las partes. Además tienen que tener los tres requisitos de los contratos y poseen una gran autonomía las partes.

• Ejemplo: el que compra un coche azul y el concesionario le entrega uno naranja, no cumple el contrato y entonces se rescinde y entonces la otra tiene la capacidad para rescindir el contrato.

-ARTÍCULO 50 DEL CÓDIGO DE COMERCIO

Art.50: Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en las Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común.

ART.2: Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.

Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.

Según la doctrina, el ART.50 del Código de Comercio, durante mucho tiempo fue un artículo que tenía un contenido que producía distintas versiones, tesis, opiniones o interpretaciones.

La 1º de las tesis de la doctrina a la hora de interpretar este artículoentiende que el ART.50 es contradictorio a las fuentes del derecho mercantil que claramente quedan recogidas y establecidas en el ART.2 del Código de Comercio, ya que la doctrina entiende que no se está  refiriendo al derecho consuetudinario, a la norma no escrita. Esta primera tesis entiende que el ART.50 no se somete al ART.2, que no lo cumple, que es contrario e incluso contradictorio a él.

La 2º tesis respecto a este artículo, considera que el ART.50 es una excepción al ART.2, por lo tanto no entra en contradicción con ella y es la excepción. No niega la regla general.

Existe una 3º tesis o teoría,  que entiende que es una especialidad, no es ni contradictorio ni excepcional. Se refiere a que es un derecho especial. El derecho especial, es el derecho mercantil, en nuestro caso respecto del civil, que es el privado. Se trata una norma especial dentro de un derecho especial. Para estudiar las fuentes, uno de los principios rectores es que el derecho especial deroga al general, por lo tanto, la corriente de pensamiento que entiende que es un derecho especial, lo único que dice es en que materia de fuentes de contratos hay un derecho todavía más específico y especial(y que en materia de fuentes y contratos no es de aplicación el artículo 2, sino que lo es el artículo 50).

A día de hoy, la doctrina mayoritaria no se encuadra en ninguna de esas tres tesis. Entendemos que el problema de interpretación del ART.50 queda resuelto en los años 60 por el profesor Gondra. Este profe zanja este debate doctrinal, explicando que ninguna de las 3 corrientes anteriores son correctas, porque parten de una premisa errónea. La premisa errónea que hacen las tres corrientes es poner en relación el art50 con el art2. Gondra dice que NO HAY QUE PONER EN RELACION ESTOS ARTICULOS, porque lo que entiende es que el art50 no se refiere a fuentes.  Por lo tanto, como el art50 no habla, no trata de las fuentes, ni se refiere a las fuentes del derecho mercantil, para él, el articulo no es derecho excepcional, ni derecho especial, ni contradictorio. Según Gondra, el  ART.50 trata de las figuras de doble tratamiento en dos ordenamientos (el ámbito civil y el mercantil). Hay actos similares en civil y mercantil, contratos que se repiten en dos ordenamientos.

• EJ: contrato de compra-venta. Está recogido en el Código civil y mercantil (art.1444) y en el Código de comercio (art.325). Trata de la compraventa civil.
• EJ: en el art.1665 del Código Civil. Trata del contrato de sociedad.
• EJ: en el art.116, del Código de comercio. Trata sobre el contrato de sociedad cuando es mercantil (como el de préstamo, el de transporte,…)

Si al ARTÍCULO 50 lo ponemos en relación con el sistema de doble tratamiento, consiste en que no hay que repetir lo que se dice en este código, ya que si existe en otro no es necesario repetirlo.  EJ: EL PRESTAMO MERCANTIL, solo aplica la especialidad mercantil, porque ya esta explicado extensamente en el derecho civil.

CUANDO ALGO NO ESTÉ EN EL CÓDIGO DE COMERCIO, ES QUE ESTÁ TANTO EN EL CÓDIGO CIVIL COMO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO (y así no se duplica la información porque está fragmentada la materia de contratos en este caso).

Los dos son derecho privado y muchas de las actuaciones que hacen los empresarios en principio son civiles hasta que se profesionaliza y se utiliza el mercantil. En el marco mercantil muchas veces se profesionalizan actos que estaban ya en el código civil y se complementa con el código civil.

[preguntar]Las fuentes del derecho me sirven cuando hay lagunas en los contratos y necesito conocer su jerarquía. Gondra dice que es una materia fragmentada y que no se repite por ahorro en materia legislativa.

El ART.2 me sirve para cuando tenemos alguna laguna (algún problema) en el derecho mercantil y no se encuentra en este o no está completo. Es complementario solo en los actos de doble tratamiento.