Análisis Crítico de la Neutralidad, Normalización y Fundamentos del Derecho: Una Perspectiva Criminológica
La Neutralidad del Derecho y la Permisividad Moral del Estado
¿Está el Estado Obligado a ser Moralmente Permisivo?
La respuesta depende de la postura relativista que se adopte: un relativismo fuerte implicaría permisividad, mientras que un relativismo débil no necesariamente. El Estado debe articular democráticamente la moral y el derecho. La neutralidad no se equipara a la permisividad moral. La solución permisivista, que propone resolver los problemas éticos en la intimidad de la conciencia individual, ignora la raíz ético-material de todo planteamiento jurídico. El permisivismo extremo llevaría a una situación en la que «nada sería ni verdad ni mentira» en democracia.
El permisivismo a menudo se presenta como una solución obvia, argumentando que el derecho debe reflejar la realidad social. Sin embargo, no se debe confundir permisivismo con negación. El derecho no debe imponer un «deber hacer», sino facilitar lo que los ciudadanos ya hacen. La idea de «prohibido prohibir» implica que toda prohibición es una imposición moral indebida, mientras que el permisivismo se presenta como una neutralidad jurídica aséptica. Sin embargo, esta neutralidad metodológica es ilusoria, ya que siempre existe una contraposición de códigos morales y una sociedad influenciada por el mercado.
La despenalización de una conducta implica que lo antes prohibido se convierte en permitido, otorgando un derecho a realizar lo que antes estaba vedado.
La Capacidad Normalizadora del Derecho
El derecho no busca el sometimiento de los ciudadanos, sino la normalización de las normas, es decir, que los ciudadanos las acepten e integren en su vida cotidiana. Esto se debe a que el derecho se asocia con la justicia, y la justicia implica el cumplimiento de las leyes. La capacidad normalizadora del derecho busca facilitar la convivencia social, promoviendo la aceptación voluntaria de las leyes.
El derecho no es solo represivo, sino que tiene una función primordial de normalización de conductas. La despenalización de una conducta la normaliza socialmente. Este proceso puede tener efectos positivos o negativos, pero nunca es neutral, ya que implica un juicio ético previo sobre cómo entender un asunto.
El derecho se dirige a las grandes masas, no solo al ciudadano responsable. Defender la «incontaminación moral» del derecho puede ser una forma antidemocrática de «moralizarlo» según un código ético particular, excluyendo el debate.
El Derecho como Hecho Social
El derecho se entiende como un hecho social. Lo relevante es el derecho que los individuos aplican en sus relaciones cotidianas y cómo los jueces lo interpretan en sus sentencias.
El Realismo Jurídico Escandinavo
Los realistas escandinavos, influenciados por el positivismo, consideran el derecho como parte de la realidad social. A diferencia de la teoría pura de Kelsen, que separa la sociología del derecho de la teoría jurídica, los escandinavos ven el derecho como un conjunto de hechos sociales. Las normas son «regularidades fácticas» de conducta con importancia jurídica. El derecho surge a través de un proceso de positivación, y se rechaza la identificación entre derecho y ley, ya que la ley es creada por el legislador. Un debate central es si el derecho se basa en las decisiones judiciales o en normas preexistentes.
La Ley del Progreso y los Tres Estados de Comte
La ley fundamental de la sociedad es el progreso, también conocida como la ley de los tres estados (teológico, metafísico y científico). Estos estados corresponden a diferentes niveles de desarrollo intelectual:
- Teológico (ficticio): Se buscan explicaciones sobrenaturales para los fenómenos sociales.
- Metafísico (abstracto): Lo sobrenatural se reemplaza por entidades abstractas.
- Científico (positivo): Las ciencias aseguran el orden social.
Comte sentó las bases de la sociología, considerando los hechos sociales como «cosas» que deben estudiarse con métodos científicos.
El Surgimiento de la Sociología Jurídica en el Siglo XX
La Dogmática Jurídica se dedica a la creación y sistematización de conceptos a partir de las normas positivas. La norma se consideraba un dogma (una proposición firme, cierta e innegable). La Dogmática Jurídica buscaba convertir el derecho en un sistema para considerarlo una ciencia.
Eugen Ehrlich fue pionero en el estudio sistemático de la sociología jurídica. Para Ehrlich, el centro del derecho reside en la sociedad misma. La ciencia jurídica debe enfocarse en el «derecho viviente», compuesto por:
- Reglas no escritas de comportamiento observadas en la vida social (familia, matrimonio, etc.).
- Leyes condicionadas por la sociedad, que surgen después de los fenómenos sociales.
Los Valores Superiores como Normas Jurídicas
¿Son los Valores Superiores Normas Jurídicas?
La respuesta varía según la concepción jurídico-teórica:
- Positivismo estricto: Todo derecho se reduce a normas; no hay espacio para valores y principios.
- Positivismo moderado: Los valores superiores son un tipo de norma, incluida la Constitución.
- Iusnaturalismo (no positivismo): Valores y principios son normativos en sentido débil.
Los valores tienen carácter normativo y son derecho vinculante. No son meras exhortaciones morales ni criterios interpretativos, sino derecho directamente aplicable, siempre que se vinculen con otros preceptos.
Los valores, inicialmente ajenos al derecho, se incorporan a través de las normas. El ordenamiento jurídico es un sistema de normas que integra valores y principios. En la Constitución, los principios generales del derecho pueden permanecer como principios, cumpliendo una función previa a las normas («pre-legales»). Un valor es jurídico cuando se relaciona con la justicia. Desde una perspectiva normativista, los valores no son normas. Las normas describen conductas concretas y tienen un supuesto de hecho, mientras que los valores carecen de él. El juez aplica normas, no valores directamente.
Sistema Estático y Dinámico de Kelsen
Estos sistemas, en la práctica, no se presentan de forma pura como en la teoría.
Kelsen distingue entre sistemas estáticos y dinámicos para explicar la relación entre las normas:
- Sistema estático: Las normas se relacionan por su contenido. Contiene una regla a partir de la cual se deducen las demás.
- Sistema dinámico: Contiene una regla que establece cómo se deben crear las demás normas. La norma fundamental delega autoridad y establece quién puede dictar normas.
Para Kelsen, el sistema normativo es dinámico; la validez de una norma no depende de su contenido, sino de haber sido creada según la norma superior. Sin embargo, las órdenes constitucionales se asemejan al sistema estático.
- Dinámico (Derecho): Sistema de normas. Separación entre ser y deber ser. La validez de las normas es fundamental. Casi cualquier contenido puede ser regulado.
- Estático (Moral): Las normas son válidas por su contenido (bueno o justo). Se basa en el principio de separación entre ser y deber ser. Una norma se fundamenta en otra, siendo la primera evidente (expresión de Dios, la naturaleza o la razón). El problema de los valores radica en la dificultad de determinar racionalmente la justicia de forma objetiva.
Diferencias entre Principios Jurídicos y Normas
Una norma es una estructura formal que regula la vida en sociedad. Tiene un contenido concreto y se aplica de forma «todo o nada». Los principios son más abstractos y generales, sirven de base a las normas. En el positivismo jurídico, los principios solo adquieren carácter jurídico al ser incluidos en una norma. El ordenamiento jurídico es un sistema de normas que integra los principios.
En el normativismo, los principios son tan jurídicos como las normas. Al formar parte de las normas y ser utilizados en casos de lagunas legales, se convierten en jurídicos. Los principios son optimizadores (realización relativa y ponderable), mientras que las normas son preceptos definidos (se cumplen o no, no son ponderables).
Los principios y valores no solo fundamentan las normas, sino que también las limitan, conforman y perfeccionan. Orientan la interpretación y se aplican en casos de lagunas legales, debido a las limitaciones de las normas.
Relación entre Constitución y Derecho Natural
La Constitución actúa como frontera entre el derecho natural y el derecho positivo. Es una ventana a elementos (principios éticos materiales) relacionados con el derecho natural. La Constitución reconoce derechos previos a su positivización, valores superiores que representan exigencias imprescindibles para una vida digna. La dignidad es el fundamento de estos valores. El desafío radica en establecer límites al derecho y hacerlos efectivos.
El derecho, desde la perspectiva del derecho natural, nace de una concepción de justicia. Estos principios son la base de la convivencia humana y se positivizan a través de un proceso basado en el derecho natural.