Aumento de capital por compensación de créditos
DERECHO MERCANTIL I
PRÁCTICAS DE SOCIEDADES Nº 10
I.- La junta general de accionista de una sociedad, que no cotiza en la Bolsa, acuerda aumentar el capital social, estableciendo que las acciones a emitir de la clase c) serie 1ª, serán suscritas por la sociedad anónima. Con respecto a las acciones de la clase c) serie 2ª, se establece un derecho de suscripción preferente previéndose la suscripción pública, en caso de que no se adquieran por el accionista la totalidad de la serie; con respecto a la clase c) serie 3ª se suprime este derecho por conversión de créditos. El acuerdo se publica en el BORME el 15 de marzo de 2000
1.- ¿Es posible la adquisición originaria acordada? Indicar los requisitos y cuál sería el régimen aplicable a estas acciones
Respuesta: Es posible, si bien en ese caso se estaría vulnerando la prohibición del art.
134 LSC, que dice que “En ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante.”. Al respecto de las sociedades anónimas, el art. 136.1 LSC dice que “Las acciones suscritas infringiendo la prohibición del artículo 134 serán propiedad de la sociedad anónima suscriptora”, lo que puede llevarnos a pensar que la prohibición que sin efecto, pero hay que decir que el art. 136.2 LSC establece una medida sancionadora fijando la responsabilidad solidaria de los socios fundadores o promotores y de los administradores al decir que “Cuando se trate de suscripción de acciones propias la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los socios fundadores o los promotores y, en caso de aumento de capital social, sobre los administradores.”.
2.- No se establece el plazo para el ejercicio del derecho de suscripción, por lo que los administradores, transcurrido un mes desde la adopción del acuerdo, proceden a realizar los anuncios preceptivos para la suscripción pública. ¿Sería correcta la actuación de los administradores? Razónese la respuesta.
Respuesta: No, no la actuación de los administradores no sería correcta, ya que según el art. 305.1 LSC, “En las sociedades anónimas, el derecho de preferencia se ejercitará en el plazo que determinan los administradores” y no se ha establecido ningún plazo, pero la LSC establece en su art. 305.2 un plazo de un mes desde la publicación del anuncio al decir que “El plazo para el ejercicio del derecho no podrá ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de asunción de las nuevas participaciones o de suscripción de nuevas acciones en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»” y según los hechos el anuncio se hizo un mes después del acuerdo, de modo que ha de entenderse que se hizo menos de un mes después de la publicación del anuncio.
3.- ¿Qué requisitos deben cumplir los aumentos de capital social con cargo a créditos pendientes?
Respuesta: El art. 301 LSC recoge los requisitos para que el aumento de capital social en una sociedad anónima se realice con cargo a créditos pendientes:
1. Créditos líquidos, vencidos y exigibles, y el vencimiento de los restantes no podrá ser superior a cinco años. Cuando el aumento del capital de la anónima se realice por compensación de créditos, al menos, un veinticinco por ciento de los créditos a compensar deberán ser líquidos, estar vencidos y ser exigibles, y el vencimiento de los restantes no podrá ser superior a cinco años.
2. Informe del órgano de administración sobre los créditos. Al tiempo de la convocatoria de la junta general se pondrá a disposición de los socios en el domicilio social un informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales o de acciones que hayan de crearse o emitirse y la cuantía del aumento, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social.
3. Certificación del auditor de cuentas. En la sociedad anónima, al tiempo de la convocatoria de la junta general se pondrá también a disposición de los accionistas en el domicilio social una certificación del auditor de cuentas de la sociedad que, acredite que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a compensar. Si la sociedad no tuviere auditor de cuentas, la certificación deberá ser expedida por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores.
4. Derecho de los socios y accionistas de revisar la documentación. En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberá hacerse constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el informe de los administradores y, en el caso de sociedades anónimas, la certificación del auditor de cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.
5. Incorporación de los documentos a la escritura publica. El informe de los administradores y, en el caso de las sociedades anónimas, la certificación del auditor se incorporará a la escritura pública que documentó la ejecución del aumento.
II.- Una sociedad anónima acuerda aumentar el capital, siendo el contravalor de las acciones emitidas la aportación de una empresa o unidad de explotación, por un tercero.
1.- Condiciones y requisitos del acuerdo con expresión de los preceptos aplicables
Respuesta: En este caso debe tenerse en cuenta:
1. Al tiempo de la convocatoria de la junta se pondrá a disposición de los socios un informe de los administradores en el que se describirán con detalle las aportaciones proyectadas, su valoración, las personas que hayan de efectuarlas, el número y valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones que hayan de crearse o emitirse, la cuantía del aumento del capital social y las garantías adoptadas para la efectividad del aumento según la naturaleza de los bienes en que la aportación consista.
2. En el anuncio de convocatoria de la junta general se hará constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar el informe en el domicilio social, así como pedir la entrega o el envío gratuito del documento.
3. Si se aportase una empresa o establecimiento, el aportante quedará obligado al saneamiento de su conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación.
4. También procederá el saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial.
Resultan de aplicación los arts. 300, 66 y 67 (ya que será necesario el informe de un experto independiente para valorar la empresa) LSC.
2.- La empresa aportada refleja en su contabilidad unas deudas; ¿se considera a la sociedad deudora de las mismas frente a sus legítimos acreedores?
Respuesta: Debe considerarse que no, porque el art. 66 LSC establece que el aportante de la empresa o establecimiento estará obligado al saneamiento del mismo en todo caso, de modo que ha de entenderse que el deudor sera el que sujeto que aporte la empresa.
3.- Tendrían los accionistas derecho de suscripción preferente
Respuesta: Si, porque el art. 93 LSC establece que el derecho de suscripción preferente, que está recogido en el art. 304.1 LSC, que dice que “En los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea”, se encuentra entre los derechos que, como mínimo, tendrán los accionistas. Debe tenerse en cuenta que el art. 308.1 LSC establece que “En los casos en que el interés de la sociedad así lo exija, la junta general, al decidir el aumento del capital, podrá acordar la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente” y el apartado segundo del mismo precepto establece las reglas para poder suprimir de forma parcial o total el derecho de suscripción preferente. El art. 194 LSC establece que será necesario el quorum reforzado de constitución de la junta del 50% del capital social.
III.- Una sociedad anónima, con capital social desembolsado en una cuarta parte, a los efectos de autofinanciarse acuerda emitir nuevas acciones. El acuerdo es impugnado por los acreedores.
1.- ¿Es posible aumentar el capital social si quedan pendientes dividendos pasivos? ¿En qué supuestos se permitiría?
Respuesta: No, no es posible aumentar el capital social si quedan dividendos pasivos pendientes, ya que el art. 299 LSC establece dos reglas:
1. “En las sociedades anónimas, para todo aumento del capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social, será requisito previo, salvo para las entidades aseguradoras, el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas”.
2. “No obstante lo establecido en el apartado anterior, podrá realizarse el aumento si existe una cantidad pendiente de desembolso que no exceda del tres por ciento del capital social”.
2.- ¿Están legitimados los acreedores para impugnar el acuerdo adoptado?, ¿qué plazo tienen para el ejercicio de la acción?
Respuesta: Si, por ser nulo el acuerdo, ya que los acreedores están legitimados según el art. 206.1 LSC, que dice que “Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo”. Conforme al art. 205.1 LSC, el plazo de caducidad de la acción es de un año.
IV.- Los administradores de una sociedad anónima convocan Junta General de accionistas para deliberar y decidir sobre las siguientes cuestiones: Modificación estatutaria consistente en establecer prestaciones accesorias a los accionistas de la clase A serie 1ª; reducción de capital social con devolución de aportaciones a los accionistas de la clase B, serie 1ª;
1.- Indique los requisitos de adopción de los correspondientes acuerdos.
Respuesta: Los requisitos de adopción de los correspondientes acuerdos se encuentran en el art. 288 LSC. En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones el acuerdo de modificación de los estatutos sociales se adoptará conforme a lo dispuesto en los artículos 194 y 201 LSC. El art. 194 recoge el quorum reforzado para constituir la junta general y el art. 201.2 recoge el quorum para la adopción de acuerdoa al decir que “Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, será necesario el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento”.
Hay que decir que los socios o accionistas podrían acogerse al régimen de los arts. 291 a 293 LSC. Debe destacarse el art. 293 LSC.
2.- ¿Tendrían los acreedores derecho a oponerse?
Respuesta: Si, tendrían derecho a oponerse. El art. 334 LSC establece dos reglas:
1. “Los acreedores de la sociedad anónima cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital, no hayan vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos tendrán el derecho de oponerse a la reducción”.
2. “Los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no gozarán de este derecho”
V.- Una sociedad anónima acuerda sustituir su objeto social
1.- Indique los requisitos de forma para la validez del acuerdo y qué acciones ampara a los accionistas disidentes
Respuesta: Los requisitos de adopción de los correspondientes acuerdos se encuentran en el art. 288 LSC. En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones el acuerdo de modificación de los estatutos sociales se adoptará conforme a lo dispuesto en los artículos 194 y 201 LSC. El art. 194 recoge el quorum reforzado para constituir la junta general y el art. 201.2 recoge el quorum para la adopción de acuerdoa al decir que “Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, será necesario el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento”.
Los accionistas tendrán la facultad de separarse conforme a lo establecido en el art. 346 LSC.
VI.- Una Sociedad anónima acuerda la reducción de capital social para reequilibrar capital y patrimonio
1.- ¿Es posible la reducción de capital social por debajo del mínimo legal exigido?
Respuesta: Si, es posible en aquellos casos en los que se lleve a cabo la reducción y aumento de capital simultáneos conforme a lo establecido en el art. 343.1 LSC, que establece que “El acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal sólo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima”. Debe tenerse en cuenta que el art. 5 LSC dice que “No se autorizarán escrituras de constitución de sociedad de capital que tengan una cifra de capital social inferior al legalmente establecido, ni escrituras de modificación del capital social que lo dejen reducido por debajo de dicha cifra, salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una ley”.
2.- Indique los requisitos del acuerdo.
Respuesta: El art. 318 LSC establece dos reglas sobre los requisitos del acuerdo:
1. “La reducción del capital social habrá de acordarse por la junta general con los requisitos de la modificación de estatutos”.
2. “El acuerdo de la junta expresará, como mínimo, la cifra de reducción del capital, la finalidad de la reducción, el procedimiento mediante el cual la sociedad ha de llevarlo a cabo, el plazo de ejecución y la suma que haya de abonarse, en su caso, a los socios”.
Como la reducción de capital se encuentra enumerado en la lista del art. 194 LSC, que recoge las materias que provocan un quórum reforzado de constitución, deberemos tener en cuenta, para la adopción de acuerdos, el art. 201 LSC, que dice que “Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, será necesario el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento”.
3.-Si la sociedad tiene reservas legales, ¿es posible reducir el capital social?
Respuesta: No, no se puede cuando las reservas legales excedan del 10% tras la reducción. De conformidad con el art. 322.2 LSC, “En las sociedades anónimas no se podrá reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reservas voluntarias o cuando la reserva legal, una vez efectuada la reducción, exceda del diez por ciento del capital”.
4.- Un acreedor considera que el acuerdo de reducción de capital le perjudica, pese a que se realiza a consecuencia de pérdidas ¿Qué acciones podría ejercitar contra dicho acuerdo?
Respuesta: Hay que tener en cuenta que el art. 334 LSC establece dos reglas:
1. “Los acreedores de la sociedad anónima cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital, no hayan vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos tendrán el derecho de oponerse a la reducción”.
2. “Los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no gozarán de este derecho”.
Sin embargo, los acreedores no pueden oponerse a la reducción conforme al art. 335.a LSC, porque la reducción de capital se realiza a causa de pérdidas, aunque los acreedores podrán reclamar responsabilidad a los acreedores conforme a los arts. 236 y ss LSC.
VII.- Una sociedad anónima adquiere acciones propias a título gratuito
1.- Indíquese si esta adquisición es válida, así como sus requisitos, y régimen aplicable a las acciones adquiridas.
Respuesta: Esto contraviene la prohibición del art. 134 LSC, que dice que “En ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante”.
El art. 136 LSC establece dos reglas para este tipo de casos:
1. “Las acciones suscritas infringiendo la prohibición del artículo 134 serán propiedad de la sociedad anónima suscriptora”.
2. “Cuando se trate de suscripción de acciones propias la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los socios fundadores o los promotores y, en caso de aumento de capital social, sobre los administradores”.
El art. 139 LSC recoge las consecuencias de la infracción. Las acciones adquiridas por la sociedad anónima en contravención de lo dispuesto en el artículo 134 deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la primera adquisición de acciones. Si transcurriere este plazo sin que hubiera tenido lugar la enajenación, los administradores deberán convocar junta general de manera inmediata para que acuerde la amortización de las acciones propias con la consiguiente reducción del capital social. En los casos en que la sociedad no hubiera reducido el capital social dentro de los dos meses siguientes a la fecha de finalización del plazo para la enajenación, cualquier interesado podrá solicitar la reducción del capital al juez de lo mercantil del lugar del domicilio social. Los administradores están obligados a solicitar la reducción judicial del capital social cuando el acuerdo de la junta hubiera sido contrario a esa reducción o no pudiera ser logrado.
El art. 145.1 LSC recoge la obligación de enajenar las acciones propias al decir que “Las participaciones o acciones adquiridas conforme a lo dispuesto en las letras b) y c) del artículo anterior deberán ser enajenadas en un plazo máximo de tres años a contar desde la fecha de adquisición, salvo que previamente hubieran sido amortizadas mediante reducción del capital social o que, sumadas a las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no excedan del veinte por ciento del capital social”.
2.- Los acreedores se oponen al acuerdo de reducción de capital mediante el cual se pretende amortizar estas acciones. ¿Será procedente su oposición?
Respuesta: Su oposición no es procedente, ya que la reducción de capital en este caso es preceptiva porque según el art. 335.c LSC, “Los acreedores no podrán negarse a la reducción cuando esta se realiza por vía de amortización de acciones adquiridas por la sociedad a titulo gratuito