Colaboración Público-Privada y la Gestión del Empleo en España

El Papel de los Sujetos Privados en el Mercado de Trabajo y en la Gestión de las Políticas de Empleo

Tanto por razones organizativas como económicas, los Servicios Públicos de Empleo externalizan parte de sus cometidos, decisión que propicia la intervención de sujetos privados. De esta forma, estos intervienen en numerosas ocasiones en la gestión de la política de empleo, lo que sucede de manera clara en los diversos ámbitos de actuación de las políticas activas de empleo, y también en la intermediación. En este último ámbito, además, con un régimen concreto y específico que lo articula. Esta idea reviste forma expresa en el nuevo texto refundido de la Ley de Empleo (Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre) con carácter general cuando el art. 7.1 h) señala como fin del Sistema Nacional de Empleo: “Fortalecer los Servicios Públicos de Empleo y favorecer la colaboración público-privada en la intermediación laboral y el desarrollo de las políticas activas de empleo”. Idea que se traslada a facetas concretas, como las acciones derivadas del itinerario personalizado de empleo –art. 29.1, o la intermediación –art. 31-.

Las Agencias de Colocación

El papel de la iniciativa privada en materia de intermediación se ha venido ampliando notablemente tras las últimas reformas. Las agencias de colocación se encuentran reguladas de manera específica en el art. 33 LE, así como en el RD 1796/2010, de 30 de diciembre. En cuanto al concepto de agencias de colocación, el art. 33 LE apunta que son “aquellas entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que realicen actividades de intermediación laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 31, bien como colaboradores de los Servicios Públicos de Empleo, bien de forma autónoma pero coordinada con los mismos. Asimismo, podrán desarrollar actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y con la selección de personal. Las empresas de recolocación son agencias de colocación especializadas en la actividad a que se refiere el artículo 31.2.2”.

De esta definición, destacan los siguientes aspectos:

El carácter público o privado no define ya a las agencias.
Su objeto es la intermediación, pero no tienen que dedicarse en exclusiva a ésta, por cuanto de manera expresa se alude a que pueden desarrollar otras actividades, como la orientación e información profesional, o la selección de personal.
Las agencias pueden actuar como colaboradoras de los Servicios Públicos de Empleo, en cuyo caso, y de acuerdo con el art. 33.5 LE, deben suscribir un convenio de colaboración con dichos Servicios.
Las agencias también pueden actuar sin tener la condición de colaboradoras, de forma autónoma.

Las Agencias de Recolocación

Finalmente, se configura un tipo especial de agencias, las de recolocación:

La recolocación es una actividad que empieza a manifestarse en Estados Unidos en la década de los sesenta del siglo XX.
La reforma laboral de 2010, articulada a través de la Ley 35/2010, dotó de autonomía a la recolocación como actividad a encuadrar dentro de la intermediación, lo que hace introduciendo un segundo apartado en el artículo 31.2 LE, en virtud del cual también se considera intermediación.
Por tanto, la recolocación adquiere “protagonismo” dentro del proceso de reformas que se están produciendo en los últimos años en general.
La LE concibe a las empresas de recolocación como agencias de colocación especializadas en su art. 2.2, que señala: “Las empresas de recolocación son agencias de colocación especializadas en la actividad destinada a la recolocación de las personas trabajadoras que resultaran excedentes en procesos de reestructuración empresarial, cuando aquélla hubiera sido establecida o acordada con las personas trabajadoras o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación, y estarán sometidas al régimen legal y reglamentario establecido con carácter general para las agencias de colocación”.
Ahora bien, debe insistirse en que la recolocación es considerada sólo cuando es desarrollada como consecuencia de procesos de reestructuración empresarial.
El carácter especial de las agencias de recolocación se limita al objeto de su actividad, no revistiendo, en cambio, peculiaridad alguna en lo que respecta a las condiciones de actuación.
Por otra parte, y derivado de la configuración que de la recolocación hace el legislador, ha de considerarse en el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada; en particular en lo relativo al plan de recolocación externo, sobre lo que cabe señalar:
- El plan de recolocación externa es exigible cuando el despido afecte a más de 50 trabajadores.
- Se contempla una recolocación “externa” a través de agencias autorizadas.
- El plan debe presentarse por parte de la empresa al inicio del procedimiento de extinción colectiva, si bien podrá ser concretado o ampliado a lo largo del periodo de consultas, aunque al finalizar el mismo deberá ser presentada su redacción definitiva.
- El plan debe tener por objeto garantizar una atención continuada por un periodo mínimo de seis meses, con especial extensión e intensidad a los de mayor edad.

Condiciones de Actuación

Presentación de declaración responsable.
- Las personas físicas o jurídicas, incluidas las empresas de trabajo temporal.
- Esta declaración responsable se presentará ante el Servicio Público de Empleo Estatal en el supuesto de que la agencia pretenda realizar su actividad desde centros de trabajo establecidos en dos o más Comunidades Autónomas o utilizando exclusivamente medios electrónicos o por el equivalente de la Comunidad Autónoma.
- Un modelo de declaración responsable, el vigente para las agencias de colocación en Andalucía, se adjunta en la plataforma.
- La actividad de las agencias de colocación se podrá realizar en todo el territorio español.
- Las agencias de colocación podrán iniciar su actividad desde el día de la presentación de la declaración responsable, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las administraciones competentes.
- La inexactitud o falsedad en cualquier dato, manifestación o documento, de carácter esencial, que se hubiera acompañado o incorporado a la declaración responsable, determinarán la imposibilidad de continuar con la actividad.
Principios en su actuación:
- La intimidad y dignidad de los trabajadores.
- Materia de protección de datos.
- La gratuidad por la prestación de servicios.
- Cumplir con las normas sobre accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
Elaborar y ejecutar planes específicos para la colocación de trabajadores desempleados integrantes de los colectivos mencionados en el artículo 26 LE.
Disponer de sistemas electrónicos compatibles y complementarios con los de los servicios públicos de empleo.
Cumplir la normativa vigente en materia laboral y de Seguridad Social.

Las ETT

Las empresas de trabajo temporal (ETT) son unas empresas cuya actividad fundamental consiste en la puesta a disposición de forma temporal de sus empleados a otras empresas, clientes o usuarias de éstas, a cambio de la remuneración de sus servicios. Se trata de una actividad lucrativa, desarrollada de forma organizada y permanente, que en España es prestada en exclusiva por empresas privadas.

Las ETT son operadoras del mercado de trabajo, porque sus servicios se relacionan directamente con la contratación y el empleo de trabajadores. Son unas organizaciones complejas, que desde el punto de vista del ordenamiento jurídico son varias cosas a la vez. Desde el punto de vista de las empresas usuarias, las ETT son unos sujetos que les suministran un servicio: la puesta a disposición de trabajadores. Con estos trabajadores se da respuesta a sus necesidades temporales de mano de obra.

Fuentes de Regulación del Trabajo Temporal

Las ETT son unos operadores del mercado de trabajo que están fuertemente regulados, siendo sometidas a un conjunto de normas muy extenso y detallado.

Regulación internacional: La OIT no se ocupó directamente de las ETT hasta 1997, cuando las introdujo expresamente en el ámbito de aplicación del convenio 181: según su artículo 1, “A efectos del presente Convenio, la expresión agencia de empleo privada designa a toda persona física o jurídica, independiente de las autoridades públicas, que presta uno o más de los servicios siguientes en relación con el mercado de trabajo: b) servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona, física o jurídica (en adelante “empresa usuaria”), que determine sus tareas y supervise su ejecución”.
A nivel comunitario: La Unión Europea lleva varias décadas intentando armonizar las legislaciones nacionales sobre ETT, existiendo en la actualidad tres directivas vigentes sobre estas empresas (La directiva 91/383; La directiva 96/71; y La directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008).
A nivel nacional: España es un país que ha legalizado hace poco a las ETT, en 1994, por lo que la normativa española es relativamente reciente. A pesar de ello, ha sufrido varias reformas en los veinte años que llevan operando legalmente en nuestro país. Como normas legales, reglamentarias, colectivas y otros tipos de normas.

Es necesario destacar una peculiaridad de la legislación española sobre ETT: el legislador laboral utiliza una técnica legislativa minimalista, en la que en vez de diseñarse un marco jurídico completo para la actividad de las ETT, se regulan tan sólo determinados aspectos de ésta, remitiéndose en lo demás a otras normas, legales y convencionales.

Así las cosas, pocas cuestiones son reguladas directamente por la Ley 14/1994 y habrá otras muchas cuya regulación habrá que buscar en otros cuerpos normativos. Esta opción tiene como principal ventaja la economía legislativa, pero como inconveniente hay que recordar que las ETT son una realidad compleja, muy alejada de los esquemas tradicionales del Derecho del Trabajo, y que demandan por ello soluciones a la medida de sus peculiaridades.

La Constitución de las Empresas de Trabajo Temporal

A tenor de lo que establece el art. 2 LETT, las personas físicas o jurídicas que pretendan realizar la actividad constitutiva de empresa de trabajo temporal deberán obtener autorización administrativa previa. La autorización será única, tendrá eficacia en todo el territorio nacional y se concederá sin límite de duración. Ahora bien, para obtener la autorización, la empresa debe justificar ante el órgano administrativo competente el cumplimiento de los requisitos siguientes:

Disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir las obligaciones que asume como empleador en relación con el objeto social.
Dedicarse exclusivamente a la actividad constitutiva de empresa de trabajo temporal, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 1.
Encontrarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.
Garantizar de forma especial el cumplimiento de las obligaciones salariales, indemnizatorias y con la Seguridad Social. Según establece el art. 3 LETT, la garantía, que se ha de poner a disposición de la autoridad laboral que conceda la autorización administrativa, podrá consistir en:
- Depósito en dinero efectivo o en valores públicos en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales.
- Aval o fianza de carácter solidario prestado por un banco, Caja de Ahorros, Cooperativa de Crédito, Sociedad de Garantía Recíproca o mediante póliza de seguros contratada al efecto.
Para obtener la autorización y durante el primer año, la garantía debe alcanzar un importe igual a veinticinco veces el salario mínimo interprofesional vigente en ese momento, en cómputo anual. En los ejercicios subsiguientes, esta garantía deberá alcanzar un importe igual al 10 % de la masa salarial del ejercicio económico inmediato anterior.
No haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más ocasiones.
Incluir en su denominación los términos «Empresa de Trabajo Temporal».

Finalmente, diremos que la autorización administrativa es el elemento esencial no sólo en la fase de constitución de la ETT, sino durante toda su actividad, cumpliendo una pluralidad de funciones:

El legislador usa a la autorización administrativa como elemento de diferenciación entre las zonas de legalidad e ilegalidad en la cesión de trabajadores.
En la misma LETT aparece como mecanismo para controlar la entrada al sector del trabajo temporal, puesto que sólo quienes sean titulares de ésta pueden operar legalmente en él.
La LETT aprovecha esta exigencia de una autorización administrativa para controlar la calidad de los sujetos que van a operar en el mercado del trabajo temporal, garantizando su profesionalidad y seriedad mediante la exigencia de una serie de requisitos sin los cuales la autorización no será otorgada.
La autorización administrativa actúa también en la LETT como mecanismo de sanción por el incumplimiento por las ETT de sus obligaciones legales.

La Utilización de los Servicios de las ETT

Lo característico del trabajo temporal como forma de empleo es que genera una relación laboral de carácter triangular, con tres sujetos: ETT, trabajador en misión y empresa usuaria. Frente al modelo tradicional del contrato de trabajo, bilateral entre trabajador y empleador. Esta relación triangular se articula jurídicamente mediante dos contratos: el de puesta a disposición entre la ETT y la empresa usuaria, y el de trabajo entre la ETT y el trabajador. Entre éste y la empresa usuaria no existe, en principio, contrato alguno.

El Contrato de Puesta a Disposición

El artículo 6.1 de la LETT lo define así: “El contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria teniendo por objeto la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección quedará sometido aquél”. Es un contrato típico, de naturaleza mercantil, celebrado entre dos empresas, la ETT y la empresa usuaria.

Su objeto es la cesión del poder directivo y del aprovechamiento del trabajo del trabajador cedido desde la ETT, empleadora del mismo, a la empresa usuaria, a cambio del pago de ésta de este servicio.
Este contrato se regula por el Capítulo II de la Ley 14/1994, siendo de aplicación supletoria la legislación civil y mercantil. Su contenido concreto viene determinado por el acuerdo entre las dos empresas, aunque en la práctica están muy estandarizados, existiendo auténticas condiciones generales en la contratación de las ETT.

Supuestos de Utilización

De conformidad con el art. 6.2 Ley 14/1994: “Podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores. Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de trabajo en prácticas o un contrato para la formación y el aprendizaje conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del ET.”

El contrato de puesta a disposición se formalizará por escrito en los términos que reglamentariamente se establezcan. En cuanto a la duración de este contrato, se estará a lo dispuesto en los artículos 11 y 15 del ET. El artículo 8 LEET establece que estas empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición (“exclusiones”) en los siguientes casos:

Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.
Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo.
Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente.
Para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal.

El Tratamiento del Trabajador en Misión

El trabajador en misión es parte de dos relaciones jurídicas cuando es puesto a disposición:

En primer lugar, es parte de un contrato de trabajo con la ETT, que es su empleadora a todos los efectos.
En segundo lugar, establece una relación con la empresa usuaria, en la que trabaja y bajo cuyo poder de dirección se coloca, aunque formalmente esta empresa nunca se considera empleadora.

Mecanismos de Protección del Trabajador en Misión

El establecimiento de una determinada garantía financiera para hacer frente a sus responsabilidades patrimoniales respecto de sus trabajadores.
La creación del “Registro de las Empresas de Trabajo Temporal”, en el que deberán inscribirse todos los sujetos autorizados para operar como ETT, previéndose también las informaciones que deberán hacerse constar en éste.
La imposición de un alto grado de formalidad en todas las operaciones jurídicas relacionadas con el trabajo temporal, respecto de los contratos de trabajo temporal y respecto del contrato de puesta a disposición.
La previsión de un completo sistema de responsabilidad empresarial, en el que la ETT es responsable de las obligaciones salariales y de seguridad social (art.12.1). También se prevé en el art. 16.2 una responsabilidad directa de la empresa usuaria. El art. 17.4 establece que mediante la negociación colectiva se adoptarán las medidas adecuadas para facilitar el acceso de los trabajadores cedidos por ETT a la formación disponible para los trabajadores de las empresas usuarias.
En cuanto a la formación de los trabajadores que van a ser cedidos, las ETT estarán obligadas a destinar anualmente el 1% de la masa salarial a la formación de los mismos, sin perjuicio de la obligación legal de cotizar por formación profesional (art. 12.2). El art. 17.4 establece que mediante la negociación colectiva se adoptarán las medidas adecuadas para facilitar el acceso de los trabajadores cedidos por ETT a la formación disponible para los trabajadores de las empresas usuarias. A este respecto, el art. 12.3 LETT establece que la ETT deberá asegurarse de que el trabajador, previamente a su puesta a disposición de la empresa usuaria, posee la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesarias para el puesto de trabajo a desempeñar.
La posibilidad de que los trabajadores en misión presenten reclamaciones a través de la representación de los trabajadores en la empresa usuaria (art.17.1) en relación con las condiciones de ejecución de su actividad laboral.
El establecimiento de un completo sistema de sanciones a las infracciones a su articulado.
La previsión de una regulación específica en materia de prevención de riesgos laborales.