Ámbito de Aplicación del Reglamento Bruselas II bis en Materia de Familia

1. Reglamento Bruselas II bis sobre Materia Matrimonial y Responsabilidad Parental

1.1. Ámbito de Aplicación

Temporal:

Desde el 1 de marzo de 2005, el Reglamento Bruselas II bis (Reglamento 2201/2003) reemplazó al Reglamento Bruselas II, de 29 de mayo de 2000.

Material:

• Separación, divorcio y nulidad matrimonial:
  • No incluye alimentos ni pensiones compensatorias entre cónyuges. Los alimentos y las pensiones compensatorias entre cónyuges están en Bruselas III.
  • No incluye división de propiedad matrimonial.
  • No incluye efectos personales distintos a la disolución del vínculo (ej: sobre derechos al nombre).
• Responsabilidad parental:
  • Incluye atribución de custodia y derechos de visitas.
  • Incluye tutela y acogimiento de menores.
  • Incluye medidas de protección del menor y sus bienes.
  • Incluye secuestro de menores.

La patria potestad es compartida por definición.
La residencia del menor no puede decidirse unilateralmente.
La devolución del menor entre estados de la UE es la política a seguir.
El Convenio de la Haya establece la regulación del retorno del menor, pero con condiciones, que deben ser aprobadas por un juez.
Sin embargo, Bruselas II es un mecanismo casi automático de devolución.
Cuando están en un tercer país, es cuando el asunto se vuelve complicado, si no es europeo ni ha ratificado el Convenio de la Haya.
Así, si el progenitor ha trasladado al menor a un país de religión musulmana, las posibilidades de devolución del menor serán imposibles a menos que haya un convenio bilateral.

• No incluye acción de paternidad.
• No incluye alimentos.
• No incluye régimen del nombre y apellidos.
• No incluye emancipación.
• No incluye la adopción.

Espacial:

Se aplica a situaciones intracomunitarias y extracomunitarias, también cuando se trata de divorcio exclusivamente entre dos nacionales extracomunitarios (prevalece sobre LOPJ).
– Sent. TJCE 29 de noviembre de 2007 (Sundelind): eficacia también respecto de nacionales de terceros estados con residencia en terceros estados: divorcio de nacional sueca con residencia en Francia frente a su cónyuge cubano con residencia en Cuba.

Eficacia residual – art. 22.3 LOPJ:

Arts. 6 – 7 RBII:

• Art. 6: aplicación exclusiva del art. 3 respecto de demandado con residencia habitual o nacionalidad de un estado miembro (en caso de Reino Unido e Irlanda se tendrá en cuenta el “domicile” en lugar de la nacionalidad). Así, solo podrán ser demandados en virtud de lo previsto en el art. 3 RBII.
• Art. 7: aplicación residual de las leyes nacionales sobre competencia judicial internacional: solo cuando:
  • No se trate de un demandado con residencia habitual o nacionalidad de un estado miembro.
  • De los foros contenidos en el art. 3 no se deduzca la competencia de los tribunales de ningún estado miembro.

La reforma del art. 22 quater LOPJ, en términos de estricto paralelismo con los 7 foros del art. 3 del RBII, ha eliminado la posibilidad de aplicar residualmente criterios adicionales previstos por la ley española, salvo posibilidad de aplicar el foro de necesidad del art. 22 octies 3.

Relación con Convenio de la Haya 1996 sobre Protección de Menores:

• Prevalece el RBII bis sobre el Convenio de la Haya cuando el menor resida en el territorio de un estado miembro (art. 61), de manera que el convenio tendrá poca relevancia en materia de competencia de tribunales y autoridades en la UE.
• También se aplica cuando el menor resida en un tercer estado (no miembro de la UE) que no sea parte del Convenio de la Haya 1996. Es decir, solo queda salvada la primacía del convenio cuando el menor resida en terceros estados que sí hayan ratificado el convenio: Albania, Armenia, Australia, Ecuador, Lesoto, Mónaco, Montenegro, Marruecos, República Dominicana, Federación Rusa, Suiza, Ucrania, Uruguay.

Relación con Convenio de la Haya 1980 sobre Secuestro Internacional de Menores:

• El Reglamento prevalece sobre el Convenio entre estados miembros (art. 60.1º), aunque el Convenio de la Haya complementará al Reglamento en lo no dispuesto por este último (art. 62).
• El Convenio de la Haya 1980 no contiene foros de competencia judicial internacional, pero sí de competencia de autoridades (autoridades centrales), aunque implícitamente resultan competentes las autoridades judiciales del lugar donde se encuentra el menor.

Protección Internacional sobre el Secuestro de Menores en RBII

b) Responsabilidad Parental:

• Regla general (art. 8): lugar de residencia habitual del menor. No obstante, el Reglamento no contiene una definición legal de residencia habitual, por lo que ha sido la jurisprudencia la que ha debido perfilar las condiciones para considerar que el menor ha adquirido nueva residencia habitual.
  • Sents. TJUE de 2 de abril de 2009 Korkein: exigiendo además integración social y familiar del menor de acuerdo con las circunstancias del caso y la persona que lo tiene a su cargo, incluyendo duración de la estancia, regularidad, condiciones y razones de la permanencia, nacionalidad del menor, el lugar y condiciones de la escolarización, conocimientos lingüísticos, etc.
  • Sent. TJUE 22 de diciembre de 2010 Mercredi: en el caso de un lactante, si no pudiera identificarse la residencia habitual del menor en atención a las circunstancias de los progenitores con custodia, la determinación del órgano jurisdiccional competente debería realizarse conforme al criterio de la «presencia del menor» en virtud del art. 13 del Reglamento.
• Excepciones:
  • Competencia prolongada durante 3 meses de los tribunales del estado miembro de la residencia anterior del menor en materia de derechos de visita (art. 9). Para la modificación de decisiones o medidas adoptadas por tribunales extranjeros la regla general será la competencia de los tribunales del lugar de la nueva residencia habitual.
  • Competencia prolongada durante 1 año en casos de traslado o retención ilícita de menores, incluso para ordenar su restitución (art. 10).
  • ‘’Prorrogatio fori’’: ¿Se puede pactar la jurisdicción? En principio no, salvo el foro de la accesoriedad.
  • Foro de accesoriedad: jurisdicción prorrogada al tribunal que conoce de la materia matrimonial (art. 12.1). Debe haber sido aceptada expresa o tácitamente por los cónyuges, que pueden formular oposición en caso contrario. La declinatoria, en el caso de que se presente, deberá tramitarse por los procedimientos estatales para ello.
  • En otro tipo de procedimientos (art. 12.3) también cabe el acuerdo de ‘’prorrogatio fori’’ si existe el acuerdo de todas las partes en el procedimiento y el menor está estrechamente vinculado con la jurisdicción prorrogada.
  • Foro subsidiario: en casos de imposibilidad de determinación de residencia habitual del menor: presencia física del menor o ‘’forum praesentia’’ (art. 13).
  • Foro residual: cuando no exista competencia de ningún estado miembro según los criterios en arts. 8-13: podrá afirmarse la competencia con fundamento en reglas nacionales de jurisdicción internacional (art. 14).
  • Foro más conveniente: posibilidad de reenviar el conocimiento del asunto al tribunal más conveniente de otro estado miembro (art. 15). Se habilita al juez que considere que no es el foro más conveniente a remitir el conocimiento del asunto a otro país miembro de la UE.

c) Secuestro de Menores

El RBII bis completa entre los estados miembros de la UE al Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre sustracción internacional de menores, es decir, el convenio es de aplicación entre los estados miembros de la UE pero las disposiciones del Reglamento prevalecen sobre las del Convenio.

• Traslado o retención ilícita de un menor: art. 2.11: se produce cuando hay infracción de un derecho de custodia:
  • Generalmente cuando el progenitor no custodio efectúa el traslado o retención ilícita, habitualmente aprovechando el momento de ejercicio de su derecho de visita.
  • Pero también cuando el progenitor custodio se traslada a otro país con el menor, siempre que no pueda decidir sin el consentimiento del otro progenitor el lugar de residencia habitual del menor.
  • En casos en los que la custodia no esté establecida no habrá traslado o retención ilícitos: nada se opone a que el ordenamiento jurídico de un estado miembro supedite la adquisición del derecho de custodia por el padre de un menor, no casado con la madre de este, a que el padre obtenga una resolución del órgano jurisdiccional nacional competente que le confiera tal derecho que pueda hacer ilícito, en el sentido del artículo 2, número 11, de dicho Reglamento, el traslado del menor por su madre o la no restitución de este” (Sent. TJUE 5 de octubre de 2010, asunto J. McB).
• El Reglamento establece dos reglas en materia de sustracción de menores:
  • Competencia prolongada durante 1 año de los tribunales del estado miembro de residencia habitual del menor anterior al traslado para decidir en materias de responsabilidad parental del menor (art. 10 RBII), a fin de evitar peticiones de custodia en el lugar al que ha sido trasladado el menor con el objetivo de evitar su restitución. Naturalmente, las decisiones de este tribunal para ser efectivas deberán ser reconocidas y ejecutadas por las autoridades judiciales del estado al que ha sido trasladado ilícitamente el menor. Por ello, en realidad la vía más efectiva para la restitución del menor es la vía establecida en el art. 11, relativa a la competencia del tribunal del lugar al que ha sido trasladado el menor de conformidad con lo previsto en el Convenio de la Haya de 1980 sobre secuestro internacional de menores.
  • Competencia de los tribunales del lugar donde ha sido trasladado el menor: según lo previsto en los arts. 12 – 13 del Convenio de la Haya, con las modificaciones establecidas por el art. 11 RBII bis. En caso de decisión negativa, deben remitirse los elementos esenciales del expediente a las autoridades del estado miembro de residencia anterior del menor, cuyos tribunales podrán tomar una decisión definitiva, que será directamente ejecutiva (supresión exequatur) en el país a donde el menor ha sido ilícitamente trasladado (trumping order: art. 11.8 RBII).

En relación con el Convenio de la Haya de 1980 y lo previsto en el art. 11 del Reglamento 2201/2003 serán de aplicación, fundamentalmente en lo relativo al procedimiento a seguir, los arts. 778 quater a sexies LEC sobre medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional, que sustituyen a los arts. 1901 – 1909 de la antigua LEC.

• Traslado o retención ilícitos y medidas cautelares: el automatismo en la devolución o restitución de menores ha intentado evitarse por la vía de las medidas cautelares (art. 20.1), pero las medidas provisionales se subordinan a las que pueda tomar la jurisdicción competente con carácter principal (art. 20.2).
  • En la Sent. TJUE 2 de abril de 2009 Korkein: un órgano jurisdiccional nacional puede adoptar una medida cautelar, como la guarda de menores, con arreglo al art. 20 RBII bis cuando se cumplan los siguientes requisitos:
    • Dicha medida ha de ser urgente.
    • Debe adoptarse frente a personas presentes en el estado miembro de que se trate.
    • Debe tener carácter provisional.
    • La adopción de la referida medida y su carácter vinculante se determinarán de conformidad con el derecho nacional.

Tras la adopción de la medida cautelar, el órgano jurisdiccional nacional no está obligado a remitir el asunto al órgano jurisdiccional competente de otro estado miembro. Sin embargo, siempre que la protección del interés superior del menor lo exija, el órgano jurisdiccional nacional que haya adoptado las medidas provisionales o cautelares debe informar de ellas al órgano jurisdiccional competente de otro estado miembro directamente o por conducto de la autoridad central designada de conformidad con el art. 53 RBII bis.

• En la Sent. TJUE 23 de diciembre de 2009 Jasna Detiček: no se permite que un órgano jurisdiccional de un estado miembro adopte una medida provisional en materia de responsabilidad parental que otorgue la custodia de un menor que se encuentra en el territorio de dicho estado miembro a uno de los progenitores cuando un órgano jurisdiccional de otro estado miembro, competente en virtud del RBII bis, para conocer del fondo del litigio sobre la custodia del menor, ya ha dictado una resolución judicial que concede provisionalmente la custodia de dicho menor al otro progenitor y esta resolución judicial ha sido declarada ejecutiva en el territorio del primer estado miembro.
• Las medidas cautelares del art. 20 no se benefician del régimen de reconocimiento y ejecución del Reglamento, careciendo por tanto de efectos extraterritoriales (Sent. TJUE 15 de julio de 2010 Purrucker).

La devolución del menor en circunstancias contrarias a los intereses del menor, en circunstancias de riesgo para el menor o sin las debidas garantías procesales, como consecuencia del procedimiento diseñado en el RBII bis (especialmente la ‘’trumping order’’ del art. 11.8), también ha sido objeto de pronunciamientos del TC español, que ha llegado a suspender la aplicación de órdenes de restitución de menores, y del TEDH, que ha considerado casos de devolución del menor incompatibles con el interés superior del menor y con el derecho a una vida privada y familiar como derecho fundamental de la Convención -Sent. TEDH Neulinger 2010-, si bien la eficacia de las sentencias del TEDH en España mediante el recurso de revisión de la sentencia española puede ser solo parcial.

Los mecanismos de cooperación de autoridades centrales del Convenio de la Haya 1980 son los aplicables en relación con terceros estados que hayan ratificado dicho convenio (ej: EEUU, Rusia). La autoridad central española es la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia que utiliza a la Abogacía del Estado en cada provincia para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado español en relación con el citado convenio.

• En relación con terceros países que no hayan ratificado el Convenio de la Haya 1980 las opciones son:
  • Instar reconocimiento y ejecución de sentencia española ordenando el retorno del menor.
  • Instar demanda de retorno del menor en la jurisdicción de que se trate, si aún no ha atribuido la custodia al secuestrador.
  • Protección diplomática o consular.