Resultado formal y material lesión puesta en peligro
El tipo de lo injusto y conceptos afines
La segunda categoría de la infracción penal exige que la acción u omisión merezcan elcalificativo de típicas lo que supone, en principio, que han de estar abarcadas en alguna de lasfiguras delictivas del código o de la legislación penal especial, lo que deriva con nitidez de laexigencia de los arts. 1.1 y 10 CP de que las acciones estén “penadas” o “previstas” por ley. Sinembargo, la elaboración teórica de esta categoría impide equiparar los elementos constitutivos deltipo con los constitutivos de la figura del delito.
+Mientras la figura de delito abarca todos los elementos utilizados por ley para describir el comportamiento penado, el tipo viene constituido por el conjunto de elemento de la figura delictiva que fundamenta el carácter injusto de la correspondiente acción u omisión. De ahí, que se haya extendido la denominación de tipo de lo injusto para aludir a la segunda categoría del delito, dejando fuera de su concepto aquellos otros elementos de la figura del delito que aluden a las categorías del injusto genérico o antijuridicidad, de la culpabilidad o de la punibilidad.+El concepto de tipo de lo injusto tiene como presupuestos la concepción del corpus delicti del proceso inquisitorial del derecho común y la distinción entre antijuricidad y culpabilidad, rigendel delito. En su elaboración ha tenido una influencia decisiva la ciencia penal alemana de Beling
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Tipo de lo injusto adoptado
Se incardina en una significativa corriente doctrinal que resalta el carácter específico delinjusto que debe ser recogido en el tipo, en contraposición con la formulación más genérica deinjusto que se obtiene en la categoría de la antijuricidad (en este sentido destacan, Gallas,Cerezo, Jescheck). +La delimitación de lo que sea tipo de lo injusto depende de la previa distinción entre un injusto penal específico y genérico.
La categoría del tipo expresaría el primero, y la antijuridicidad el segundo. El injusto típico pretende acotar del modo más preciso posible el comportamiento incriminado en su individualidad socio-valorativa. Esto es, desconectando de cualesquiera elementos contextuales que aporten referencias valorativas que desnaturalicen su singularidad social. Así se logra expresar el específico juicio de desvalor propio de ese comportamiento. Por su parte, la antijuricidad inserta el injusto específico en un contexto axiológico más complejo. Para ello se tomó como punto de referencia el injusto específico ya constituido y comprueba si ese injusto específico no es neutralizado o compensado por referencias valorativas situadas a un nivel más genérico a cuyos efectos confronta el injusto específico con otros bienes jurídicos e intereses de origen penal y extrapenal. Las causas de justificación lo único que logran es neutralizar el desvalor típico sin que ello implique necesariamente que la conducta típica pase a ser valiosa, aunque sí lícita. Para neutralizarlo, las valoraciones positivas aportadas por las causas de justificación deben superar a las valoraciones negativas del tipo. El tipo de lo injusto contiene pues, todos los elementos que fundamentan la individualidad socio-valorativa del comportamiento prohibido, su específico injusto. El tipo de lo injusto contiene entonces:
– Los elementos de ese injusto específico incluidos en la figura del delito, al igual que sus componentes no mencionados en la figura de delito, pero directamente derivados de ella. – Los elementos atenuantes y agravantes que profundizan ese injusto específico y que dan lugar a tipos agravados o privilegiados. Así, el tipo agravado de asesinato de los números 1 y 3 del art. 139.1, o el tipo atenuado de homicidio consentido de art. 143.3, en relación ambos con el tipo básico de homicidio del art. 138.1. En ocasiones la aportación de especificidad de injusto es tan alta que terminan creando un injusto específico autónomo abandonando la calificación de tipo agravado o atenuado.
+No se integran en el tipo de lo injusto: – Las circunstancias atenuantes o agravantes genéricas alusivas a contenidos de injusto de los arts. 21 a 23, dado que aportan un contenido de injusto semejante a cualesquiera injustos específicos o, al menos, a injustos específicos muy diversos. De ahí que supongan aportaciones de injusto genérico, a tener en cuenta en la graduación de la antijuricidad. – Aquellas circunstancias semi-genéricas graduadoras del injusto, aplicables a uno o varios tipos, distribuidas por la parte especial que toman en consideración la frecuente concurrencia de ciertas circunstancias genéricas en relación con uno o varios tipos. Así, arts. 148.2º o 180.4º, respecto a lesiones o agresiones y abusos sexuales, respectivamente, o que resultan aplicables a un número significativo de injustos específicos, pero no a todos o la mayoría de los del código. – No forman parte del tipo de lo injusto los elementos que responden a consideraciones sobre la necesidad de exigencia de responsabilidad cuyo lugar sistemático es la categoría de lapunibilidad. Una conducta que cumpla el tipo será específicamente injusta, pero precisa todavía de un nuevo juicio de injusto contextualizado, genérico, para configurar su antijuricidad penal.
La exclusión del tipo
Ya hemos visto que las figuras del delito no siempre aluden explícitamente a todos los elementos precisos para describir el comportamiento específicamente injusto. Del mismo modo, en ocasiones las descripciones típicas abarcan literalmente comportamientos que no se acomodan plenamente al injusto específico, lo que ha pretendido resolverse mediante la construcción de ciertos criterios que excluirían el carácter típico de un comportamiento inicial o formalmente calificado como tal. –
Criterio de adecuación social (formulado por Welzel). Es un criterio que se aplica en el conjunto de los sectores jurídicos del ordenamiento. Se excluyen del tipo de lo injusto comportamientos formalmente incluidos en él, pero conformes a las pautas normalmente aceptadas del comportamiento social (lesiones insignificantes, privaciones de libertad irrelevantes, conductas sexualmente impertinentes). Se ha de entender como una causa de exclusión del tipo, aunque transitoriamente la trató como causa de justificación. Se le ha criticado su carácter vago, contradictorio con las estrictas necesidades de seguridad jurídica del tipo como lo muestra el que se haya terminado identificando con otros conceptos dogmáticos.
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Criterio de la insignificancia (formulado por Roxin). Se excluyen del tipo de lo injusto comportamientos que, aunque encajan formalmente con la descripción típica, no afectan con la intensidad suficiente al bien jurídico, lo que da lugar a que su contenido de injusto específico sea insignificante (injurias en ámbitos íntimos, malos tratos levísimos, livianas conductas de cohecho a funcionarios…). Se ha de entender como una causa de atipicidad, aunque a veces la ha empleado como una causa de exclusión de la “responsabilidad”, dentro de la culpabilidad. De nuevo la crítica se ha centrado en su contradicción en las necesidades de seguridad jurídica. Además, en España es incompatible con el frecuente castigo de conductas poco relevantes como delitos leves. En los últimos tiempos tienden a resolverse estos supuestos mediante los habituales criterios de interpretación.
En especial, mediante la interpretación teleológica restrictiva lo que lleva a prescindir de construcciones dogmáticas autónomas como las precedentes.
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Si se replica que las causas de exclusión del tipo no son más que una segunda fase, de carácter más material que formal, dentro del proceso aún no concluido de determinación del injusto específico, la interpretación teleológica restrictiva es el instrumento adecuado ya que tiene la ventaja de remitirse a un modo general de proceder en la determinación de las conductas prohibidas, sin necesidad de crear un concepto dogmático nuevo y discutible.
El tipo de lo injusto en los delitos de acción dolosos. El tipo objetivo. Los elementos referentes a la acción y resultado típicos: A. Contenido.
En cuanto al contenido, se incluyen todos los fenómenos externos descritos en la figura de delito, o directamente derivados de esa descripción, que fundamentan el específico injusto del comportamiento. En coherencia con la concepción de la acción como ejercicio de una actividad finalista, deberán ser abarcados por la voluntad de realización del autor.La descripción de los elementos del injusto específico es el producto de un proceso de abstracción conceptual a partir de un conjunto de hechos semejantes de la vida real mediante el cual se busca identificar las carácterísticas comunes a esa pluralidad de hechos. La elección seguía por dos objetivos simultáneos: lograr una descripción precisa del hecho y conseguir expresar la especificad del injusto de ese comportamiento. Se pretende que la descripción sea lo más concisa posible, lo cual suele ser reflejo de claridad conceptual a la hora de determinar el injusto que se quiere prohibir, pero no es fácil dada la gran variedad de circunstancias personales, comisivas, causales, temporales o espaciales a considerar. Ello se logra de forma exagerada en los denominados tipos resultativos en los que la acción carece de cualquier delimitación que vaya más allá de la derivada del verbo típico alusivo a la producción del resultado (ej: tipo de homicidio del Art. 138.1). Con todo, estos tipos presentan después problemas de seguridad jurídica.
+ A veces se presta especial atención al objeto material, como puede ser la mención a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de los arts. 368 y ss o la referencia a cosa inmueble o derecho real inmobiliario de la usurpación del art. 245. Otras veces se atiende singularmente a los medios comisivos como el engaño de estafa, la violencia o intimidación en las agresiones sexuales, el prevalimiento en los delitos de tráfico de influencias. En ocasiones, se alude a un tiempo o lugar determinados para la comisión del delito como la concurrencia de conflicto armado en los críMenes de guerra de los arts. 608 y ss.
B. Los elementos descriptivos y normativos
En todo tipo de lo injusto se contiene un juicio de valor en cuanto que se ocupa dedelimitar los elementos de la figura de delito que fundamenta lo injusto específico delcomportamiento. Este juicio es previo a si, además, contiene el tipo elementos valorativos onormativos.Serán elementos descriptivos aquellos que aludan a seres objetos, actos o fenómenos perceptibles por los sentidos lo que incluye a realidades subjetivas susceptibles de percepción externa. En estos elementos los componentes cognitivos o valorativos se reducen considerablemente, aunque nunca llegan a desaparecer (así “vehículo a motor” en arts. 379 y ss., “montes o masas forestales” en arts. 352 y ss., “nave” en art. 346, “cosa” en arts. 234 y ss).
+ Serán elementos normativos aquellos que exijan una comprensión lógica o intelectual a pesar de expresar una realidad natural, no son susceptibles de percepción, o de percepción plena, por los sentidos y suelen exigir para su entendimiento la puesta en acción de elementos cognitivos o referencias de sentido (ej: el carácter no veraz de una descripción de hechos en las falsedades documentales del art. 390.4º, o un testimonio falso del art. 458). También serán elementos normativos aquellos que precisan de un juicio de valor para su concreción, que deberá ser llevado a cabo por el juez por más que ello no implica que éste deba realizarlo a partir de sus propias convicciones. Ésta podrá ser de carácter jurídico, por aludir conceptos o normas jurídicas, no pertenecientes necesariamente al ámbito del Derecho penal (ej: el concepto de padres, tutores o guardadores legales del delito de abandono de menores del art. 229.2 remite a normas civiles), pero también de carácter sociocultural en cuanto se remita a juicios de valor socialmente extendidos sobre determinadas realidades sociales. + Los criterios de imputación objetiva y el concepto de peligro son elementos normativos. Respecto a los primeros, está claro en la medida que suponen acotaciones valorativas a relaciones causales preexistentes. Respecto al segundo, porque el juicio de previsibilidad objetiva sobre el que se asienta concluye con un pronóstico de probabilidad. + Sin duda los elementos normativos tensan el principio de seguridad jurídica o legalidad material, aunque en ocasiones pueden ser más problemáticos los elementos descriptivos, lo que exige especial cuidado en su utilización.
Clases de estructura típica. Hay tres tipos de estructura típica. A. Delitos de simple actividad
El tipo se limita a describir una actividad finalista a veces se denominan, incorrectamente, delitos formales lo que induce indebidamente a pensar que en ellos sólo concurre un injusto formal, de mera desobediencia de la norma (lo critica con razón, Cerezo). La posesión para propio uso de material pornográfico de art. 189.5, y la conducción bajo influencia de ciertas sustancias de art. 379.2, entre otros.
B. Delitos de resultado material
El tipo describe una actividad finalista que produce causalmente un efecto separable deella denominado resultado.
En cuanto al concepto de resultado no es identificable con la actividadexterna realizada por el sujeto pues entonces todos los delitos serian de resultado ni procedeafirmar que en los delitos de simple actividad acción y resultado coinciden material ytemporalmente pues priva de contornos al concepto de resultado. Así, el comportamiento, elresultado, y la relación de causalidad entre uno y otro, son elementos del tipo. Entre otros muchos,lo son las lesiones corporales y los hurtos y robos.
C. Delitos de peligro
El peligro se determina a partir de un juicio de previsibilidad objetiva.
Se trata de un juicio ex ante ya que, si fuera ex post, el concepto de peligro perdería en gran medida su contenido (si el resultado no se producía sería fácil concluir que no se daban las condiciones para ello, con lo que toda acción con la que no se hubiera dado lugar al resultado debería ser calificada como no peligrosa y si se producía el resultado, la peligrosidad o no de esa acción con frecuencia ya no tendría relevancia, frente a la efectividad concurrencia de aquel). Además, se debe tener en cuenta que caben acciones peligrosas en las que el resultado finalmente no se materializa lo que se corresponde con la incertidumbre propia de la probabilidad.
Así como acciones no peligrosas que finalmente dan lugar a la producción del resultado. + El juicio expresa la conclusión a la que llega una persona inteligente (el juez), colocada en la posición del autor en el momento del comienzo de la acción teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto conocidas por el sujeto, las cognoscibles por esa persona en cuanto inteligente (saber ontológico), más la experiencia de la época sobre los cursos causales (saber nomológico). + Se afirmará la cualidad de peligrosa de la acción si se concluyen la probabilidad de la producción del resultado, por lo que no basta con que se dé una no absoluta improbabilidad.Las exigencias de inminencia o de gravedad del peligro no alteran su concepto. En los tipos opreceptos que se plantean, lo único que hacen es graduar la intensidad de un peligro yaconcurrente.
D. Clases de delitos de peligro. –
Delitos de peligro abstracto (simple actividad). La conducta se tipifica porque generalmenteconlleva un peligro para el bien jurídico, pero el comportamiento es típico, aunque en elsupuesto concreto no haya surgido el peligro. En consecuencia, el peligro no es un elementodel tipo. En realidad, no es más que la ratio legis del precepto, el motivo que llevó al legislador a crear la figura delictiva, de ahí que a veces se denominen delitos de peligro presunto. –
Delitos de peligro abstracto-concreto
En ellos se exige la peligrosidad de la acción concreta realizada, esto es, que sea probable la producción del resultado a partir del juicio de previsibilidad objetiva, lo que supone que el peligro forma parte del tipo, por más que no pertenece a éste la producción de un resultado de peligro o peligro concreto. En ocasiones se denominan delitos de aptitud para la producción de un daño, o de peligro implícito.-
Delitos de peligro concreto
Más allá de la peligrosidad de la acción concreta, se exige queen el caso concreto el objeto material en que se corporeiza el bien jurídico entre en el radiode eficacia de la acción dando así lugar a lo que se denomina un resultado de peligro, que pasa a formar parte del tipo. Este es el caso de quien decide arriesgarse a superar un cambio de rasante conduciendo por la vía izquierda, coincidiendo su acción con la aproximación por la otra pendiente de un vehículo que conduce por su vía derecha. A la peligrosidad concreta de la acción de superar un cambio de rasante de una carretera de dos vías por la vía izquierda, se añade el hecho (resultado de peligro) de que efectivamente está llegando por la pendiente contraria otro vehículo que conduce por la vía correcta (hecho natural nuevo). Si no fuera ese el caso, estaríamos ante una acción peligrosa sin resultado de peligro. En realidad, se trata de dos juicios de peligro realizados ex ante, pero en momentos diferentes. El primero en el momento del comienzo de la acción, y el segundo en el momento en que el objeto material entra en el radio de acción de la conducta típica sin que suponga el resultado de peligro un juicio de peligro ex post. +Se pueden diferenciar delitos de peligro concreto común o individual.
En los primeros el peligro afecta a un número indeterminado de personas o cosas, o a una persona o a cosa indeterminada. En los segundos el peligro afecta a una persona o cosa determinada. + En cuanto a la valoración de las estructuras típicas de peligro, los delitos de peligro abstracto plantean serios problemas de legitimidad, pues se estructuran en torno a una cualidad del comportamiento típico, su peligrosidad, cuya concurrencia no se exige, lo que atenta contra el principio de lesividad (el tipo no se funda en la capacidad de lesión de un bien jurídico de comportamiento en sí mismo, y la peligrosidad que funda su especificidad típica no va referida al comportamiento concreto), sin que intentos doctrinales de salvaguardar parte de estas estructuras típicas sean convincentes. A conclusión semejante llega la opinión doctrinal y la jurisprudencia mayoritaria. + Esto ha conducido a propuestas de reinterpretación de sus exigencias. No proceden las propuestas de interpretar todos o la mayor parte de los delitos de peligro abstracto o abstracto concreto como delitos de peligro concreto, pero sí parece razonable reinterpretar todos los delitos de peligro abstracto como delitos de peligro abstracto-concreto.
La relación de causalidad y la imputación objetiva de resultados
La causalidadconstituye un elemento típico de especial relevancia en las estructuras deresultado material dado que el injusto específico integra, junto al comportamiento y la producciónde un resultado material, la correspondiente relación causal entre aquel y éste.+ Por otro lado, la teoría de la equivalencia de las condiciones constituye el único métodoseguro de constatación de la causalidad. Sin embargo, es un método cuya irrestricta aplicación dalugar a consecuencias insatisfactorias pues termina incluyendo en el tipo comportamientos quequedan fuera del injusto específico. Es lo que sucede si los tipos objetivos se entienden como unamera causación de resultados pues, afirmaba la relación de causalidad entre la acción y elresultado, la conducta pasa a ser de modo inevitable objetivamente típica lo que originasoluciones absurdas o ridículas. Ej: caso de quien hiere levemente a alguien que muere poraccidente de tráfico al ser trasladado en ambulancia a la clínica. Existe la relación de causalidad yse cumple el tipo de homicidio. + Además no resulta satisfactorio esperar a la verificación de los elementos subjetivos delcomportamiento para excluir el tipo subjetivo y, con ello, el tipo de lo injusto. Algo que no está alalcance de quienes no reconocen un tipo subjetivo como es el caso de la sistemática causalista oneoclásica, y que, en cualquier caso, no siempre permite llegar a resultados aceptable.
A. Las teorías individualizadoras de la causalidad
Surgieron para contrarrestar las consecuencias insatisfactorias de la teoría de laequivalencia y aspiran a resolver el problema distinguiendo entre los conceptos de causa ycondición. De forma que solo si la condición que supone el comportamiento típico merece sercalificada como causa, podrá decirse que éste es el causante del resultado, y consecuentemente,concurrirá la relación de causalidad entre el comportamiento y el resultado típicos. La pretensiónde distinguir entre meras condiciones, y condiciones que son causa, contradice frontalmente elpostulado de la teoría de la equivalencia.
Teoría de la causa eficiente
Será causa aquella de las condiciones concurrentes que, por su mayor eficacia en laproducción de resultado se erige en causa deficiente.
En cuanto a sus formulaciones podemosdecir que causa es la condición de la que depende la cualidad del resultado, de las otrascondiciones solo depende su aparición (es la formulación original de Kohler). Suele citarse unejemplo ilustrativo de Cathrein, aunque sin relevancia penal: analicemos el efecto de iluminar unahabitación antes oscura, la luz del sol es la causa, el abrir la ventana la condición que posibilita laactuación de la causa y la entrada de una persona en la habitación para despertar a la queduerme es la condición ocasional, esto es, la que creó la ocasión para la condición anterior.+ Atendiendo a las críticas hay que decir que en la práctica es difícil distinguir entre causa ycondición y aunque fuera posible, tal distinción puede ser irrelevante para el derecho penal.
Teoría de la causalidad adecuada
Ésta analiza cada una de las condiciones concurrentes por separado, en función de la adecuación que se le atribuye a priori para producir el resultado, lo que, eventualmente permitirá calificar a varias de las condiciones concurrentes como adecuadas, sin pretender averiguar cuál de ellas es más eficaz. La fórmula que se ha consolidado para su implementación se basa en el juicio de previsibilidad objetiva de v. Hippel, que se realiza poniéndose el juzgador en el lugar del sujeto en el momento de inicio de la acción (perspectiva ex ante). Tomando en consideración las circunstancias del caso concreto conocidas por el sujeto, las cognoscibles por una persona media de nuestra sociedad y el acervo común de nuestra época sobre los cursos causales. Los conocimientos excepcionales o superiores a la media que efectivamente tengan el autor resultan incluidos. No se considera procedente incluir las circunstancias cognoscibles por una persona especialmente capaz de nuestra sociedad. La acción será adecuada para producir el resultado si, a partir de los elementos precedentes, ella no parece absolutamente improbable. En línea con lo sostenido por Engisch y Cerezo, no resultan convenientes otros criterios de adecuación. Si basta una pequeña posibilidad, será muy frecuente que la acción sea adecuada para la producción del resultado. Lo sería incluso si la víctima de lesiones dolosas fallece como consecuencia del incendio del hospital en el que es atendido. + Algo semejante sucedería si se exige que la acción aumente de modo apreciable la posibilidad de un resultado semejante al que se ha producido. Por otro lado, si se exige la probabilidad, se restringiría demasiado el ámbito de la adecuación. Algunas objeciones son: –
No es convincente que la existencia de la causalidad dependa de un juicio de previsibilidad objetiva.
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Resulta difícil llegar a posturas uniformes sobre los elementos objetivos constituyentes del juicio de previsibilidad objetiva.
No sólo las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona promedian de nuestra sociedad, sino también el acervo común históricamente condicionado sobre el funcionamiento de los cursos causales. –
Adolece de indefinición la intensidad de vinculación entre acción y resultado exigible dentro del criterio de la adecuación.
+ Esta teoría ha tenido una gran influencia doctrinal y jurisprudencial siendo para unos una auténtica teoría de causalidad, pero para la mayoría de la doctrina actual, es un antecedente de los criterios de imputación objetiva de resultado. De forma que era una teoría de causalidad jurídico-penalmente relevante, la cual, desde la perspectiva del tipo de lo injusto, restringe la única teoría de la causalidad, la de la equivalencia de las condiciones.
B. Los criterios de restricción de la imputación objetiva de resultados
+ Planteado el problema, hay que saber que paulatinamente se fue asentando la idea de que no toda relación de causalidad según la teoría de la equivalencia era relevante para el derecho penal, por más que la única teoría de la causalidad conveniente es la teoría de la equivalencia de condiciones en cuanto mantiene una aproximación a la causalidad ontológica. De forma que una correcta descripción del injusto específico exigía restricciones normativas a la relación de causalidad que era lo que en el fondo perseguían las teorías individualizadoras de la causalidad. + En la actualidad esa necesidad se satisface a través de los criterios de restricción de la imputación objetiva de resultados que han dado lugar a una prolija reflexión sobre los rasgos que deben tener los cursos causales para que sean típicamente relevantes. + En cuanto a la localización sistemática deben incluirse en el tipo objetivo como criterios que delimitan la causalidad que es jurídico-penalmente relevante. En esta línea esta la opinión mayoritaria.
1. Criterio de peligrosidad de la acción productora del resultado
El resultado se muestra como la materialización del peligro creado o incrementando por la conducta del autor implica que, en una consideración ex ante, se puede afirmar que era probable que de esa acción se fuera a derivar ese resultado mediante el empleo de los elementos propios del juicio de previsibilidad objetiva. Es una restricción claramente plasmada en el nuevo código en el que ya no se prohíbe toda conducta final dirigida a la producción de un resultado delictivo sino solo aquellos comportamientos finales que además sean peligrosos como se deduce inequívocamente de la exigencia en la tentativa (arts. 16.1 y 62) de la peligrosidad objetiva de los actos ejecutivos con la consecuente impunidad de la tentativa idónea. Es un criterio de restricción ampliamente admitido, en España, Cerezo, Torío, Escamilla, entre otros. Aunque parte de la doctrina española tiende a realizar una interpretación laxa de sus exigencias, conformándose con juicios de peligrosidad generales, o mínimos, con el fin de evitar dejar fuera de la imputación objetiva de supuestos como el conocido caso Thyren: sujeto inexperto en armas de fuego que quiere matar a otro desde una distancia desde la que es muy difícil que incluso un tirador experto pueda acertar en un órgano vital del blanco; sin embargo, aquel lo consigue. Es un comportamiento que obtiene el resultado pretendido a pesar de que ex ante era bastante improbable su consecución. Sin embargo, deberá quedar impune, a falta de la peligrosidad de la acción y ello por más que el resultado es el efecto del curso causal desencadenado voluntariamente por su acción con la pretensión de obtenerlo sin que pueda castigarse si quiera, la tentativa, ya que ésta también exige la peligrosidad de la acción. Al juicio del profesor Ripollés, no hay motivos para promover esa interpretación laxa, con ella, este criterio pierde casi toda su capacidad discriminatoria (Cerezo) y la inquietud suscitada tiene más que ver con la atribución de un indebido protagonismo anticipado al tipo subjetivo lo que se preocupa en el caso Thyren es que el sujeto quiere producir el resultado que efectivamente produce, pero hay buenas razones para afirmar que no cabe hablar de injusto específico mientras la conducta no sea peligrosa con independencia del componente subjetivo del comportamiento.
2. Criterio de la inobservancia del cuidado objetivamente debido
El resultado será imputable a la acción peligrosa sólo si el autor no ha observado el cuidado objetivamente debido sin perjuicio de que exista voluntad de producir resultado. Supuesto de imputación: conductor, amparado en semáforo verde, no frena interrumpiendo su marcha para evitar atropellar a peatón, a quien quiere matar. En este caso no había observado el cuidado debido pues se exige frenar cuando el semáforo verde franquee el paso, y el resultado sería imputable objetivamente. + Supuesto de ausencia de imputación: se aconseja a una persona, cuya muerte se desea, que realice ciertas conductas que el consejero sabe peligrosas. Ejemplo: pariente deseoso de heredar propone a un familiar rico que realice un viaje turístico a zona muy insegura, a donde efectivamente viaja y sufre un atentado que le lleva a la muerte. En estos supuestos se habría observado el cuidado debido pues estos consejos o propuestas, aunque sean causales respecto al resultado, no superan comportamientos socialmente admisibles, por lo que el resultado no sería imputable. + El criterio ha tenido un buen eco en la doctrina.
Cerezo opina que está fuera de lugar aludir al cuidado debido en los delitos dolosos, pues en ellos la voluntad se dirige precisamente a producir la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Además, estos casos ya quedan fuera del tipo, por no darse el tipo subjetivo. Luzón estima que el contenido de este criterio pertenece a la causa de justificación del riesgo permitido, vigente en los delitos dolosos. El profesor Cerezo conviene que las dos objeciones de Cerezo posponen indebidamente la resolución al problema del tipo subjetivo, aunque no comparte la idea de que riesgo permitido sea causa de justificación.
3. Criterio del ámbito de protección de la norma
El resultado será imputable a la acción peligrosa y descuidada, si aparece como realización de la conducta prohibida de la norma. + Supuestos de ausencia de imputación. Una conducta dolosa o imprudente de la víctima o de un tercero, imprevisible ex ante, excluirá la imputación objetiva del resultado al autor de la conducta inicial. Ejemplo: herido por disparo realizado con voluntad letal muere al ser trasladado al hospital, debido a un accidente producido por conducción imprudente de un tercero. + El resultado concreto producido no se comprende en el ámbito de protección de la norma infringida por el supuesto de la conducta inicial por más que su conducta sea peligrosa y descuidada, y el sujeto pretenda obtener ese mismo resultado, pues no es voluntad de la norma imputar a una conducta resultados para cuya producción ha debido concurrir, además, un comportamiento adicional, voluntario o imprudente, de la víctima o de un tercero ajeno. + Se resuelven así los casos de anudamiento del curso causal en los que había que afirmar la causalidad según la teoría de la equivalencia de las condiciones. No se imputan objetivamente los resultados sobrevenidos muy posteriormente. Así, se contagia con voluntad homicida el sida a otra persona, sobreviniendo la muerte bastantes años después, como consecuencia del lento deterioro de organismo; ese resultado de muerte queda fuera del ámbito de protección de la norma del homicidio doloso por más que estemos ante una conducta peligrosa y descuidada, y el sujeto pretenda obtener ese mismo resultado, pues no es voluntad de la norma imputar a una conducta un resultado cuya producción se demora largo tiempo. Tampoco es punible en grado de tentativa, pues si la norma no quiere extenderse al castigo de la consumación, difícilmente entrarán en su ámbito de protección las formas imperfectas, que son las causas de extensión de la pena. En realidad, estamos ante un resultado de lesiones, una enfermedad grave que acorta la vida, que si será imputable objetivamente. + El criterio ha tenido amplia acogida en la doctrina, pero se aprecian algunas diferencias significativas en su concepción. También hay una serie de criterios no asumibles, pero que a veces son asumidos por la jurisprudencia, como son los siguientes:
4. Criterio de la disminución del riesgo
El resultado no será imputable a la acción peligrosa, descuidada y dentro del ámbito de protección de la norma, si aquel es menos lesivo que el que se hubiera producido sin esa acción.
+ Supuestos: un circunstante desvía el navajazo dirigido a un órgano vital que amenaza con matar a una persona, a costa de que el impacto se produzca en un órgano no vital que causa a la víctima de lesiones. Esto ha encontrado un eco limitado en la jurisprudencia. + En cuanto a la crítica, determina la presencia o no de imputación objetiva a partir de elementos subjetivos. Supone trasladar al tipo objetivo un problema de valor preponderante, a determinar en el ámbito de justificación pues estamos propiamente ante un supuesto de estado de necesidad que no excluye la tipicidad del comportamiento lesivo. La omnisciente mención subjetiva alude realmente el elemento subjetivo propio de la justificación que presupone la presencia del dolo típico.
5. Criterio de la causa sustitutoria
El resultado no se imputa a la acción peligrosa, descuidada y dentro del ámbito de protección de la norma, si se hubiera producido en las mismas circunstancias de lesividad, tiempo y lugar sea debido a un acontecer natural, sea debido a una acción justificada y, por ello, lícita de otra persona. A lo más debiera castigarse por tentativa. + Supuesto. A punto de fallecer irremediablemente por un infarto masivo que le ha sobrevenido, su enemigo no se priva de matarle él mismo de un tiro. + Se admite por un sector doctrinal, con diferencias matices y límites. En cuanto a su crítica, no procede dejar de imputar el resultado por el hecho de que a otra persona se le permita, o incluso deba, producirlo en un contexto justificante pues supone que comportamientos justificados de una persona repercutan indebidamente sobre el comportamiento típico de otra persona ajena a la primera, además de suponer una incorrecta traslación de contenidos de injusto genérico (justificación) al injusto específico (tipo). No procede dejar de imputar el resultado por el hecho de que se vaya a producir igualmente de forma natural.
Los elementos personales y los delitos especiales
Generalmente los delitos dolosos de acción pueden ser realizados por cualquier persona, de ahí, la utilización legal de las expresiones genéricas “el que”, “quien”, “los que”, “quienes” … Pero a veces se exigen determinadas cualidades personales para ser autor de ciertos delitos que pasan a constituirse en elementos del tipo objetivo por más que no sean elementos referentes a la acción o resultado típicos. + Algunos supuestos. Autoridad o funcionario, en la mayoría de los delitos contra la administración pública. Español, en la mayor parte de delitos de traición. + Si la exigencia de esa cualidad personal incorpora un contenido de injusto ligado a la infracción de un deber jurídico específico, estamos ante los delitos especiales.
– Los delitos especiales propios se caracterizan por no disponer de una figura delictiva común equivalente. La cualidad personal del autor tiene una función fundamenta el injusto específico. – Los delitos especiales impropios tienen figuras delictivas comunes equivalentes, susceptibles de realizarse por cualquier persona. La cualidad personal del autor tiene una función agravadora del injusto específico. + Confundidos con los delitos especiales se encuentran otros delitos que también exigen determinadas cualidades personales del autor sin que tales cualidades incorporen deberes jurídicos específicos, aunque ciertamente sean relevantes para la descripción del injusto.