Actividad reguladora del derecho mercantil
Actos concretos de deslealtad:
Primer grupo de casos: aprovechamiento del esfuerzo de otros participantes en el mercado, el comportamiento es desleal porque nos aprovechamos de su esfuerzo. Los agentes económicos deben competir por méritos o por eficiencia propios. Luego, el primer grupo de casos está compuesto por los casos en los que los operadores intentan aprovecharse del esfuerzo ajeno.
¿Es ilícito aprovecharse del esfuerzo ajeno? en principio no, lo ilícito es aprovecharse indebidamente, luego para que el aprovechamiento sea desleal es necesario que sea indebido. Dentro de este grupo de casos del aprovechamiento, tenemos:
1.- Los actos de confusión:
Artículo 6. Actos de confusión: Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.
El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.
Artículo 20. Prácticas engañosas por confusión para los consumidores: En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquéllas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios. —> Este se refiere sobre todo a propiedad industrial.
Artículo 25. Prácticas engañosas por confusión: Se reputa desleal por engañoso promocionar un bien o servicio similar al comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este empresario o profesional, no siendo cierto.
La modalidad dentro del aprovechamiento del esfuerzo ajeno, en esta modalidad se persigue inducir a confusión a los clientes potenciales, ¿sobre qué? sobre las prestaciones o las propias empresas que compiten en el mercado. Se persigue que el cliente potencial no pueda distinguir a las empresas y se le induce a adquirir las prestaciones pensando que pertenecen a la misma empresa o incluso a un mismo grupo de empresas.
Para que exista ese acto de confusión no es necesario ni preciso una voluntad deliberada de crear esa confusión. La confusión puede referirse tanto a las prestaciones como a la empresa. Esa confusión puede pretenderse por cualquier medio que resulte apto para la confusión.
Por tanto, esa confusión puede venir por los signos distintivos utilizados (Que dice el art.
20: nombre comercial…) cuando no están protegidos por la propiedad industrial, porque si están protegidos por ésta ya están protegidos por la Ley de Marcas, por la forma de presentación de los productos y servicios, por la publicidad que se realice con mensajes copiados, con nombres de dominio o con la decoración del local.
El riesgo de confusión evidentemente será mayor cuanto mayor fuerza distintiva tenga el signo, luego si la marca anterior no goza de una especial notoriedad no habrá confusión.
El art. 6 también contempla el riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación. Ese riesgo de asociación consiste en la confusión que se produce en los consumidores al crear en esos consumidores la creencia de que todos los productos provienen del mismo origen empresarial.
Luego, respecto a los actos de confusión debemos tener en cuenta los arts. 6, 20 y 25.
2.- Aprovechamiento de la reputación ajena (art. 12)
Artículo 12. Explotación de la reputación ajena.
Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares.
Lo que caracteriza a este supuesto no es que se cree un riesgo de confusión, ni tampoco un riesgo de asociación, pero se utiliza la referencia al producto o servicio ajeno, por tanto se hace publicidad de un producto poniendo de manifiesto que es la misma clase que el otro producto o del mismo tipo, modelo.
Igualmente, constituyen actos típicos las alusiones de una persona a sus pasadas conexiones comerciales con otra. Ello, aunque la afirmación no fuera engañosa sino que fuera veraz, la lealtad o deslealtad debe enjuiciarse a través del art. 12. (Están intentando asociarse a alguien famoso en su profesión).
Por supuesto, la utilización de un signo distintivo sin la autorización del titular constituirá una infracción de la ley de marcas.
También puede ocurrir que el titular de una marca inscrita la utilización de forma tal que se aprovecha de la reputación ajena o intentando crear confusión. Evidentemente para aprovechares de la reputación ajena es necesario que existe dicha reputación.
3.- Imitación de prestaciones ajenas (Art. 11):
Artículo 11. Actos de imitación.
1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.
2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.
Luego, imitar el producto de un competidor en principio es libre, pero en determinados supuestos se considera desleal.
Imitación —> una cosa es imitar la presentación de productos o servicios para confundir (Eso es art. 6), el art. 11 se refiere a la imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales.Luego, la imitación de las prestaciones es libre, pero hay excepciones:
1.- No está permitida si esas prestaciones están amparadas en un derecho de exclusiva
2.- Tampoco se admite la imitación cuando resulte idónea para generar asociación por parte de los consumidores o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación, salvo inevitabilidad, es decir: que esos riesgos sean inevitables. Dice: La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
3.- Tampoco se admite la imitación cuando sea sistemática y que pretende impedir que ese competidor tenga su propio asentamiento en el mercado por las prestaciones que ofrece.
Según el TS son necesarios para este acto tres requisitos positivos y dos negativos.
–
Requisitos positivos
1.- la existencia de la imitación (debe haber una imitación). Imitar es: copiar un elemento o un aspecto esencial
2.- El objeto de protección y por tanto de imitación son las prestaciones o creaciones materiales
3.- Que se dé la idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores
–
Requisitos negativos
1.- La prestación empresarial ajena no esté protegido por un derecho de exclusiva
2.- Que no sea inevitable el riesgo de asociación
4.- Sustracción o explotación de secretos empresariales ajenos (Art. 13)
Artículo 13. Violación de secretos.
1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.
2. Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo.
3. La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2. No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.
Aquí sí tenemos en cuenta el ánimo porque dice: será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.
Por lo tanto, tenemos en cuenta como requisito el ánimo.
Dentro del art. 13 tenemos que analizar la existencia de un secreto industrial o de cualquier otra especie: para que exista un secreto es necesario que el objeto del mismo no sea conocido por terceros. No es preciso que el conocimiento secreto sea nuevo en el sentido de los derechos de patentes (Requiere que sea novedoso la Ley de Patentes).
Puede ocurrir que la tecnología constituya un secreto empresarial y el conocimiento por parte de los competidores tiene precisamente un valor competitivo. Tampoco es necesario que el objeto del secreto sea una tecnología explotable industrialmente, es decir una investigación fracasada también puede constituir un secreto.
Otro requisito para que exista un secreto protegido es que el conocimiento que se mantenga reservado suponga una ventaja competitiva, es decir si el secreto se refiere a algo intrascendente no merece protección.
Por último, es preciso que el empresario poseedor del secreto tenga voluntad manifiesta de mantener el carácter reservado del mismo, luego no podremos proteger un secreto cuando no se han adoptado las medidas razonables para que se mantenga como tal.
Segundo elemento del art. 13: lo que se prohíbe por tanto es toda actuación que da lugar a la divulgación o a la explotación del secreto, siempre que esa actuación sea incorrecta. se produce de modo incorrecto cuando se accede a la información de forma legítima, pero se viola el deber de mantenerlo reservado.
Luego, es preciso que el que accede legítimamente a ese secreto tenga el deber de mantenerlo como tal.
Evidentemente, también realiza divulgación prohibida quien accede a ese secreto por medios ilegítimos.
Lo importante por tanto es que la prohibición afecta a quien se comporta incorrectamente, con un ánimo, pero no a la actuación de un tercero que actúa de buena fe, luego si conozco un secreto a través de otra persona pero no soy consciente de que la persona la ha adquirido ilegítimamente la conducta es de quien lo trasmite no de quien lo adquiere.
El TS ha considerado en unos casos que el listado clientes era secreto y en otros no, si no es secreto se puede atacar con la cláusula general.
ACTOS DE DENIGRACIÓN
Artículo 9. Actos de denigración.
Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.
En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.
La denigración sería equivalente al ataque al derecho al honor,
Fundamento jurídico para proteger de la denigración. Si hablo mal de un competidor, si digo cosas que no son verdaderas ¿qué puedo conseguir? Venderá menos, los consumidores podrán verse influenciados, habrá que poner límites.
El fundamento es la protección de la competencia y la tutela de la autonomía de los consumidores, en la medida en que la información sobre los empresarios puede influir sobre el comportamiento de los consumidores, en la toma de sus decisiones. Es decir, si hay informaciones falsas sobre un competidor supondrán un obstáculo para la capacidad de decisión del consumidor. En este sentido, se admiten las informaciones sobre un tercero que puedan provocar menoscabo, si esas informaciones son verdaderas. La información verdadera puede ayudar al consumidor
¿Qué se entiende por acto de denigración? Dice el art. realizar o difundir una serie de manifestaciones. Resulta irrelevante quién realice esas manifestaciones, lo importante no es quién las realiza, sino el efecto que produce. No es importante el autor, sino los efectos.
Y también es irrelevante si quien realiza esas afirmaciones conoce el carácter engañoso o impertinente de esas manifestaciones, basta con que sean idóneas para ser constitutivas de un acto de denigración.
Esas afirmaciones o manifestaciones deben estar difundidas en el mercado. Ej.: si las hacemos en clase no.
Ahora bien, no es necesario que exista una gran difusión en el mercado, el grado de difusión de esas manifestaciones se tendrá en cuenta a la hora de cuantificar la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios ocasionados.
Por mercado debemos entender un concepto económico de mercado, un centro de relaciones económicas.
Esas manifestaciones deben versar sobre, dice el art.: la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles. Quiere decir que la lesión a la reputación de esas manifestaciones debe tener una finalidad concurrencial. Esas manifestaciones deben ser aptas para menoscabar el crédito, ¿qué se entiende por menoscabo?
No nos lo dice el art., lo que sí dice la doctrina, es que el menoscabo del crédito es la consideración que como operador en el tráfico tiene el afectado.
Ahora bien, ¿hay que excluir aquellos supuestos en los que el menoscabo no se produce estrictamente en el mercado, pero que puede ser susceptible de afectar en el mercado? Ej. : imaginemos que la manifestación no es ni sobre el establecimiento, ni sobre el producto, ni sobre sus relaciones comerciales, pero sí sobre sus consideraciones ideológicas. ¿Se empieza a decir de algunos empresarios catalanes que son independizas, podría afectar a una parte de la población que decida no comprar esos productos o viceversa? Sí puede afectar, eso estrictamente no está incluido en las prestaciones… pero puede afectar al consumidor.
Luego, hay manifestaciones que no producen un descrédito en el mercado del afectado, pero que sin embargo pueden distorsionar a la decisión de los consumidores. Algunos autores consideran que en estos casos hay que ir a la ley común y al derecho de difamación. Otros autores, consideran que se pueden considerar en la cláusula general de la LCD.
También hay que tener en cuenta aquellas situaciones en las que existe un ánimodenigratorio, pero no se logra el menoscabo del crédito del tercero, bien porque no son creíbles o bien porque el acto en cuestión no desmerece el crédito del tercero. Luego, existe una intención, pero no un efecto.
Ahora bien, ¿puede ser sancionada esa actitud conforme a la LCD? En principio, si esas manifestaciones han sido realizadas por personas a las que se les aplica la LCD, podrían ser contrarias a la buena fe y ser reconducidas, en su caso, a la cláusula general.
Dice: a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Luego, el art. 9 plantea una visión restrictiva de la denigración —> se prohíbe todo acto denigratorio, pero la excepción al supuesto es que esas manifestaciones sean verdaderas, exactas y pertinentes. ¿Con qué debemos enlazar esta cuestión? Libertad de expresión. Luego, tenemos que tener en cuenta a expresar y difundir los pensamientos y el derecho a recibir por parte de los consumidores esos pensamientos. Luego, la prohibición del art. 9 LCD esos derechos constitucionales y el límite está en la exceptoveritatis, es decir: cabe realizar manifestaciones aptas para menoscabar el crédito de un tercero, siempre que sean verdaderas o exactas.
¿Qué se entiende por exactitud?
En principio, que esa información se corresponda con la realidad de las cosas, por tanto se excluyen las opiniones o juicios de valor de quienes los profieren. Si el informador ha desplegado una actividad diligente antes, también se considera incluida en la exactitud.
Además de ser exactas, deben ser verdaderas, es decir: sólo entendidas correctamente por los destinatarios.
Y por último, nos dice el art. que deben ser pertinentes.
Pero no nos dice qué debe entenderse por pertinentes, pero sí cuales no lo son: las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado. Luego, todas las manifestaciones que se refieran al ámbito privado no se consideran pertinentes, por lo tanto no podrá aplicarse la excepción.