Consentimiento y Capacidad en el Matrimonio: Aspectos Legales en España e Internacionales
Consentimiento y Capacidad en la Celebración del Matrimonio
Consentimiento
La existencia del consentimiento es un requisito de validez del matrimonio. Se debe diferenciar entre la inexistencia de consentimiento y los vicios del consentimiento (error, engaño, coacción, etc.).
Ley aplicable
- Civil Law: Tradicionalmente, se aplica la ley personal determinada por la nacionalidad en el momento de la celebración del matrimonio. Sin embargo, también existen argumentos a favor de la ley de la autoridad que celebra el matrimonio, pues es una cuestión vinculada con el contenido y la forma de la celebración del matrimonio.
- Common Law: Se aplica la lex domicilii.
Matrimonios de Conveniencia
La Instrucción de la DGRN (Dirección General de los Registros y del Notariado) de 31 de enero de 2006 sobre matrimonios de complacencia establece que el consentimiento dado con el fin de eludir las normas de extranjería es un caso de simulación y, por tanto, el matrimonio es nulo. Esta instrucción regula el control por el encargado del Registro Civil de la existencia de un verdadero consentimiento matrimonial en:
- Expedientes previos a la celebración del matrimonio en España.
- Expedición de certificados de capacidad matrimonial al contrayente español que pretende celebrar matrimonio en el extranjero.
- Inscripción en el Registro Consular español en el extranjero o en el Registro Civil Central en España de matrimonios celebrados en el extranjero entre contrayente español y extranjero.
Capacidad Matrimonial
El artículo 9.1 del Código Civil español (CC) establece que la capacidad matrimonial se rige por la ley personal determinada por la nacionalidad.
Ley aplicable
- Civil Law Countries: Se aplica la ley personal, es decir, la ley de la nacionalidad.
- Common Law Countries: Se aplica la lex domicilii (ante-nuptial domicile, not the intended matrimonial home).
¿Existe un espacio adicional de aplicación cumulativa para la ley española como lex loci celebrationis? ¿Y para el orden público?
Ámbito Material
Incluye la edad mínima para celebrar el matrimonio, los impedimentos de parentesco o consanguinidad y su dispensa, el impedimento de ligamen, etc.
Impedimento de Ligamen
Los matrimonios poligámicos son contrarios al orden público español (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 y 26 de febrero de 2010), aunque es deseable un efecto atenuado de dicha reserva, que garantice una adecuada protección jurídica y económica de la familia, reconociendo alimentos, derechos sucesorios o, incluso, pensiones de viudedad o indemnizaciones por razón de accidentes a los diferentes cónyuges.
Impedimento de Disparidad de Cultos
La prohibición contenida en algunos sistemas de inspiración islámica acerca del matrimonio de una mujer con un varón que no sea musulmán, o por motivo de la simple disparidad de cultos, no será admisible por contradecir tanto el principio de no discriminación por razón de sexo como el principio de libertad religiosa (Resolución de la DGRN de 10 de junio de 1999).
Dispensa de Impedimentos
El carácter dispensable o dirimente de un impedimento de capacidad vendrá determinado por la ley personal de cada contrayente. Así, si se trata de un español, resultarán dispensables los impedimentos a que hace referencia el artículo 48 del CC: muerte dolosa del cónyuge anterior, parentesco colateral de tercer grado. Se ha eliminado (Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015) la dispensa de edad a partir de catorce años (el artículo 48 del CC establecía que el juez declaraba emancipado al menor si había cumplido los catorce y le autorizaba a casarse), de manera que la edad mínima para contraer matrimonio de acuerdo con la ley española será la de 16 años siempre que estén emancipados. La eliminación de la posibilidad de dispensa es consonante con los esfuerzos internacionales para asegurar una edad mínima para la celebración del matrimonio y evitar los matrimonios forzados o impuestos (forced marriages). Se ha venido considerando de orden público y no dispensable el impedimento de edad inferior a catorce años, aunque lo permita su ley nacional (Resolución de la DGRN de 21 de octubre de 2008). La ley personal se extiende a la legitimación y a los efectos de la dispensa otorgada con posterioridad a la celebración del matrimonio.
El Convenio de París de 10 de septiembre de 1964, tendente a facilitar la celebración de matrimonios en el extranjero, en vigor en España desde 1977 (que nos vincula con Alemania, Grecia, Países Bajos y Turquía), permite que la dispensa pueda ser otorgada, bien por las autoridades del país de celebración del matrimonio en que resida el contrayente afectado, así como por las autoridades de su nacionalidad. En ambos casos, sin embargo, la concesión de la dispensa se hará de conformidad con la ley nacional del contrayente.
Al margen de la previsión anterior en el Convenio de París de 1964, las autoridades españolas competentes para la celebración del matrimonio podrán otorgar la dispensa de impedimentos, pero siempre conforme a la ley nacional del contrayente.
Control de la Capacidad Matrimonial por la Autoridad Española
La autoridad civil española controlará la capacidad matrimonial (artículo 56 del CC) en el expediente previo a la celebración del matrimonio que se regula en los artículos 238 a 251 del Reglamento del Registro Civil (RRC). La autoridad española, según el caso, podrá ser el encargado del Registro Civil del domicilio de uno de los cónyuges, la autoridad religiosa, y también el notario del lugar del domicilio de cualquiera de los cónyuges. Los notarios ya pueden celebrar matrimonios, pero la tramitación del expediente matrimonial previo por notario prevista por la Ley de Jurisdicción Voluntaria queda aplazada hasta el 30 de junio de 2017, por lo que hasta entonces corresponderá tramitar el expediente al Registro Civil. El notario competente para el expediente matrimonial previo será el del lugar del domicilio de cualquiera de los cónyuges (artículo 51 del CC), pero para la celebración puede serlo cualquiera competente en el lugar de celebración (artículo 51.2 del CC).
La prueba del derecho extranjero a efecto de acreditar la adecuación de un hecho o documento al derecho extranjero no conocido por el encargado del Registro Civil se regula en el artículo 91 del RRC: testimonio de cónsul en España, del cónsul de España en el extranjero o de notario español que conozca tal derecho.
Si uno de los cónyuges es español, o es extranjero, ya divorciado, pero su anterior matrimonio está inscrito en el Registro Civil español o debió estarlo, se necesitará exequátur de la sentencia extranjera de divorcio de conformidad con lo previsto en el artículo 83.1 del RRC (Resolución de la DGRN de 6 de noviembre de 2000). No obstante, la nueva Ley del Registro Civil (LRC), cuya entrada en vigor está diferida a junio de 2017, prevé que la sentencia extranjera podrá tener reconocimiento incidental por el encargado del Registro Civil (artículo 96 de la LRC de 2011).
El control por la autoridad religiosa varía en función de la confesión religiosa (artículo 63 del CC y acuerdos de cooperación celebrados con cada una de las confesiones religiosas autorizadas):
- En el caso del matrimonio en forma canónica, el control se realiza a posteriori en el momento de la inscripción en el Registro Civil del matrimonio ya celebrado.
- En el caso de celebración en forma musulmana, la inscripción del matrimonio en el Registro Civil requerirá de certificación de capacidad matrimonial por autoridad española.
- En el caso evangélico y judío, debe tramitarse un expediente previo semejante al previsto para la celebración de matrimonio ante la autoridad civil. Y lo mismo ocurrirá con las nuevas formas religiosas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas que hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España (artículo 60.2 del CC).
Prueba de la Capacidad Matrimonial
La capacidad matrimonial del extranjero suele demostrarse mediante la presentación de un certificado de capacidad matrimonial emitido por las autoridades de la nacionalidad del contrayente.
El Convenio relativo a la expedición de un certificado de capacidad matrimonial, de Múnich, de 5 de septiembre de 1980, nos vincula con Alemania, Austria, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Suiza y Turquía, y obliga a la emisión de un certificado conforme a un modelo de formulario.
El artículo 252 del Reglamento del Registro Civil contempla la expedición de un certificado de capacidad matrimonial si los contrayentes de nacionalidad española manifiestan su intención de contraer matrimonio en un país extranjero que exige la presentación de este tipo de certificado.
Diversidad o Identidad de Sexos
Transexuales
No será aplicada la ley extranjera que no reconozca el derecho a contraer matrimonio a los transexuales por su contrariedad con el orden público, (Resolución de la DGRN de 24 de enero de 2005). Interpretación que es plenamente conforme con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que reiteradamente ha reconocido el derecho a contraer matrimonio y a una vida familiar de las personas que se han sometido a un cambio de sexo (Sentencia del TEDH de 11 de julio de 2002, Christine Goodwin v. The United Kingdom).
Matrimonio del Mismo Sexo
La Resolución Circular de la DGRN de 29 de julio de 2005 ha considerado la cuestión del sexo de los contrayentes relativa a los presupuestos del matrimonio como institución, no a la capacidad matrimonial y, en consecuencia, se rige por la ley material española, no por la ley personal. Extranjeros que conforme a su ley personal no podrían casarse en España podrán hacerlo incluso si la autoridad de origen deniega el certificado de capacidad matrimonial por dicho motivo.
El requisito será que uno de los contrayentes tenga domicilio en España (artículo 57 del CC) para que la autoridad española sea competente. Así, un español domiciliado en España podría teóricamente contraer matrimonio del mismo sexo con un italiano domiciliado en Italia, pese a que en tal país no existe el matrimonio del mismo sexo (sí las uniones civiles del mismo sexo tras la entrada en vigor de la ley de 20 de mayo de 2016: Legge delle Unioni Civili e delle Convivenze).
Sin embargo, la Resolución Circular de la DGRN y posteriores resoluciones de la DGRN parecen indicar que las autoridades españolas pueden autorizar el matrimonio entre personas del mismo sexo solo si los extranjeros en cuestión residen en España.
Reconocimiento en el Extranjero del Matrimonio del Mismo Sexo Celebrado en España
El matrimonio del mismo sexo celebrado en un país que lo permite, como pueda ser España (Holanda, Bélgica, Francia, Reino Unido, Portugal, etc.), podrá plantear problemas de reconocimiento únicamente en aquellos Estados cuya legislación no lo permita (Italia, Alemania, etc.).
Para el caso español, la problemática más frecuente se ha producido en relación con su reconocimiento en Italia. Algunos ayuntamientos, como el de Roma, con apoyo de jurisprudencia menor, procedieron a su inscripción en el Registro Civil, pero jurisprudencia del Tribunal Constitucional italiano (Sentencias Corte Costituzionale 170/2014 y 138/2010), del Tribunal Supremo italiano (Sentencias Corte di Cassazione 2400/2015 y 4184/2012) y del Consejo de Estado (Sentencia de 26 de octubre de 2015) consideraron los matrimonios como no inscribibles en el Registro Civil italiano. La Corte de Casación hubo de pronunciarse urgiendo al legislador a otorgar legislativamente algún tipo de reconocimiento jurídico a este tipo de matrimonios. El TEDH (Sentencia de 21 de julio de 2015 en el asunto Oliari c. Italia) apreció que la situación vulnera el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero que la definición del carácter del matrimonio es competencia de cada Estado. Finalmente, la ley de 20 de mayo de 2016: Legge delle Unioni Civili e delle Convivenze, en vigor desde el 5 de junio de 2016, permite las uniones civiles del mismo sexo y regula también la convivencia de hecho de la pareja heterosexual, así como incluye normas de Derecho Internacional Privado específicas para el reconocimiento en Italia de los matrimonios del mismo sexo celebrados en el extranjero como uniones civiles.
En Estados Unidos, la posibilidad de denegar el reconocimiento del matrimonio del mismo sexo celebrado en otros Estados fue legislada a nivel federal por la DOMA (Defense of Marriage Act 1996) para aquellos Estados que así lo decidiesen por haber definido el matrimonio como heterosexual, hasta que finalmente el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en su sentencia de 26 de junio de 2015 (Obergefell vs. Hodges) ha establecido el derecho a celebrar este tipo de matrimonios con fundamento en los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución federal (Equal Protection Clause) y, por tanto, el derecho a la celebración de este tipo de matrimonio en cualquier Estado y a su consiguiente reconocimiento por el resto de Estados.
Forma de Celebración
La calificación de las cuestiones relativas a la forma de celebración del matrimonio tiende a ser expansiva: celebración a través de representantes, necesidad de consentimiento paterno o de terceras personas, etc.
La lex loci celebrationis es el punto de conexión clásico en la materia, pero admitiendo otras conexiones a efectos de favorecer la validez del matrimonio.
Matrimonio Celebrado en España
Según el artículo 49 del CC, cuando al menos uno de los contrayentes sea español, deberá celebrarse en la forma prevista por la ley española, sea civil o una de las formas religiosas previstas en España mediante acuerdos de cooperación entre el Estado y las confesiones (artículo 60.1 del CC): hasta el momento: canónica (Acuerdo con la Santa Sede, 1979), hebraica (1992), evangélica (1992) o islámica (1992).
La Ley de Jurisdicción Voluntaria ha modificado el artículo 60.2 del CC y el artículo 58 bis de la LRC de 2011 para permitir añadir otras formas religiosas siempre que se trate de religiones que hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo y se hayan inscrito en el Registro de Entidades Religiosas. Cabe pensar fundamentalmente en la importancia que pueda tener para la religión ortodoxa (800.000 residentes en España), testigos de Jehová, mormones, etc.
Matrimonio Celebrado en el Extranjero
Cuando al menos uno de los contrayentes sea español, deberá aplicarse: a) la ley española o b) la ley del lugar de celebración (en las formas civiles o religiosas previstas por su ley, incluidas las formas previstas por la ley personal de cualquiera de los contrayentes si así lo establece la ley del lugar de celebración). La ley española incluye el matrimonio en forma religiosa en el extranjero en forma canónica, pero no en las otras formas religiosas porque los acuerdos con las otras confesiones tienen un alcance meramente territorial (Instrucción de la DGRN de 20 de febrero de 1993). La validez de las otras formas religiosas dependerá de la ley del lugar de celebración. Si la ley del lugar de celebración permite el matrimonio consensual, no será contrario al orden público español (Resolución de la DGRN de 2 de enero de 1998).
Matrimonio Celebrado en España entre Extranjeros
Según el artículo 50 del CC, deberá seguirse la ley española como ley del lugar de celebración o la ley personal de cualquiera de los contrayentes. La aplicación de la ley personal extranjera implica la actuación en España de una autoridad extranjera competente según su propia ley, sea civil (autoridad consular) o religiosa. Caben incluso formas religiosas no previstas por el derecho español siempre que en el país de origen tengan efectos legales (Instrucción de la DGRN de 10 de febrero de 1993).
Matrimonio entre Extranjeros Celebrado en el Extranjero
Plantea un problema de laguna legal que deberá ser solucionado mediante la aplicación analógica del artículo 50 del CC: ley del lugar de celebración o ley personal de cualquiera de los contrayentes.
La competencia de la autoridad española para poder celebrar el matrimonio parece depender del domicilio en España de cualquiera de los cónyuges (artículo 57 del CC), salvo que la norma sea interpretada como mero criterio de competencia territorial.
Matrimonio Consular
Está previsto por el Convenio de Viena de 1963 sobre relaciones consulares y el Convenio Europeo de Funciones Consulares de 1967. Es posible siempre que:
- El Estado receptor no lo prohíba con carácter general (Suiza, Austria, Reino Unido y Dinamarca no reconocen al cónsul extranjero la capacidad de celebrar matrimonios).
- El Estado receptor no lo prohíba respecto de los contrayentes nacionales de ese mismo Estado (España prohíbe respecto de nacionales españoles la celebración de matrimonio consular en España: Circular de la DGRN de 5 de agosto de 1981).
- Uno de los contrayentes deberá ser nacional del Estado acreditado.
- También cabe exigir que uno de los contrayentes esté domiciliado en la demarcación consular correspondiente.
Reconocimiento de Matrimonios Celebrados en el Extranjero
Según el artículo 15 de la LRC de 1957, en el Registro Civil constarán los hechos inscribibles que afecten a españoles y los referidos a extranjeros acaecidos en territorio español.
Matrimonio Celebrado en el Extranjero por Españoles
Puede acceder al Registro Civil:
- De forma automática al Registro Central en el caso de matrimonios consulares.
- Los matrimonios celebrados por españoles en el extranjero ante autoridad local suelen ser inscritos en el consulado español de la demarcación correspondiente y en el Registro Civil Central mediante:
- Solicitud de inscripción aportando certificado matrimonial de la autoridad extranjera (artículos 65 y 256.3 del RRC).
- O iniciando expediente de acreditación de la celebración de matrimonio (artículo 257 del RRC), en realidad una solicitud por la que se solicita del Registro Civil Central el reconocimiento del matrimonio celebrado en el extranjero, para lo que el juez encargado del Registro Civil deberá verificar que cumple todos los requisitos de validez, incluida la validez formal y la existencia de capacidad matrimonial (artículo 157 del RRC). El reconocimiento y, por tanto, la inscripción, pueden ser denegados si la autoridad española entiende que se ha tratado de un matrimonio de conveniencia por carecer de auténtico consentimiento matrimonial (Resolución de la DGRN de 30 de mayo de 1995).