CLAUSULA PENAL:
Está definido en el art 1363, del CC. "La cláusula penal es aquella en cuya virtud una persona para asegurar la ejecución de la convención, se obliga a alguna pena, en caso de falta de cumplimiento."
La obligación del deudor de pagar una determinada suma de dinero si no entrega la cosa, que se prometió a entregar al acreedor. Un ejemplo, puede ser una obligación del constructor de pagar una suma de dinero, en concepto de pena si no cumple con lo que se comprometió.
Del art 1363, se derivan los elementos principales de la cláusula penal. En primer lugar, es una cláusula, es decir, un negocio jurídico con acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor, por el cual el deudor se obliga al pago de una cláusula. La primera característica, por lo tanto, es que se da con un pacto entre el acreedor y el deudor.
En segundo lugar, la cláusula penal tiene como propósito asegurar la ejecución de la convención, y por esto se dice que cumple una función de garantía. Tiene una función de garantía en términos amplios, porque si el deudor tiene dos acreedores, va a preferir pagar al acreedor que tiene pactada la penalidad que al que no la tiene pactada, de esa forma se asegura la convención. Es un medio suplementario de tutela del crédito del acreedor.
El segundo elemento es que la cláusula penal cumple una función coercitiva y punitiva. Esto quiere decir que la pena opera en dos momentos. En primer lugar, antes del incumplimiento, funciona como un sistema de coacción psicológica (amenaza) al deudor para que cumpla con la obligación. En segundo lugar, una vez verificado el incumplimiento, opera como una sanción al deudor que incumplió. Esta sería la función punitiva propiamente dicha.
Caracteres de la cláusula penal:
En primer lugar, es un negocio jurídico accesorio. Según el art 1251, la obligación con cláusula penal tiende a asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Incluso el 1364 dice que la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula penal, pero no al revés.
En cuanto al objeto de la cláusula penal, generalmente se trata de una obligación de dar una suma de dinero, pero puede ser una obligación con otro contenido, como la pérdida de un derecho o la obligación de crear otra prestación.
Se pueden diferenciar dos tipos de penalidades: la pena por retardo y la pena global.
La pena por retardo se pacta por el incumplimiento temporal del deudor, por ejemplo, por cada día de retraso se paga una cantidad determinada. En cambio, la pena global sanciona el incumplimiento definitivo del deudor. Por ejemplo, si el deudor tenía que construir un edificio y no lo construyó, se pacta una penalidad de 6 mil dólares como pena global.
Función de la cláusula penal:
Por un lado, tenemos los daños y perjuicios, que son la consecuencia natural del incumplimiento y buscan recomponer el patrimonio del acreedor. En cambio, la cláusula penal cumple una función punitiva, ya que se aplica independientemente del daño causado y no guarda relación con el monto de los daños.
Es importante distinguir entre la cláusula penal y la liquidación anticipada de los daños y perjuicios, un instituto regulado en el Art.1347 CC, que establece que si se establece en la convención que se pagará una suma por vía de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, no se puede dar una cantidad ni mayor ni menor.
Función de garantía de la cláusula penal:
Se plantea si además de la función coercitiva y punitiva, la cláusula penal puede cumplir una función de garantía. Esto lo prevé el Art. 1369 del CC: "Incurre en la pena estipulada el deudor que no cumple dentro del tiempo debido, aun cuando la falta de cumplimiento provenga de justas causas que le hayan imposibilitado de verificarlo". Algunos sostienen que el deudor debe pagar incluso si no pudo cumplir por una causa ajena, es decir, aunque sea imposible cumplir con la obligación y esta se extinga. Esto se interpreta como una asunción de riesgos por parte del deudor. Esta es la interpretación de Gamarra y parte de la jurisprudencia.
Sin embargo, el inciso segundo del 1369 establece que "... Sin embargo, si la obligación principal es de entregar una cosa determinada y ésta perece, no tiene lugar la pena en los casos en que el deudor no sea responsable de la obligación principal". Esta solución solo aplica para las obligaciones de hacer, no hacer o de entregar una cosa indeterminada, no para las obligaciones de entregar una cosa cierta.
Carnelli sostiene que lo que prevé el 1369 es que el deudor no se exonera de pagar la pena por ausencia de culpa, pero sí se exonera en caso de una causa ajena inimputable. La jurisprudencia sigue la posición de Gamarra.
La garantía por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento es un elemento natural de la cláusula penal, aunque las partes podrían pactar que en caso de imposibilidad de cumplimiento no se esté obligado al pago de la pena.
Acumulación de la cláusula penal:
¿Es posible acumular la cláusula penal a otro instituto?
Este cuestionamiento se plantea con el 1367 inc. Segundo
El Código Civil prohíbe, salvo pacto en contrario, que el acreedor pueda reclamar la pena y el cumplimiento de la obligación. En principio, no es admisible la ejecución forzada específica de la prestación y el pago de la pena, salvo pacto expreso.
Lo que se discute es si se puede pedir el pago de la cláusula penal y la ejecución forzada por equivalente. Para Gamarra, esto es posible incluso sin pacto expreso. En cambio, para Caffera no sería posible, salvo que haya pacto expreso.
Según Gamarra, el inciso segundo se aplica solo en el caso de ejecución forzada específica.
Moderación de la cláusula penal:
Este es un instituto previsto en el artículo 1370 del Código Civil. Dice que cuando la obligación principal se haya cumplido en parte, la pena se pagará a prorrata por lo no ejecutado.
Si el deudor incumple totalmente, deberá pagar la pena en su totalidad. El 1370 prevé un supuesto de incumplimiento parcial del deudor, estableciendo que en ese caso el juez obligará a pagar únicamente la proporción de la pena por lo no ejecutado. Es decir, el pago de la cláusula penal será proporcional al porcentaje incumplido de la prestación. El juez determinará dicho porcentaje a través de peritos.
Parte de la jurisprudencia considera que esta disposición es de orden público, a diferencia de Caffera, quien plantea que no lo es.
