Autonomía de la Voluntad y Normas de Conflicto en el Derecho Internacional Privado: Aspectos Clave

Autonomía de la Voluntad en la Solución del Conflicto de Leyes

En las últimas décadas, se ha firmado como un principio esencial de solución de conflictos de leyes. Es raro ver un reglamento europeo o convenio de La Haya que no contenga la solución para un conflicto de leyes. La expresión que utilizamos es la autonomía conflictual porque es la autonomía de las partes para solucionar el conflicto. El principio de autonomía conflictual significa que las partes son libres para elegir la ley aplicable para solucionar sus situaciones jurídicas.

A) Obligaciones Contractuales

Inicialmente, apareció en el ámbito contractual. Los antecedentes históricos en C. Dumoulin (1500-1566) y P.S. Mancini (1851). En el caso de EE. UU.: Restatement Second on the Conflict of Laws (1971), donde pueden elegir la ley aplicable. En Europa, se encuentra el art. 3 del Reglamento Roma I: libertad de elección de la ley aplicable, salvo consumidores y trabajo. Permite la elección. Es una libertad de elección ilimitada. Las partes pueden elegir cualquier ley rectora del contrato.

Art. 3.1 RRI: elección expresa o tácita (implied choice) de la ley aplicable al contrato o a una parte del mismo (fraccionamiento voluntario de la ley aplicable (dépeçage)).
Art. 3.2 RRI: posibilidad de modificación de la ley aplicable previamente elegida, con el límite del respeto a los derechos de terceros y la salvaguardia de la validez del contrato.
Art. 3.3 y 3.4 RRI: límites a la eficacia de la elección de ley aplicable en contratos internos y en contratos intracomunitarios: respeto a las normas imperativas (mandatory rules) del derecho nacional o del derecho, respectivamente.

B) Obligaciones Extracontractuales

No se acepta que sea conveniente que las partes fueran pactadas en la ley aplicable en los supuestos de obligaciones extracontractuales. Se entienden a acuerdos anteriores a la producción de derechos que da lugar a la responsabilidad civil por daños. No es bueno porque sería un acuerdo en perjuicio de la víctima. Por eso, el R. Roma II es restrictivo, pero lo admite en dos supuestos: las relaciones entre empresarios, porque saben protegerse a sí mismos, y los acuerdos de ley aplicable ex post, es decir, cuando ha ocurrido el hecho generador de responsabilidad y todas las partes pueden hacer un cálculo de éxito a nivel procesal.

Art. 14 RRII: posibilidad limitada de acuerdo sobre ley aplicable: solo si es posterior al hecho generador de responsabilidad, salvo relaciones entre empresas.

C) Divorcio y Efectos del Matrimonio

En el divorcio y separación judicial, el art. 5 de Roma III contiene las posibilidades limitadas de elección de ley aplicable a su futuro divorcio. No se puede elegir cualquier ley, pero tiene un catálogo de leyes. En materia de efectos del matrimonio, hablamos de régimen económico matrimonial:

Art. 9.2 CC: acuerdo prenupcial sobre ley aplicable. Es decir, un acuerdo anterior a la celebración del matrimonio y tiene que ser formalizado mediante escritura pública donde, una vez realizado esto, permite elegir la ley aplicable.
Art. 9.3 CC: posibilidad de elección limitada en capitulaciones matrimoniales. Daría también la posibilidad de elegir la ley aplicable durante el matrimonio, pero en un documento llamado capitulaciones matrimoniales, no es válido cualquier otro tipo de documento. En el art. 9.2 no exige capitulaciones, solo exige escritura pública.

Los alimentos entre cónyuges, como último capítulo, en el Protocolo de La Haya de 2007, en su art. 8, permite ley nacional o de la residencia de cualquiera de las partes, ley elegida o que rige los efectos del matrimonio o la ley elegida o la ley efectivamente aplicada para regir el divorcio. Es decir, que elijan la ley aplicable.

D) La Professio Iuris en la Sucesión Testamentaria

El Reglamento UE 650/2012, en materia de sucesiones, en el art. 22, contempla la professio iuris en favor de la ley de la nacionalidad del causante. En el testamento desplaza a la ley de la última residencia habitual del causante, siempre que el testador haya manifestado conforme a su ley nacional y de conformidad con el art. 22, donde opta por descartar la aplicación de su última residencia habitual. Prácticamente en casi todos los ámbitos existe materia conflictual. Efecto anticipatorio del reglamento es la conveniencia de otorgar testamento con professio iuris antes de la entrada en vigor del reglamento. En todos los ámbitos donde no hay una parte débil, se prefiere no permitir la posibilidad de ejercicio de soluciones conflictuales.

Imperatividad de la Norma de Conflicto

Tenemos normas de conflicto, ¿estas normas tienen que ser aplicadas en beneficio por el juez? La respuesta es que sí, lo dice el art. 12.6 del Código Civil. Son de aplicación imperativa porque es obligación del juez aplicar de oficio las normas de conflicto del derecho internacional privado, las que se contienen en reglamentos, acuerdos o en el propio CC. Las normas de conflicto no son dispositivas para las partes. Incluso si las partes ignoran la existencia de las normas de conflicto, es el juez el que tiene que aplicar de oficio la norma de conflicto. Si la demanda o la contestación a la demanda ignora el conflicto, es bastante frecuente. Tanto la parte actora como la parte demandada, ninguna de ellas hace referencia a la norma de conflicto, es decir, hay una ocultación por las partes de los elementos de internacionalidad, suele ser por intereses de abogados. Sin embargo, el juez deberá advertirlo en la audiencia previa del juicio ordinario y el juez podrá indagar los elementos extranjeros del caso en los procesos con interés público que exigen la intervención del Ministerio Fiscal (capacidad, filiación, matrimonio y menores). Hay una siguiente fase que es el principio de alegación y prueba del derecho extranjero por las partes (art. 281 LEC).

En su defecto: lex fori (art. 33 Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil). El juez no tiene la obligación de conocer el derecho extranjero, debe ser alegado y probado. Se genera una situación extraña, la norma de conflicto es de aplicación de oficio, pero el derecho extranjero debe ser alegado y probado por las partes. Aquí hay una contradicción. El juez puede darse cuenta que están ignorando el tema del conflicto de leyes, puede darse cuenta que no alegan ni prueban el derecho extranjero, pero el juez puede pedir que tienen la obligación de alegar y probar el derecho extranjero. ¿Qué ocurre si los abogados se resisten a colaborar? En ese caso, salvo que el juez tome la iniciativa voluntariamente, la solución es la aplicación de la ley española como lex fori. Ahora se dice expresamente en el art. 33, donde una de las nuevas normas que aparece en la Ley de Cooperación. La norma de conflicto debe ser aplicada de oficio. Si las partes no alegan, el juez no inicia la indagación de ese derecho extranjero, lo que se hace es resolver por la ley española. El art. 33 lo que hace es codificar las reglas que aplicaba el Tribunal Supremo. Es cierto que el art. 33 empieza de manera excepcional indicando que el juez aplicará la lex fori. Por tanto, algunos entienden de forma «excepcional», indica que la aplicación de la ley del foro es el último recurso.

Las Normas de Conflicto Facultativas, en Relación con la Cuestión de la Ley Aplicable al Divorcio

Planteamiento: ¿Y si la aplicabilidad de la norma de conflicto y la lex causae extranjera quedase a la voluntad de las partes que podrán sustituirla por la lex fori mediante un acuerdo procesal?
Esto puede ocurrir de forma indirecta en los casos de falta de alegación y prueba del derecho extranjero. Por ejemplo, en Holanda, las partes pueden durante el curso de un proceso someterse a las reglas del foro y no a otras. Esta norma holandesa es una herramienta dinamizadora del DIPR. En España hemos tenido algo parecido en el pasado, aunque ha sido derogado el año pasado.
Pero la hipótesis de la norma de conflicto facultativa se refiere al caso en que tal posibilidad (sustitución de la lex causae extranjera por la lex fori) está prevista legalmente.
Ha venido ocurriendo de forma indirecta con el art. 107 CC: mediante la decisión de los cónyuges de tramitar el divorcio de común acuerdo (siempre que uno de los cónyuges tuviese nacionalidad española o residencia habitual en España). El art. 107.2 CC está derogado. El art. 107.2 se refería a la separación y divorcio, donde se preveía en el caso de divorcio de mutuo acuerdo se aplicará la ley española. No es un acuerdo procesal, sino una norma de conflicto. Hay razones que identifican esa posibilidad, en concreto, esa reforma del 107.2 fue por una declaración de mujeres marroquíes donde defendían ante el Defensor del Pueblo que fuera modificado para que en la mayor parte posible no se aplicara para su divorcio la ley marroquí, sino la ley española. La idea fuera que pudiera denunciarse con la ley española el divorcio de una mujer marroquí.
Ahora con Reglamento Roma III: art. 5:
- La lex fori es una de las leyes que los cónyuges pueden convenir (art. 5 d) antes de interponer la demanda (autonomía conflictual). Es una de las posibilidades de elección, pero con un acuerdo anterior al proceso.
- También podrán elegir la ley aplicable en el curso del procedimiento (facultatividad de la norma de conflicto), siempre que lo permita la ley del foro porque se trata de un acuerdo procesal (derecho procesal y DIPR, etc.).

¿Qué ocurre si el acuerdo se toma durante el proceso? No dice que no, sino lo que dice el reglamento es que ya pertenecen a los sistemas nacionales del DIPR. En el caso español no existe una norma que permita la elección del foro aplicable. Por tanto, la lex fori aplicable al divorcio debería ser acordado antes de haber presentado la demanda.

Punto de Conexión: Concepto y Clases

A) Concepto y Clasificación de los Puntos de Conexión

Concepto: el punto de conexión es la circunstancia jurídica o fáctica en la norma de conflicto que determina el derecho aplicable a una situación privada internacional. De igual manera que el foro era el criterio que determinaba la competencia judicial.
Clasificación:
- Fácticos o jurídicos: en función de si es una mera constatación de facto o jurídico.
- Mutables o inmutables: podrán cambiar o no.
- Subjetivos u objetivos: dependen de las personas y de los elementos.
- Cerrados (rígidos) o abiertos (flexibles).
- Alternativas, subsidiarias o cumulativas.

B) Nacionalidad, Domicilio y Residencia Habitual

(Son los subjetivos). Como puntos de conexión se interpretan conforme a la regla española que es la ex lege fori, excepto si se trata de nacionalidad extranjera. Históricamente el punto de conexión fundamental en materia de estatuto personal ha sido el domicilio.

Nacionalidad como punto de conexión en materias de estatuto personal (capacidad, familia y sucesiones) a partir del Code Civil 1804 (francés) y Codice Civile 1865 (italiano). La nacionalidad tiende a sustituir al domicilio como punto de conexión en materias de estatuto personal en la Europa continental y en países de emigración durante el s. XIX. En la Europa continental y también en España utilizan la nacionalidad como punto de conexión. Es un criterio de fácil determinación, estable y respetuoso con las diferentes identidades culturales. La nacionalidad en el caso español se regula en el art. 11 CE y arts. 17 a 26 CC. Ius sanguinis (de sus padres) como criterio principal de atribución de la nacionalidad española, matizado solo en circunstancias excepcionales por el ius soli.
Art. 11.2 CE: el español de origen no puede ser privado de su nacionalidad, pero la perderá si voluntariamente adquiere la de otro país, salvo declaración en sentido contrario dentro del plazo legalmente previsto.
Sin embargo, el domicilio (domicile: lex domicilii en latín) continúa siendo punto de conexión fundamental en materias de estatuto personal en ordenamientos del Common Law. ¿Es un punto de conexión mutable?
- Cabe distinguir domicile of origin (es el domicilio de origen, que le viene dado por el domicilio de sus padres), domicile of dependents, domicile of choice (puede ser cambiado).
- Definición jurisprudencial de los requisitos para el cambio de domicilio (domicile of choice): residence + intention to reside indefinitely (specific, deliberate and unconditional). Para cambiar de domicilio hay que cambiar de residencia y una intención específica, consciente e incondicional de cambiarse. Además, pide que haya una integración social, familiar y económica. Un inglés que se va a vivir a la India y lleva 5 años, pero por propios testigos va a estar un tiempo. ¿Ha cambiado de domicilio? No, mientras la persona tenga una cierta reserva, no ha cambiado de domicilio. Un inglés que vive en Marbella, ¿ha cambiado de domicilio? Si su integración es absoluta y no hay testigos, sí; si no, no ha cambiado. En el derecho español se equipara con la residencia habitual, pero el TS exige la intención de permanecer indefinidamente como elemento subjetivo adicional a lo que el propio CC exige.
- La pérdida del domicile of choice (por cambio de residencia) implica la recuperación domicile of origin hasta que se adquiera un nuevo domicile of choice.
- Favorece la integración de los inmigrantes, pero no respeta su diversa identidad cultural.
Domicilio en derecho español: art. 40 CC, pero carece de relevancia en el ámbito del derecho aplicable, sí en el de la competencia judicial internacional.
Residencia habitual: es el punto de conexión más moderno.
Concepto fáctico y móvil cuya definición debe cubrir la jurisprudencia de cada ordenamiento jurídico. Estamos hablando de un concepto de máxima mutabilidad. Es donde se está más tiempo. La residencia habitual es donde más tiempo vive en el caso de que tenga 3 casas.
Es el favorito de los reglamentos europeos y las conferencias de La Haya. Utilizado por primera vez a iniciativa de la Conferencia de La Haya DIPR y luego en reglamentos UE que dejan la definición legal o jurisprudencial a los derechos nacionales, por lo que una persona podrá tener más de una residencia habitual (depende del cumplimiento requisitos exigidos por diversos Estados). Al legislador europeo no le gusta nada la nacionalidad porque no interesa. El domicilio genera problemas técnicos.
Eventualmente deberá intervenir el TJUE.

C) Vecindad Civil

D) Vecindad Civil y Conflictos de Leyes Internos

Es un punto de conexión subjetivo al que se hace referencia en su función como punto de conexión. En el art. 16.1 CC hay una remisión a arts. 8-12, pero vecindad civil sustituirá a la nacionalidad. Indica que para los conflictos de leyes interregionales, establece que la nacionalidad será sustituida por la vecindad civil. Cuando la norma de conflicto se refiera a la nacionalidad, será sustituida por la vecindad civil.

El art. 14 sobre la vecindad civil:
No es un concepto histórico. Se crea con el CC 1889 para satisfacer a los foralistas como concepto civil (no es vecindad administrativa): vecindad civil (veïnatge civil): combinando ius sanguinis y ius soli para la vecindad civil originaria y la posibilidad de modificación por 2 años de residencia + declaración de voluntad positiva o por el transcurso de 10 años de residencia (si no existe declaración de voluntad para evitar el cambio). Es un criterio que se utiliza con el CC de 1889 donde aparece este criterio de la vecindad civil. Una vez que se acepta en España, España será un país diferente.
Se ha propuesto su sustitución en numerosas ocasiones por otros criterios: residencia habitual y continuada (2 años de residencia): residencia cualificada. Pero en realidad su regulación ha sufrido mínimos cambios desde 1889, solo en 1974 y en 1990.
Se ha mantenido porque básicamente satisface los intereses foralistas o nacionalistas como una pseudonacionalidad a efectos de la aplicación de los diferentes derechos civiles que existen en España. Quizás sería mejor sustituirla por la residencia cualificada de 2 años. Podría estudiarse el cambio a esta otra figura.
STS 14 septiembre 2009: con fundamento en STC 39/2002 sobre inconstitucionalidad antiguo art. 9.2 CC: inconstitucionalidad antiguo 14.4 CC: “la mujer seguirá la vecindad civil del marido”. El criterio que contenía en el CC en ese momento, estaba afectado por una inconstitucionalidad sobrevenida.
STS 5 abril 1994 y 14 septiembre 2009 sobre fraude de ley en la adquisición de vecindad civil en el ámbito sucesorio: nulidad testamentaria. Se ha generado una jurisprudencia interesante en relación con el fraude de ley. ¿Puede haber situaciones en las que un cambio de vecindad civil esté inspirado o motivado por fraude de ley? Claro que puede haberlos. Esos cambios son fraude de ley porque tenían finalidad básica de otorgar testamento con esa vecindad civil que tenía la finalidad de tener mayor disponibilidad y así burlar el derecho de los legitimarios. Si el cambio de vecindad civil tiene como único objetivo limitar las legítimas, el cambio se habrá producido en fraude de ley, por tanto, es un testamento anulable.
Importancia de las resoluciones de la DGRN en casos problemáticos sobre vecindad civil. En el art. 15 regula la adquisición vecindad civil por extranjeros nacionalizados españoles.