Derecho Penal: Parte General

Tema I

-El Derecho Penal: concepto, naturaleza y función. Sus relaciones con otras ramas del ordenamiento jurídico.

1. Determinaciones previas: el fenómeno criminal y los medios de control social:

2. El problema de la denominación:

Es usual designar nuestra disciplina con la denominación «Derecho Penal». Nuestra ley fundamental sobre la materia se llama a sí misma «Código Penal». Sin embargo, hay otras leyes (ley procesal) que utilizan, por el contrario, la expresión «criminal». La cuestión de si la adjetivación «penal» es adecuada para titular el objeto de la Ciencia a la que nos referimos, parece problemática en cuanto se tenga en cuenta que la sanción específica del Derecho Penal no es exclusivamente la pena sino también la medida de seguridad. Se puede decir que la expresión «Derecho Penal» es la más común en la doctrina y en el moderno Derecho comparado. El hecho de que además de penas formen parte del Derecho Penal las medidas de seguridad no impide que podamos seguir utilizando la expresión ordinaria de «Derecho Penal». Además, la pena es la sanción característica del Derecho Penal, nuestras leyes se llaman a sí mismas leyes penales y con la expresión «criminal» no se conseguiría una mayor precisión de lenguaje.

3. Concepto y naturaleza:

El Derecho Penal es un medio de control social. Es un conjunto de normas jurídicas que definen determinadas conductas como delito y establece la imposición de penas o medidas de seguridad para quienes los comete. Lo característico del Derecho Penal es que dispone de los instrumentos más intensos de los que dispone el ordenamiento jurídico (penas y medidas de seguridad) en la esfera del ciudadano y se trata de un control formalizado (regulado jurídicamente) y el monopolio de la violencia institucionalizada (la posibilidad de aplicar la coacción corresponde únicamente al Estado).En el ámbito penal se establecen límites. El Derecho Penal no es el único medio de control social, de tal manera que lo característico de ese medio es su carácter de último recurso y por tanto debe limitarse al uso y facilitar la colaboración con otros medios. El sistema penal es el conjunto de recursos humanos materiales, que permiten la aplicación de esas normas  (jueces, Ministerio fiscal, etc.). El sistema penal es más amplio que el Derecho Penal. Se empieza a utilizar la denominación de Derecho Penal a partir de 1800, en el Código Penal francés de 1810, se solía hablar de Derecho criminal, pero aún no se había individualizado la disciplina del Derecho Penal frente al procesal. En el ámbito del Derecho continental europeo la denominación generalizada para la disciplina es el Derecho Penal: anglosajón (Criminal law), italiano (Diritto penale), alemán (Strafrecht).

• Definición clásica del Derecho penal (Definición básica, sólo recoge la esencia del Dº Penal):

Conjunto de reglas jurídicas establecidas que asocian al crimen como hecho la pena como legítima consecuencia. En el Derecho Penal no sólo se regulan delitos sino también los Estados peligrosos.

• Profesor Luzón:

Conjunto de normas jurídicas que prevén delitos y determinadas circunstancias del delincuente y le asignan como consecuencia jurídica penas o medidas de seguridad. Es una definición formal porque nos describe el objeto pero no nos dice los fines que tiene el Derecho Penal.

• Coco y Rives:

 Conjunto de normas jurídico-positivas reguladoras del poder punitivo del Estado que definen como delitos o Estados peligrosos determinados presupuestos a los que asigna como consecuencias jurídicas penas o medidas de seguridad.

• Profesor Cerezo (sentido objetivo):

Sector del ordenamiento jurídico al que según la opinión dominante en la ciencia moderna le encubre la tarea de protección de los fines vitales del individuo y de la comunidad.

• Profesor Morillas:

Conjunto de normas jurídicas que regulan el poder punitivo del Estado y que tienen como finalidad proteger los bienes jurídicos esenciales para la comunidad a través de la concreción como delitos y Estados peligrosos de determinadas conductas a las que se asocian en su realización penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias como consecuencias jurídicas.

-Delimitación de su contenido:

a. El delito es una de las formas de incumplimiento de los preceptos contenidos en las normas de Derecho. Pero no todo incumplimiento constituye delito sino sólo los determinados en las leyes penales. El criterio que sigue la ley para distinguir el delito de otra infracción jurídica es el grado de intolerabilidad de la misma. Los delitos son las infracciones que se presentan como más intolerables para una convivencia ordenada.

b. A toda infracción jurídica corresponde una sanción (pena). LA pena como sanción se caracteriza por:

-su energía, ya que afecta a los bienes jurídicos personales más apreciados.

-se aplica a través de los órganos de justicia mediante la realización de un proceso.

c. Modernamente se han admitido en las leyes penales ciertas sanciones afines a la pena llamadas medidas de seguridad. Se trata de un tratamiento para conjurar un juicio de probable futura comisión de hechos delictivos.

d. Con la pena o la medida de seguridad no se resarce del daño producido a la víctima del delito, por lo que el Ordenamiento prevé la imposición de la responsabilidad civil derivada del delito. La satisfacción de la responsabilidad civil, en todo caso, tiene efectos penales importantes porque puede ser motivo de atenuación de la pena (art. 21.5 CP), permite la sustitución de la pena de prisión por la de multa (art. 88 CP) o la aplicación de la condena condicional (art. 81 CP).

-Función:

El Derecho Penal tendría como finalidad mantener las condiciones necesarias para conservar la convivencia social; tradicionalmente esta finalidad se suele identificar con la misión de su consecuencia más característica (pena). El fin del Derecho Penal es mantener la convivencia social mediante la prevención de comportamientos nocivos para esas condiciones, pero surgen dos preguntas: ¿Qué son esas condiciones?, y ¿Cómo se lleva a cabo esa función de conservación de la sociedad?

En toda sociedad hay ciertos valores que son fundamentales para mantener la existencia de la sociedad (bienes jurídicos). El bien jurídico es cualquier interés que queda reflejado en el contenido de la norma penal, pero si se entiende así, el bien jurídico es una creación del legislador. Otra consideración de los bienes jurídicos es que son valores que están presentes en una sociedad y que el legislador se limita a reconocer su necesidad de protección y lo incorpora a una norma penal. Este concepto del bien jurídico permite valorar el contenido del Código penal en cada momento, si detrás de cada reforma hay un bien jurídico que proteger.

¿Cómo se lleva a cabo esa función de conservación de la sociedad?

La norma penal describe determinados hechos como delitos y asocia, a su vez, la incorporación de una pena, además establece para quién lo realice, una consecuencia jurídica, esto es, pena. La norma penal trata de desincentivar la realización de determinados hechos mediante la amenaza de pena.

5. El problema de la naturaleza del Derecho penal:

a) El Derecho penal como rama del Derecho público

La mayoría de las doctrinas afirman que el Derecho penal es Derecho público, aunque existen discrepancias. Sin embargo los argumentos a favor de la posición de la pertenencia al Derecho público son concluyentes. De un lado, porque el objetivo de tutela del Derecho penal tiene carácter comunitario afectando a la colectividad organizada en Estado. De otro lado, la sanción penal sólo pueden aplicarla órganos públicos (tribunales) y actúan investidos de ius imperii. Con la imposición de la pena aparece en toda su majestad y severidad la soberanía del Estado. Además, la acción procesal tiene carácter público. El Derecho penal más que una relación entre dos particulares, sujeto activo y sujeto pasivo del delito, disciplina una relación entre el Estado y el autor del delito. En la relación jurídico-privada los sujetos se encuentran en un plano de coordinación y el interés no es directamente público.

b) La naturaleza meramente sancionatoria o autónoma del Derecho penal

Lo que se discute es si el Derecho penal tiene plena capacidad en la elaboración de sus presupuestos y sanciones o, por el contrario, depende de otras disciplinas jurídicas. Para unos, la Ley penal castiga imperativos establecidos en otras leyes no penales. Sin embargo, para la posición dominante en la Doctrina, el Derecho penal abarca un determinado sector de lo antijurídico, a saber, las formas más intolerables del comportamiento contrario a Derecho necesitadas de una mayor sanción. Hay casos en que el propio mandato o prohibición sólo se encuentra en el Derecho penal y el hecho de que existan estos casos obliga a sostener que el Derecho penal tiene libertad para crear sus imperativos, lo que demuestra su autonomía.     

 6. Relaciones con otras ramas del ordenamiento jurídico:

• Derecho penal y Derecho constitucional: Entre el Derecho penal y el Derecho constitucional existe una estrecha vinculación. El primero se desarrolla en el y por el Estado a la vez que protege una serie de valores esenciales para la sociedad. Al segundo lo configura un conjunto de reglas jurídicas que afectan a la esencia del Estado y es la manifestación más general y característica de su potestad soberana. El sistema penal no puede prescindir de las normas y de los principios constitucionales. Ellos son el parámetro de legitimidad de las leyes penales. Por otro lado, la Constitución contiene con carácter programático algunas normas positivas de Derecho penal.
• Derecho penal y Derecho procesal penal: El Derecho penal se define por su contenido, define delitos, El procesal penal se define por el objeto, a la regulación del proceso penal. El Derecho penal se contiene en el Código penal y, a veces, en la legislación penal especial. El Derecho procesal se regula en la ley de enjuiciamiento criminal. Aunque el Derecho penal y el procesal penal sean distintos, están muy relacionados, porque el proceso es el instrumento necesario para la exigencia de responsabilidad penal. El Derecho procesal penal es el instrumento para la exigencia del Derecho penal. El principio de legalidad como un aspecto, la garantía procesal que vendría reflejada en el artículo 3 del Código penal (sólo puede hacerse mediante la puesta en marcha de un proceso penal). Otro elemento de conexión entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal es la existencia de determinadas instituciones de naturaleza dudosa, que no está claro si son procesales o penales, por ej. las costas procesales (aunque se regula por el Código penal, son una institución procesal).
• Derecho penal y Derecho internacional público: Los puntos de conexión surgen de muy distintas normas. Hay veces, cuando un delito tiene efectos en más de un Estado, otras veces en el mundo de actividad de las instituciones internacionales (ONU, UE) surge un consenso en la necesidad de aplicar determinados temas, y los Estados se ponen de acuerdo para perseguir estos delitos. 
• Derecho internacional y Derecho internacional penal: El Derecho internacional penal hace referencia a la posibilidad de creación de normas de Derecho penal en el marco de organismos supranacionales por encima del nivel del Estado. No está amparado de una conexión directa, sino que precisa de la intervención del Estado para su ejecución. El Derecho penal Internacional es la parte del Derecho penal que determina los límites de la competencia legislativa y judicial del Estado en relación con el fenómeno de la criminalidad internacional y precisa la configuración de reglas represivas internacionales.
• Derecho penal y Derecho administrativo: la Administración está concebida como un poder jurídico al que le están atribuidas, junto a las potestades reglamentaria y judicial administrativa, la potestad ejecutiva y, como consecuencia, la ejecución de los actos de ella emanados, que deriva hacia una potestad sancionatoria, razón por la que, en principio, no tiene que acudir a los Tribunales para la ejecución de sus decisiones, entre las que se encuentra la de poder sancionar las transgresiones a las normas cuya custodia le viene atribuida por las leyes.
• Derecho penal y Derecho privado: El Derecho penal tutela algunos bienes jurídicos que también lo son por el Derecho civil. El delito ocasiona responsabilidad penal y civil. Existen numerosos conceptos privados (propiedad, posesión, tutela, etc.) incorporados al Derecho penal. Determinadas normas penales remiten al Derecho civil para complementar su contenido.

• TEMA 2
• IUS PUNIENDI DEL ESTADO: CONCEPTO, FUNDAMENTO. PRINCIPIOS LIMITADORES
• 1. El Ius Puniendi del Estado. Condepto y fundamento
• En esta lección vamos a ver el derecho penal en sentido subjetivo, con lo que nos estaríamos refiriendo al poder del Estado para legislar creando normas que describen delitos y sus consecuencias jurídicas y el poder de aplicar esas normas a quienes realizan sus presupuestos de hecho.
• Se suele decir que la naturaleza del ius puniendi, son 3 cosas: puede ser un derecho subjetivo, o eso es lo que ven algunas personas, hay quienes lo ven como una potestad y hay quienes lo ven como un poder. Quienes lo ven como un derecho subjetivo trasladan a esa caracterización la idea de la relación de deudor y acreedor y enfocan la relación entre el Estado y el infractor de la norma penal como si fuera una relación entre deudor y acreedor. Sin embargo no se ve así la relación entre Estado y el delincuente porque el Estado cuando aplica el derecho penal, no tiene un interés propio sino que cuando se aplica la legislación penal y cuando el titular de la acción penal ejerce la acción penal, cuando el ministerio fiscal ejerce la acción penal pide la aplicación del derecho penal tanto en lo que favorece como en lo que perjudica al delincuente. La otra posibilidad es considerar que el ius puniendi es una potestad, hay quien define el ius puniendi como la potestad atribuida a determinados órganos del Estado de imponer penas y medidas de seguridad para quienes realicen los presupuestos previstos en ella, sucede que en este concepto se quedaría fuera del ius puniendi una parte, como es la facultad de legislar creando delitos y estableciendo sus consecuencias jurídicas. Y la tercera posición es la que considera que el ius puniendi es un poder del Estado, ese poder estaría incluido entre las competencias del Estado en el artículo 149 de la constitución donde se regulan las competencias exclusivas del Estado (apartado 1.6) donde se incluye la legislación penal y el 117 donde se regula la jurisdicción de los tribunales y también se incluye la capacidad de juzgar y ejecutar lo juzgado por parte de los tribunales.
• 2. Principios limitadores
• – Principio del hecho: el derecho penal es un sector del ordenamiento jurídico. Exige que la creación de delitos se realice sobre la base de hechos exteriorizados. El comportamiento exteriorizado puede ser una acción y hay delitos donde la forma de cometerlos es una actuación exteriorizada (mantener una relación sexual con otra persona empleando la violencia y la intimidación para llevar a cabo la relación…). Hay otro tipo de hechos que son los hechos omisivos y en la omisión lo característico es que el sujeto no actúa, aquí el principio de derecho no se vulnera porque las situaciones que atacan bienes jurídicos no siempre tienen que estar creadas por un comportamiento activo de la persona sino que puede haber situaciones de peligro para bienes jurídicos por ejemplo creadas por un acontecimiento natural o por una situación en la que no ha intervenido la voluntad y el ordenamiento jurídico valora la actuación de las personas para evitar esa situación. En este sentido el legislador a veces crea delitos en los que define una situación en la que espera una determinada conducta de un sujeto. Entonces sería una situación en donde el ordenamiento describo los presupuestos de una situación de peligro o de riesgo para un bien jurídico y valora positivamente la actuación del destinatario de la norma para evitar esa situación. En la medida en que esa situación de hecho en la que el ordenamiento define la posición de espera no se estaría vulnerando el principio del hecho. El principio del hecho encuentra un reconocimiento implícito en el artículo 25 de la constitución cuando dice que “nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones”
• – Principio del bien jurídico: para que se cree un delito es necesario que la base del supuesto de hecho sea un comportamiento exteriorizado, además es necesario que ese comportamiento exteriorizado sea lesivo o dañoso de bienes jurídicos, el bien jurídico es un valor de la vida social previo a la existencia de la norma, y una vez es reconocido por la sociedad y presenta la necesidad de protección el legislador lo incorpora al código. El bien jurídico es un elemento que sirve para interpretar el sentido de los delitos de la regulación de cada una de las figuras y aparte sirve para efectuar una crítica de la política criminal del legislador, se puede limitar sobre todo cuando cambian las variaciones sociales existentes pues se llevan a cabo procesos de incriminación y desincriminación, el derecho penal no es un producto histórico, refleja los valores existentes en la sociedad en un determinado momento y entonces cuando se produce un cambio en la sociedad se producen cambios en esos valores y hay hechos que dejan de considerarse lesivos de bienes jurídicos y al revés, surgen sensibilidades respecto a las necesidades de protección de nuevos bienes jurídicos o bien de los mismos bienes jurídicos de siempre pero frente a nuevas formas de ataque. En los últimos años, es decir desde 1995 que es la fecha de creación del último código hasta el año actual el código ha sufrido en torno a 18 reformas, todas estas reformas obedecen a una nueva tendencia que se identifica por lo que se llama el uso simbólico de la legislación penal (que consiste en incluirlo todo en el código penal).
• – Principio de intervención mínima: estaría en relación con el significado del derecho penal como último recurso del ordenamiento jurídico, dado que el derecho penal tiene los mecanismos de intervención más intensos, se hace necesario el equilibrio entre el máximo nivel de protección para la sociedad con el mínimo sacrificio para las personas que sufren esas consecuencias. Esto se traduce en dos aspectos, el carácter subsidiario del derecho penal, antes de llevar al código penal un hecho que se quiera limitar pues había que utilizar otros medios como por ejemplo políticas sociales que facilitan o impidan esos hechos, y cuando no sean suficientes las políticas sociales pues se pueden introducir sanciones de derecho civil cuando este no sea suficiente se puede acudir al derecho administrativo sancionador y sólo cuando estos métodos no sean suficientes recurrir al derecho penal, por lo que antes de recurrir a la intervención pena hay que aportar otros medios jurídicos y no jurídicos. El carácter fragmentario del derecho penal que quiere decir que el derecho penal protege bienes jurídicos pero no protege todos los bienes jurídicos sino sólo lo más valiosos frente a los ataques más graves e intolerables.
• – Principio de legalidad: Se expresa en la idea de que no puede haber delito ni penas sin una ley anterior a su comisión y su formulación original es Fouerbach. Este principio encuentra su aclamación en la declaración de derechos del hombre, el fundamento de ese principio es doble, por una parte estaría la idea de seguridad jurídica, en el sentido de poder conocer antes de actuar las consecuencias de sus propios actos, y el otro fundamento sería la participación del ciudadano en la creación de las normas penales. Desde esta perspectiva el principio de legalidad se relaciona con la teoría del contrato social, hay distintos autores entre ellos Roseau, Hobbes que dicen que el individua pasa del estado de naturaleza al estado de vida en sociedad a través del contrato social, cuando se forma una sociedad los individuos ceden parcialmente parte de su poder, parte de sus facultades para recibir la protección que da el Estado y para recibir el orden que garantiza la formación del Estado, entonces en esa base la teoría del contrato social estaría relacionado con el principio de legalidad, con la idea de participación de los destinatarios de las normas en la formación y en la creación de esas normas. Desde la idea de seguridad jurídica se trata de posibilitar por parte del destinatario de la norma del conocimiento anticipado de lo que es delito y de las penas. Es necesario o implícito al funcionamiento del dº penal como medio de control, la posibilidad de conocer anticipadamente el contenido de las normas. El principio de legalidad se articulan en 4 aspectos llamados garantías: 1. Garantía criminal, no puede haber un hecho considerado delito que no esté previsto en una ley anterior a su comisión. 2. Garantía penal, exige que la pena para el delito esté incluida en una ley anterior a su comisión. 3. Garantía jurisdiccional, exige que la determinación de la existencia de delito y la imposición de sus consecuencias jurídicas se realicen en una sentencia judicial conforme a un  proceso legalmente establecido. 4. Garantía en la ejecución, la ejecución de las penas o de las consecuencias impuestas tiene que hacerse conforme a la regulación legal de esas penas y esas consecuencias ej: pena de prisión). Se derivan unos requisitos o características exigibles a la ley penal: la ley penal tiene que ser una ley previa, escrita y estricta. Previa: ley anterior al momento de la comisión del delito, implica la prohibición de la retroactividad penal desfavorable, quiere decir que las leyes penales no se pueden aplicar a supuestos anteriores a su aprobación y entrada en vigor. Una norma penal es desfavorable cuando crea nuevos delitos o cuando agrava las consecuencias jurídicas previstas para los hechos que ya eran delito pero en sentido contrario si se admite la retroactividad penal de las normas más favorables porque respecto de la norma más favorable no es necesario en sentido de límites o la garantía que supone la retroactividad penal, una norma penal es más favorable cuando desincrimina delitos o bien atenúa las consecuencias jurídicasprevistas para los delitos ya existentes. Escrita: en materia de dº penal hay que legislar con dº positivo, afectaría a las posibles fuentes dl dº penal. La costumbre aunque puede ser fuente en nuestro ordenamiento jurídico (ordenamiento español) no puede ser fuente de dº penal. Para legislar en materia penal es necesario una norma con rango de ley formal elaborada en el parlamento. Estricta: mandato de determinación el texto de la ley con rango de ley formal, tiene que precisar suficientemente el objeto de prohibición y la consecuencia jurídica, este requisito de que la ley sea estricta alcanza una analogía en contra de rey; (analogía: es aplicar una norma a un hecho que no está incluido en su supuesto de hecho, es análogo al regulado por la norma jurídica). En el art 9 apartado 3 (constitución): la constitución garantiza el principio de legalidad y la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables. Art 25 (constitución): Dice que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta. También podemos encontrar una referencia a la garantía jurisdiccional en el art 24 (constitución): se reconocen una serie de derechos al sujeto en el marco del proceso y podría entenderse que en ese artículo estaría incluida implícitamente la garantía jurisdiccional. Po último la garantía en la ejecución podemos encontrar una referencia art 25 2º (constitución): cuando se refiere a la ley penitenciaria se refiere a que la ejecución de penas tiene que realizarse conforme a lo previsto en la ley (este art solo se refiere a las penas privativas de libertad). Principios de legalidad en el código penal. Art 1 (código penal) apartado 1: garantía crimina. Art 2 apartado 1 (código penal): garantía penal. Art 3 apartado 1 (código penal): garantía jurisdiccional. Por último la garantía en la ejecución, hay que tener en cuenta que la ejecución de penas privativas de libertad se regula en una ley orgánica, la ley orgánica general penitenciaria y la ejecución de esas penas se hace conforme dispone esa ley, Art 4 apartado 1 (código penal): referencia a la prohibición de analogía de dº penal. Las normas penales respecto a la analogía del rey pueden ser de dos clases: las que perjudican al rey (norma que crea delito) o norma que establece consecuencias jurídicas no se puede aplicar a supuestos de hechos distintos de los previstos en ellas, también hay normas penales favorables al rey ej: las que prevén causas de expulsión de la responsabilidad, o causas de disminución de la pena… ¿Cabe en lo que la analogía en lo que beneficia el rey? El código penal dice: que las leyes penales no se aplicaran a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas y casos distintos no diferencia si el caso distinto es favorable o si el caso distinto perjudica al rey, con lo cual art 4 entendemos que se prohíbe la analogía en dº penal en sus dos aspectos en lo que perjudica al rey y en lo que es favorable para el rey sin embargo alguna sentencia del tribunal constitucional admite la aplicación analógica de las normas penales en lo que favorece al rey.
• – Principio de culpabilidad: También es un límite al poder punitivo estatal, significa que no puede imponerse una pena sin culpabilidad de su autor. Ese principio se puede ir desarrollando en distintos aspectos: primero, la idea de personalidad de las penas (solo cabe poner una pena al responsable del hecho, pero no a otro sujeto, las penas son personales), segundo, la culpabilidad con el hecho (tiene que ir referida a un hecho concreto) excluiría la culpabilidad de formas  de vida o por maneras de ser, la responsabilidad tiene que ir referida a un hecho concreto, tercero, el hecho tiene que poder atribuirse a su autor como producto de su voluntad, para poder hacer responsable penalmente a alguien el hecho tiene que pertenecerle como un hecho voluntario, en ese sentido la responsabilidad penal es subjetiva que requiere de la voluntad del sujeto, el hecho le tiene que pertenecer a su autor de manera voluntaria. Las formas de que un hecho puede pertenecer a su autor en nuestro ordenamiento jurídico son: el hecho le puede pertenecer por dolo, quiere decir que quiere directamente ese hecho o el hecho de pertenecer al autor por imprudencia, en la imprudencia el sujeto no tiene directamente el resultado pero es una consecuencia previsible y evitable de su actuación. Para que haya responsabilidad criminal es necesario que el hecho le pertenezca a su autor de alguna de esas dos maneras. El último aspecto es la idea de imputación personal, quiere decir que el sujeto para poder ser hecho responsable el hecho realizado tiene que aparecer como producto de una motivación normal (ej: enfermos mentales o el que está bajo los efectos de una sustancia tóxica) con carácter general cualquier adulto tiene esa motivación normal, el código penal entiende que cualquier adulto que conoce la norma sabe el significado de esa norma y se motiva normalmente por ella pero regula determinados supuestos de determinados sujetos a los que les reconoce que están en una situación en la que no reciben el mensaje normativo en igualdad de condiciones, a esos sujetos no se les puede imponer una pena sería injusto declararlos culpables e imponerles una pena, a esto se refiere al idea de imputación personal que el hecho sea producto de una motivación normal. Cuando hablamos de culpabilidad nos referimos a culpabilidad jurídica, al código penal le interesa la culpabilidad jurídica la cual es un límite para imponer la pena, no se puede imponer una pena sin culpabilidad y también es un límite a la cantidad o la intensidad de pena, el principio de culpabilidad  sirve como fundamento de la pena y como medida de la cantidad de pena.
• – Principio de proporcionalidad: la proporcionalidad es un límite que juega tanto para las penas como para las medidas de seguridad, exige que la consecuencia jurídica sea proporcionada a la gravedad del hecho (cuanto más valioso es el bien jurídico la pena es más grave).
• – Principio de necesidad y educación de la intervención penal: Es parecido a la intervención mínima, la diferencia es que el de subsidiariedado intervención mínima funciona sobre todo frente al legislador y el de necesidad de pena funciona sobre todo para el juez en el momento de aplicación de las normas penales. La pena se justifica estrictamente por su necesidad, porque es necesaria por razones de prevención general o de prevención especial, quiere decir que en el caso concreto cuando el caso ya ha dimitido y habría que imponer la pena que viene en el código puede ocurrir que la pena prevista en el código no sea necesaria (no cumpla la función de prevención general ni especial) y entonces sea posible renunciar a ella o bien si no es posible renunciar a ella imponer una pena inferior a la prevista para el delito. A este principio responde una serie de instituciones de derecho vigente como puede ser la suspensión de la ejecución de penas, el sujeto que ha sido condenado pero simplemente con unos determinados límites temporales y siempre que siga determinados requisitos se le suspende la ejecución de pena durante un período de tiempo, durante ese período que la pena está suspendida tiene la obligación de no delinquir si comete algún delito se retoma la suspensión y tendría que cumplir la pena; otra institución la sustitución de penas, cuando un delito tiene impuesta una pena de privación de libertad, si se dan determinadas circunstancias se puede sustituir la pena de privación de libertad por otra menos grave como puede ser los trabajos al servicio de la comunidad o incluso la misma institución del indulto…
• – Principio de humanidad: está en la base del origen del dº penal moderno, las características como lo conocemos hoy en día surge como reacción al dº penal vigente en el antiguo régimen antes de la revolución francesa, se caracterizaba por el poder absoluto de la monarquía, la aplicación de penas que no respetaban ni si quiera la integridad corporal del condenado, de penas corporales, penas infamantes ejecutadas como un espectáculo público y frente a eso reacciona la filosofía propia de la ilustración y ese principio es el que inspira la obra de Becaria, la cual tiene una influencia muy importante en la legislación penal posterior a su época y en toda Europa. La influencia del humanismo en la ejecución de penas hace que desaparezcan las penas corporales o la prohibición de la tortura (art 15 constitución), sin embargo también podríamos cuestionarnos la humanidad en nuestro sistema de penas si entramos a analizar la duración de algunas de ellas; Límites máximos de pena que se pueden cumplir en nuestro código penal:cuando a una persona la condenan por varios delitos y esos delitos son diferentes entre sí, no tiene relación de manera que uno de ellos haya sido el medio para cometer el otro, el sujeto sería responsable de todos los delitos que haya cometido y la forma de imponer esas penas es que se imponen para su cumplimiento sucesivo por orden de su gravedad con determinados límites.
• – Principio de presunción de inocencia: está en una situación intermedia entre el derecho penal y el derecho procesal penal pero su mayor efecto es el ámbito del derecho procesal. El significado de este principio es que nadie puede ser condenado sin prueba suficiente que conduzca a la convicción sobre la culpabilidad o responsabilidad.
• Aspecto: la carga de probar los hechos corresponde a quien sostiene la acusación.
• Distinto a este principio es el “induvio pro reo”  que significa que cuando la actividad probatoria no sea suficiente o haya dudas, esas sudas sobre la culpabilidad o responsabilidad no pueden entenderse de manera perjudicial.
• El principio de presunción de inocencia tiene que regir la interpretación de determinadas instituciones como la prisión provisional: su sentido es asegurar la presencia del sujeto en el proceso penal, pero no es un adelantamiento de la pena. La interpretación de la prisión provisional es restrictiva, se basa en la necesidad de asegurar los fines del proceso y entonces por eso no se entiende como anticipación de la pena.
• – Principio de resocialización: esta idea viene recogida en el art. 25 de la constitución. El papel de la resolución está en un principio de política criminal que inspira la ejecución de penas y la actividad penitenciaria y en ese sentido es una orientación a la administración del trato de la forma en que tiene que llevar a cabo la ejecución de penas pero no es derecho subjetivo del penado. Y por otra parte cualquier tipo de tratamiento que se haga en la prisión tiene que respetar la personalidad del condenado de tal manera que la resocialización implica el poder ofrecer al condenado alternativas de comportamiento que no impliquen el conflicto con la leu penal pero con el límite del consentimiento o actitud favorable del condenado, en otro sentido sería inviable un intento de cambio de conciencia o del modo de ser del condenado en contra de su voluntad.
• – Principio de peligrosidad: sirve para limitar a las medidas de seguridad, viene recogido en el artículo 6 del código penal, se refiere a peligrosidad criminal y se entiende como el riesgo de que el sujeto cometa delitos en el futuro, entonces estaría fuera la peligrosidad por modos de pensar o formas de vida y esa peligrosidad criminal debería de ser post-delictual, es decir que es necesario para poder imponer una medida de seguridad la comisión previa de un delito.
• – Principio de non bis in ibem: nadie puede ser castigado 2 veces por un mismo hecho. No tiene un reconocimiento expreso en nuestra constitución, pero en otras sí, aunque algunos autores lo entiendes como un aspecto que se puede relacionar con el principio de legalidad. Tiene efectos tanto en el derecho penal como en relación con toda la política sancionadora del Estado, afectaría también en las relaciones entre infracción penal y administración. Este principio tiene un doble aspecto sustantivo y procesal. En el aspecto sustantivo nadie puede ser castigado 2 veces por un mismo hecho y manifestación de este hecho sería la regulación del artículo 66 y el artículo 67 excluye la posibilidad de valorar 2 veces una circunstancia o un elemento del hecho. (….)
• Para que exista este principio no se puede castigar.
• La identidad de infracción o de hecho se mide por 3 elementos:
• ·         Que se trate de los mismos sujetos.
• ·         Que se trate del mismo hecho en sentido material, misma conducta o actuación.
• ·         Que haya identidad de fundamento.
• El elemento más complicado para saber si hay identidad o no es el fundamento y puede ocurrir que si dos infracciones tienen el mismo contenido pero distinto fundamento entonces no se infrinja el “non bis in ibem” en este caso se pueden acumular las dos sanciones.
• Este principio afecta al derecho penal y a las relaciones entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. No cabe acumular una infracción penal y una infracción administrativa cuando el delito y la infracción administrativa tienen el mismo fundamento. El fundamento se refiere a la finalidad de protección de la norma. El aspecto procesal se refiere a la competencia de procesos con el mismo objeto, no pueden existir dos procesos con un mismo objeto y una muestra de la vigencia de este principio en el ámbito procesal es la excepción de cosa juzgada. Dentro del aspecto procesal del principio, en lo que se refiere a las relaciones entre una infracción administrativa y una penal ya vimos lo que sucedía cuando unos hechos pueden ser constitutivos de delito de falta, la regla general es que conoce de esos hechos en primer lugar el órgano jurisdiccional penal y descartada la responsabilidad penal sino existe responsabilidad penal determinar si existe infracción administrativa y en los casos en que la administración conoce después del órgano jurisdiccional, el único límite que está vinculado por la declaración de hechos privados que haya hecho el órgano jurisdiccional.

    Tema III

-Las normas jurídico penales: concepto, estructura y esencia. Su relación con el concepto de infracción punible.

Concepto:

Las normas penales son aquellas que regulan las conductas que mayor impacto tienen en la convivencia y que pretenden salvaguardar el orden jurídico y social empleando para ello el recurso más grave con el que cuenta el aparato estatal: la pena.

Estructura y esencia:

Tradicionalmente, dentro de la norma penal se distinguen dos partes: precepto y sanción. El precepto se suele definir como la prescripción de observar una cierta conducta, de no hacer una determinada cosa o de hacerla; la sanción como la consecuencia jurídica que se deriva de la infracción del precepto. Inicialmente la estructura lógico-interna de la norma jurídico-penal presenta dos elementos diferenciados pero integrados entre sí: el supuesto de hecho, como previsión o anticipación hipotética respecto de un posible o probable realidad futura; y la consecuencia jurídica, que aparece ligada al presupuesto con la siguiente relación: Si A comete un delito, la norma prevé una nueva situación que produce unos concretos efectos jurídicos, la imposición de una nueva pena o de una medida de seguridad. Algunos autores defienden la existencia dentro de la norma jurídico-penal, al menos de las normas de la Parte especial del CP, como generalmente completas y en consecuencia su enunciado legal puede servir de base a más de una norma jurídica, de dos clases de normas: una, dirigida al juez, obligándole a imponer una pena en caso de que se cometa el delito descrito; otro, dirigida al ciudadano prohibiéndole la comisión del delito. Esta última es la que se denomina, norma primaria; y aquella norma secundaria Sobre el contenido y la esencia de la norma penal la doctrina se empeña en mantener dispares y enfrentadas hipótesis, que inciden con intensidad no sólo en el mismo contenido de la norma sino también en su función y por derivación en la del Derecho penal y también en la propia configuración del delito que se presente. La confrontación reside en una triple opción, donde cada variedad presenta a su vez caracteres diferenciados: la norma como regla de determinación (esencia imperativista), la norma como regla de valoración y la norma como regla de valoración y de determinación.

Clases de normas penales:

-Completas e incompletas

La norma penal consta de dos elementos: supuesto de hecho y consecuencia jurídica. La diferencia entre norma jurídica general y norma penal está basada en que en está el supuesto de hecho lo integra una conducta delictiva o un estado peligroso y la consecuencia jurídica una pena o una medida de seguridad. En puridad la norma penal contiene ambas partes. En ocasiones la norma penal no se presenta completa. Mir Puig afirma que hay que referirse a proposiciones incompletas, puesto que ni el supuesto de hecho ni la consecuencia jurídica de las normas penales se hallan expresados de forma completa en ningún precepto del CP, únicamente en la Parte especial los preceptos penales principales suelen determinar completamente los elementos más específicos de la correspondiente conducta delictiva y señalan una pena determinada. Existe una cierta diversidad en la presentación de las normas penales: son muchas las que muestran completo el presupuesto de hecho y la consecuencia jurídica, aunque en su dimensión restrictiva o básica; hay algunas para determinar más concretamente el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica; otras se proponen limitar la norma formulada con carácter general o, por el contrario, no expresan directamente la consecuencia jurídica sino que, por lo que a ella respecta, remiten a otras normas. Son, las últimas citadas, normas que hay que poner en conexión con otras y, por tanto, incompletas.

-Normas penales en blanco

La norma penal en blanco se define como aquella que necesita ser completada por otra norma para la obtención de la formulación acabada de su significado, tratándose, por tanto, también, de una norma penal incompleta. Las opiniones doctrinales respecto de su definición así como respecto de cuál ha de ser su función, son dispares, y los diferentes tipos de clasificaciones propuestos para esta clase de normas son extraordinariamente prolijos. El término acuñado por Binding fue el de la ley penal en blanco, la doctrina y jurisprudencia emplean indistintamente las acepciones de norma penal en blanco y tipo penal en blanco, en concordancia con el problema de fondo que se trate de abordar con el análisis: así, se suele emplear la denominación de ley penal en blanco en el análisis de las fuentes del Derecho penal y se habla de ley y/o norma penal en blanco, indistintamente, para cuestiones relativas a la estructura de la norma penal. La función que se atribuya a la norma penal en blanco determina de manera directa lo que ha de considerarse incluido en esta categoría y viceversa: en paralelo con aquello que ha de entenderse por norma penal en blanco se atribuye alas mismas una función más o menos amplia.

–contenido directivo

Hay normas que contienen una prohibición, por ejemplo la del articulo 178. Se infringe actuando contra la libertad de otra persona. Prohiben haciendo algo. Se infringen no haciendo lo que la norma obliga a hacer como por ej el art.195

-prohibiciones. Se infringen haciendo algo que la norma prohíbe hacer

-mandatos. Se infringen no haciendo lo que la norma obliga a hacer

Tema IV

-Los medios de reacción penal: penas, medidas de seguridad y otras sanciones penales. Su sentido y justificación.

Determinaciones previas: penas y medidas de seguridad como instrumentos para la función del Derecho penal.

Pena

-Concepto:

La pena constituye la consecuencia jurídica que tradicionalmente se ha venido vinculando a la perpetración de un delito y es la sanción principal con la que cuenta el Derecho como respuesta al hecho delictivo ya cometido.

-Justificación:

La imposición de la pena se basa en la previa comisión de un hecho delictivo: la pena se impone porque se ha delinquido. El delito, en cuanto hecho antijurídico y responsablemente cometido, constituye así el fundamento de la pena. Para quien sostenga una concepción de la pena que no sea absoluta, la pena encuentra un fundamento adicional en la necesidad de prevenir la comisión de otros delitos, como garantía del pacífico disfrute de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico y de la propia subsistencia del orden social. La necesidad de recurrir a la pena ha sido puesta en cuestión por distintas corrientes abolicionistas del Derecho Penal que pretenden ya en ese momento sustituirlo por otros procedimientos de solución de los conflictos sociales despojados de cualquier elemento de violencia o represión estatal.

Los fines de la pena. Teorías. Teorías absolutas, relativas y de la unión.

-Teorías absolutas

Para los partidarios de las teorías absolutas, la pena no tiene ninguna función que trascienda al castigo merecido por haber cometido el delito. Son teorías absolutas, porque, para ellas la pena no se justifica por sus positivas consecuencias sociales, por su necesidad o su utilidad para los individuos o la comunidad, sino por principio, por la propia exigencia categórica, absoluta de justicia de que quien ha cometido el delito reciba lo que se merece. Se trata de una fundamentación principialista o deontológica de la pena, en la que ésta se proyecta únicamente sobre el pasado, sobre el hecho ya cometido, retribuyendo o devolviendo a su autor el mal que ha causado. Para Kant sólo es admisible fundar la pena en el merecimiento (demérito) del delincuente por el hecho cometido. Y también la clase y el grado del mal en que la pena consista deben ser determinados, en su concepción, en virtud de un principio de justicia: el que se desprende de una relación de estricta igualdad entre la pena y la gravedad del mal externamente cometido, como la que se expresa a través de la ley del talión. Para Hegel la pena se justifica como el medio por el que se ha de restablecer la vigencia del Derecho, en cuanto expresión de la voluntad general, cuando es puesta en cuestión por la voluntad especial del delincuente al cometer el delito. De acuerdo con su método dialéctico, la intacta vigencia del ordenamiento jurídico constituye la posición inicial o tesis, la negación de la misma por el delito en su antítesis y, mediante la negación de esa negación, que tiene lugar con la imposición de la pena a quien culpablemente cometió ese hecho delictivo, se alcanza como síntesis el restablecimiento de la vigencia efectiva del Derecho.

-Teorías relativas

Estas teorías justifican la pena por su necesidad para garantizar la subsistencia del orden social. Desde este punto de vista, la pena no tiende, sin más, a la retribución del delito ya cometido, sino a la prevención de los que en el futuro se pudiesen cometer. Son teorías relativas porque, a diferencia de la justicia, que tiene un carácter absoluto, las necesidades de prevención y de protección de bienes jurídicos son relativas y circunstanciales: difieren de una sociedad a otra y dentro de cada sociedad varían también con el tiempo.

Teorías de la prevención general

Tradicionalmente la prevención general ha sido definida como la prevención de los comportamientos socialmente indeseables a través de la amenaza de una sanción legal. Dentro de la prevención general es posible distinguir dos direcciones principales: la de la prevención general intimidatoria, que se suele denominar también negativa, y la prevención general que habitualmente se califica de positiva.

1. La prevención general orientada a la intimidación

Estas teorías asignan a la pena la función de disuadir a la generalidad de la comisión de delitos por temor a recibir el castigo. Para Feuerbach, el Estado en que se organiza la sociedad civil tiene por fin garantizar la coexistencia de los miembros de ésta bajo el imperio de la Ley. Puesto que las lesiones de sus derechos contradicen el fin del Estado, éste está legitimado y obligado a adoptar las medidas de que sean necesarias para hacer totalmente imposible que aquellas tengan lugar. Para que el Estado pueda cumplir por completo su función protectora se tiene que añadir a la coacción física una fuerza de otra naturaleza (coacción psicológica), que se anticipe a aquellas lesiones.

1. Prevención general positiva

Según las teorías de la prevención general positiva, los efectos de la pena en la sociedad, no consisten sólo, ni principalmente en la intimidación general; su función es, por tanto, demasiado sutil y compleja para que pueda ser descrita adecuadamente con el tosco mecanismo de la coacción psicológica. Las teorías de la prevención general positiva suelen tomar como punto de partida el hecho de que la pena estatal no opera aisladamente, sino en el de los medios de control social, entro los que juegan también un importante papel otras instituciones, normas y sanciones sociales. Común a todas esas sanciones, es que constituyen formas de reacción frente a la conducta contraria a la norma correspondiente y que con ellas se pretende garantizar “contrafácticamente” el mantenimiento de dicha norma como pauta de comportamiento hacia el futuro.

Teorías de la prevención especial

Prevención especial es la que se dirige a una persona determinada y, más concretamente, puesto que aquí se trata de aquella forma de prevención que se opera mediante la pena, la dirigida a quien ya ha delinquido, para evitar que él mismo vuelva a delinquir. Para von Liszt, la pena sólo podría justificarse de este modo, por necesidades de prevención especial, como pena-fin. Puesto que la pena no se impone al hecho sino a su autor, von Liszt consideraba erróneo que su magnitud se determine atendiendo al tipo de delito cometido y no al tipo de delincuente. Desde ese punto de vista, el merecimiento y la justicia de la pena sólo dependen de su necesidad para una protección eficaz de los bienes jurídicos: la pena correcta, es decir, la justa es la pena necesaria. Y esa necesidad se establece con arreglo a criterios de prevención de bienes jurídicos que puede lograr en relación con los distintos tipos de autores.

-Teorías de la unión

Estas teorías combinan en distintas medidas y diferentes proporciones aspectos de las teorías retributivas y de las teorías preventivas; y dentro de éstas, fines más o menos variados de prevención general y especial, positiva y negativa. Entre las teorías mixtas destaca la teoría de la unión propuesta por Roxin, quien descarta que la pena pueda cumplir cualquier función retributiva, pero considera que un elemento central de las concepciones retributivas, la exigencia de que la pena no vaya más allá de la culpabilidad del infractor, ha de ser en todo caso mantenido. Respetando este límite, la pena se dirige principalmente a cumplir finalidades de prevención general, que podrían ser concretadas atendiendo a los distintos momentos en los que la pena despliega sus efectos.  

Las medidas de seguridad

Concepto:

Son medios penales preventivos de lucha contra el delito, que implican la privación de bienes jurídicos, y que se caracterizan por ser aplicados por parte de los órganos competentes de la jurisdicción penal en función de la peligrosidad criminal del sujeto conforme a los demás presupuestos legalmente establecidos, y por estar orientados esencialmente a la prevención especial del delito.

Fundamento:

El fundamento de las medidas de seguridades es la peligrosidad criminal del sujeto delincuente. La peligrosidad criminal consiste en un juicio de pronóstico acerca de la probabilidad o relevante posibilidad de comisión de futuros delitos. Por razones de seguridad jurídica, y de reforzamiento del incierto juicio de peligrosidad, se requiere que el sujeto haya cometido un hecho previsto en la ley como delito. La peligrosidad criminal es, por lo tanto, el fundamento de las medidas de seguridad. Por ello, se puede afirmar que la medida de seguridad durará, en principio, el mismo tiempo que perdure la peligrosidad criminal.

Relaciones con la pena:

Son muy diversos los sistemas de relación entre penas y medidas de seguridad, aunque pueden resumirse, como los más relevantes, en los siguientes:

El sistema monista

Se refiere al sistema de respuesta penal única al fenómeno de la delincuencia, es decir, se caracteriza por postular una sola consecuencia jurídico-penal del delito (pena o medida de seguridad). Conviene tener presente determinadas tendencias actuales que se adscriben a un nuevo monismo: por un lado, la tesis de dejar fuera del Derecho Penal las medidas de seguridad, reconduciendo el Derecho de medidas a un Derecho asistencial y reservando el Derecho Penal al ámbito del injusto culpable mediante la pena proporcionada al contenido de injusto y culpabilidad, y, por otra parte, la propuesta de reducir el ámbito de las medidas de seguridad sólo a los supuestos de los delincuentes peligrosos inimputables, propiciando una sola respuesta penal al delito.

El sistema dualista

Este sistema defiende integrar el sistema sancionador jurídico-penal a través de la pena (culpabilidad) y de la medida de seguridad (peligrosidad criminal), sin excluir en su ejecución el intercambio y la sustitución entre ambas sanciones penales. El dualismo sostiene una clara distinción entre la pena y las medidas de seguridad y postula la acumulación de la pena y la medida de seguridad con la aplicación preferente de aquella.

El sistema vicarial

Este sistema se caracteriza por el intercambio y la sustitución entre la pena y la medida de seguridad privativas de libertad, con estas pautas:

1ª) La imposición preferente de la medida de seguridad respecto de la pena;

2ª) El abono del tiempo de cumplimiento de la medida de seguridad al de la pena impuesta y pendiente de ejecución

3ª) La posibilidad por parte de los tribunales de justicia de ordenar el cumplimiento del resto de la pena que quedase por cumplir.   

Otras consecuencias jurídicas:

-Consecuencias accesorias, art. 129 CP

La reforma 5/2010 ha modificado el contenido del art. 129 CP reservándolo en la actualidad a la responsabilidad penal de entidades u organizaciones que carecen de personalidad jurídica, estableciendo un paralelismo con la responsabilidad de las personas jurídicas del art. 32 bis CP. La responsabilidad en uno y otro caso arranca de presupuestos muy diferentes. Debe entenderse de aplicación en los mismos casos en los que es posible la responsabilidad de las personas jurídicas. En los aspectos penológicos también se aprecian grandes diferencias en la regulación de la responsabilidad penal de las entidades, según tengan o no personalidad jurídica. Las sanciones son las mismas salvo la multa y la disolución que no están contempladas en el art. 129 CP. La disolución legal no es posible porque estas entidades no están legalmente registradas. Así pues, las consecuencias accesorias quedan reducidas a cinco. Teniendo en cuenta su duración, las cinco sanciones se agrupan en sanciones definitivas y temporales. Las sanciones de carácter temporal sólo tienen establecida una duración máxima de cinco años, igual para todas. Cinco años, es el límite superior, tanto para los casos en los que se aplica una sola sanción, como cuando se aplican varias. 

-Penas para personas jurídicas, art. 33.7 CP

Disolución de la persona jurídica

Es la consecuencia jurídica más grave que se puede imponer a una persona jurídica, pues supone la “muerte civil” de la misma. La gravedad de esta pena afecta además no sólo a los titulares de la persona jurídica, sino que perjudica de forma irreparable otros derechos de terceros. Es irreversible, de manera que es una sanción definitiva.

Suspensión de actividades de la persona jurídica

Es de carácter temporal, ya que de ser definitiva supondría, en la práctica, la disolución de la persona jurídica. Su duración temporal no podrá exceder de cinco años.

Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos

Sólo puede ser temporal y no podrá exceder de los cinco años.

Prohibición de realizar actividades en cuyo ejercicio se hayan cometido, favorecido o encubierto el delito

Los contenidos de esta sanción son similares a los de la suspensión porque en ambos supuestos la sociedad condenada sigue viva. La diferencia está en que con la suspensión porque en ambos supuestos la sociedad condenada sigue viva. La diferencia está en que con la suspensión se paralizan todas las actividades sin distinción, mientras que la prohibición es selectiva y afecta sólo a algunas de ellas. Esta prohibición puede ser definitiva o temporal, cuando es temporal no puede exceder de los quince años.

Intervención judicial

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o sólo limitarse a algunas de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del ministerio Fiscal.

TEMA 5 :LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL: LA LEY PENAL

I. Determinaciones previas: la teoría de las fuentes del Derecho.

Cuando se habla de fuentes del derecho se puede distinguir entre fuentes de producción o fuentes materiales, entonces cuando se habla de fuentes de producción muchas veces se refiere a las entidades públicas con poder equitativo, (en nuestro ordenamiento estos son el Estado las Comunidades Autónomas…) o también se habla de fuentes de manifestación o fuentes formales que se identificarían con los distintos procedimientos legislativos de los que se obtiene un resultado, una ley con rango formal de ley.

II. Las fuentes del Derecho penal:

· Fuentes directas e indirectas: se habla de fuentes directas e indirectas, las fuentes directas son aquellas que su fuerza vinculante procede de sí mismas, tienen eficacia por sí mismas, obligan a sus destinatarios por sí mismas y las fuentes indirectas vinculan, obligan a sus destinatarios por remisión de otra norma, por lo que no vinculan directamente sino que reciben su fuerza vinculante de otra norma.

· La ley penal. Reserva de ley: para legislar en derecho penal hay que respetar el principio de legalidad y exige para crear delitos y establecer penas se realice con una norma con rango de ley formal. Pero además como las normas penales afectan a derechos fundamentales la regulación de normas que afectan a derechos fundamentales en nuestra constitución está sujeta a una reserva especial de ley, no basta la reserva de ley sin más(reserva formal), sino que es necesario la reserva de ley orgánica, hay que legislar con una norma con rango de ley orgánica, que requiere un determinado nivel de consenso, un consenso reforzado. El código penal y sus reformas se tienen que aprobar por ley orgánica.

· La costumbre: es la repetición de determinados hechos o actuaciones con conciencia de su obligatoriedad, y la costumbre por el principio de legalidad no puede ser fuente de derecho penal, no se podrían crear normas que establezcan delitos o impongan penas por vía de la costumbre. Pero la costumbre puede tener efecto dentro del derecho penal, no puede ser fuente directa pero si puede ser fuente indirecta cuando una norma penal se remite al contenido de la costumbre.

· Los principios generales del Derecho en Derecho penal: no son fuente del derecho en nuestro ordenamiento, no son fuente directa, no crean derecho por lo que no pueden regular normas penales, pero si cumplen una función muy importante en la interpretación de las normas penales y que a veces han jugado un papel muy importante en la evolución del contenido de las instituciones de derecho penal.

· Los tratados internacionales: en la constitución se hace referencia a distintos tipos de tratados internaciones, en alguno de ellos el Estado cede competencias a una organización internacional, habría otro tipo de tratados que cuando afectan a cuestiones de carácter militar o al contenido de derechos fundamentales, la prestación de consentimiento a ese tratado tiene que hacerse con la forma de ley orgánica y en este ámbito estarían los tratados que regulasen en materia penal. En materia penal es frecuente que los Estados se pongan de acuerdo respecto a la necesidad de intervenir ante determinados fenómenos delictivos, por ejemplo en materia de terrorismo, en materia de tráfico de drogas… entonces se elaboran convenios o tratados en los que los Estados se comprometen a perseguir una determinada clase de hechos, por ejemplo el terrorismo, el tráfico de drogas, la piratería pero esos tratados no definen delitos ni establecen penas que puedan ser directamente aplicables en el ordenamiento jurídico interno. Y sucede que en esos tratados el Estado o los Estados que actúen en ese tratado se comprometen a perseguir esos hechos e incorporan ese tipo de hechos a su legislación interna, (entonces por ejemplo todos los Estados se ponen de acuerdo para perseguir el terrorismo, y dicen “y vamos a considerar que terrorismo es tal clase de hechos” y luego en su legislación interna se obligan a castigar esa clase de hechos y a definir esos delitos con determinados elementos o imponen para esos delitos determinadas penas, pero el contenido concreto de la legislación penal tiene que realizarse dentro del derecho penal interno) entonces los tratados no son fuente directa de derecho penal, sino que en ellos se alcanza el compromiso de perseguir determinados hechos o de perseguirlos por determinadas penas pero el desarrollo de esos compromisos se lleva a cabo dentro de la legislación interna. Pero los tratados pueden tener también eficacia indirecta por vía de la remisión con el funcionamiento propio de una ley penal en blanco, a veces se regula un delito y la comprensión de un determinado elemento del delito se remite al texto de un tratado.

III. La jurisprudencia; IV. Las Sentencias del Tribunal Constitucional:

No es fuente del derecho sino que solo es un criterio de interpretación, y la jurisprudencia del tribunal constitucional enjuicia la constitucionalidad de las leyes, entonces cuando una ley se considera que puede vulnerar algún aspecto de la constitución puede ser sometida a un recurso de inconstitucionalidad, pues bien, si una ley sometida a un recurso de inconstitucionalidad es declarada inconstitucional esa ley queda anulada, pues bien, en ese sentido el tribunal constitucional funciona como una fuente de creación del derecho pero funciona sólo con en sentido negativo.

10.4.2013

TEMA 6: LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.

Cuando se crea una ley, las leyes tienes enunciados de carácter abstracto y general. Se aprueban como una formulación general y abstracta y se hace necesario llevar a cabo una tarea de compresión de significado de esas proposiciones para adaptarlo y facilitar su aplicación al caso concreto. En eso consiste la interpretación, en averiguar el significado de la proposición legal abstracta para aplicarlo al caso concreto.
Hay quienes piensa que las normas son muy claras y que no hay que hacer una interpretación, pero bien, eso no es así porque todas las normas lo necesitan, lo que sucede es que no es dificultosa y no es difícil pero no significa que no haya que interpretarlas.

Tradicionalmente se ha entendido que la interpretación puede dirigirse en dos sentidos:
     -Buscar la voluntad del legislador:
Pero el legislador no es un sujeto con voluntad. En el proceso legislativo se da un amplio debate en el que se enfrentan opiniones en el que el resultado final no expresa una voluntad en concreto si no que plasma el consenso alcanzado en la elaboración de esa  ley. Además si se considera el criterio de buscarle voluntad del legislador el sentido de la ley quedaría paralizado a su aprobación.
     -Considerar que cuando se aprueba un texto legal obtiene »vida propia» hay que buscar el sentido objetivo de ese texto en el momento de su aplicación, eso permite la evolución del sentido de la ley, para adaptarse a los cambios sociales y dar respuesta a necesidades concretas. En la interpretación se trata de conocer el sentido de la ley con dos finalidades, primero adaptar o posibilitar la aplicación de la ley a un caso concreto y segundo crear el sistema de conocimientos jurídicos. Elaborar una teoría jurídica que permita la aplicación del sistema y crear una base de contenido de conocimientos de derecho penal.

Dentro de la interpretación podemos distinguir entre varias clases:

-Auténtica, a la que es realizada por el propio legislador.

-Judicial, órganos jurisdiccionales de los diversos penales.

-Doctrinal, la hacen los autores de obras jurídicas. Su importancia es variable depende del prestigio intelectual del autor en concreto.

Otra distinción es por el resultado de las interpretación. Puede ser:

-Declarativa, el significado que se le atribuye al precepto coincide con el significado visual del uso común del lenguaje

-Restrictiva, cuando a un vocablo o expresión usada por el legislador se le atribuye un significado más reducido que el que permite el uso común del lenguaje.

-Extensiva, cuando a la expresión usada por el legislador se le atribuye un sentido más amplio que el que le es usual pero siempre dentro del significado posible del uso del lenguaje.

-Analógica o analogía, al aplicar una norma penal a un supuesto de hecho que no está incluido en ella pero es similar a los que si están dentro de ella.

Los instrumentos de la interpretación:

Para llevar a cabo la interpretación hay distintos criterios:

-Gramatical, es el criterio básico que se aplica en la base de la interpretación, que quiere decir un precepto o que quiere decir un texto legal de acuerdo con el significado común y usual de las palabras. Aplicando esta forma podemos encontrar que el legislador usa los términos en el uso común del lenguaje. Pero otras veces el legislador utiliza el lenguaje y le da un significado propio de acuerdo con la finalidad que quiere llevar a cabo y puede no tener nada que ver con el sentido del uso común del lenguaje.
Ese criterio es muy importante porque fija el límite de la interpretación posible, nunca vamos a poder hacer una interpretación que supere el lenguaje del legislador.

-Histórica, muy importante porque el derecho es un producto histórico, que conflicto o situación pertenece regular la ley en el momento de su formulación. En el momento de aplicarla hay que buscar el sentido de la norma.

-Sistemático o lógico sistemático, Tiene en cuenta el significado de la norma en relación con el resto de las normas del mismo cuerpo legal. (Ej, código civil, libro I, II, III, título preliminar..)Sirve para interpretar la norma en relación con el resto de las normas del mismo cuerpo.

-Teleológico, se fija o atiende a la finalidad de protección de la norma.

Esos serían instrumentos de la interpretación.

11.4.2013

II. La problemática de la interpretación penal.

1. El concurso aparente de normas.
Nos encontramos con la situación en la que un hecho aparentemente realiza el supuesto de hecho de varias normas penales y es necesario determinar cuál de esas normas penales resulta aplicable a ese hecho por ser la que mejor se adapta a desvalorar ese hecho y entonces con el supuesto de hecho de base que está en el concurso aparente es el caso de que el solo hecho aparentemente para el supuesto de hecho de varias normas y es necesario determinar de ellas es la que hay que aplicar.

El supuesto del concurso aparente de normas es distintos del concurso de infracción do de delitos, nos encontramos en la aplicación conjunta de varias normas para alcanzar a desvalorar ese hecho.

Volvemos al concurso aparente de normas de un sólo hecho aparentemente realiza el supuesto de hecho de varias normas pero sólo una de ellas es aplicable y es necesario determinar cuál de ellas es la aplicable porque resulta la más adecuada para desvalorar esa situación. Este concurso se resuelve en el art. 8 del código penal y se establece una serie de criterios para seleccionar esa norma que resulta aplicable desplazando las demás.

Criterios para resolver el concurso aparente de normas:

– Criterio de especialidad, la ley especial desplaza a la ley general o la norma que contenga más características de concreción desplazará a la norma más genérica y espesa (ejemplo, homicidio y asesinato)

-Criterio de subsidiaridad, el precepto subsidiario se aplicará sólo cuando el hecho no puede incluirse dentro del precepto principal, la relación de subsidiarios, es la que se da entre dos supuestos de un género común. Dos especies de un mimo género no se pueden aplicar al mismo tiempo el hecho en un supuesto y en otro.

La subsidiaria puede ser:
     -Expresa, expresado por el código penal por ejemplo en el artículo 556 está dentro de los delitos de atentados de varios delitos contra el Estado por la seguridad… (los que si están comprendidos)
     -Tácita, cuando dentro de un bloque o grupo de delitos con base común la relación entre dos tipos cualificados sea de subsidiaridad, pero no venga expresa en el código penal.
     -Criterio de consunción que viene en el artículo 8,3, este criterio estaría referido fundamentalmente a las actuaciones de progresión criminosa entre dos hechos o en el caso en el cual el precepto que desvalora integrante la totalidad del hecho desplaza al que la desvalora sólo de manera parcial. Por ejemplo, en la relación que existe entre las lesiones y el homicidio, un sujeto para matar a otro le agrede y le provoca lesiones y la persona muere, se desplazaría las lesiones que se han provocado para provocar la muerte.
     -Criterio de alternatividad, cuando el código penal lo formula, lo formula como subsidiario de los demás, antes de irnos a estos hay que resolver el concurso de normas por todos los demás y si no, se resolverá por este. En defecto de los criterios anteriores el precepto penal más grave excluirá los que castigan el hechos como una pena menor. Cuando no podemos resolver el concurso de normas habrá que aplicar la norma que tenga pena pero no la más grave.

2.Las erratas de la ley.

Haya diferencias entre el texto aprobado en las Cortes y el texto publicado en el B.O.E. ¿Qué hacer? Se corrige el texto de la ley sin necesidad de un procedimiento legislativo y se vuelve a publicar en el B.O.E.

4.4.2013

TEMA 7: LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL: ÁMBITOS ESPACIAL, TEMPORAL Y PERSONAL DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

Ámbito espacial:

I. Determinaciones previas

1.1 La limitación espacial de la ley penal:

La ley penal es una manifestación de la soberanía del Estado, la ley penal se crea en el ejercicio de los poderes del Estado y los poderes del Estado no son ilimitados sino que el Estado ejerce sus poderes en el ámbito donde tiene soberanía, y un Estado tiene soberanía en el territorio. Entonces la ley penal tiene una vigencia limitada al territorio del Estado que crea esa ley penal, entonces en ese sentido se habla de límites espaciales a la vigencia de la ley penal, porque es un producto del Estado, el Estado la ejerce en el ejercicio de su soberanía y la soberanía no es universal sino que se limita al ámbito del territorio donde el Estado ejerce esa soberanía. Hay otras razones que hacen necesario limitar la aplicación de la ley penal en el espacio, esas razones son fundamentalmente de tipo práctico, (por ejemplo si se comete un delito en Alaska los tribunales españoles van a tener muy difícil la investigación a Alaska lo que ha sucedido para aplicar la ley) entonces hay razones de tipo práctico, la cercanía o la inmediación entre el lugar en que ha de aplicarse la ley el lugar donde se ha cometido el delito, es más fácil habilitar la ley penal a los hechos que se han cometido en el lugar donde se ha cometido el crimen.

1.2 Problemática de la aplicación espacial de la ley penal:

Para poder entrar a plantearnos cuando se aplica la ley penal española, la primera cuestión es que tenemos que tener un sujeto a disposición del Estado, quien es posiblemente responsable de la comisión del delito. Y la segunda cuestión hace referencia a las leyes españolas pues dicen cuando se aplica la ley española a un hecho delictivo y esas leyes españolas se aplican cuando no exista un tratado, si esa solución para ese hecho viene prevista en un tratado, el tratado será de aplicación preferente.

II. Principios que disciplinan la validez espacial de la Ley penal:

La vigencia de la ley penal en el espacio viene regulada en el artículo 23 de la ley orgánica del poder judicial, que es donde se dice a que hechos se le aplica la ley española y ese artículo tiene varios apartados, y en esos apartados vienen los criterios que determinan cuando se aplica la ley penal española a un delito.

-Principio de territorialidad:

– Criterio general: es lo que se llama principio de territorialidad, la ley penal española se aplica a todos los delitos que se hayan cometido en territorio español, este sería el criterio del art. 23-1º y viene a decir este principio: en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos o faltas cometidos en el territorio español o cometidos a bordo de buques y aeronaves españoles sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en que España se hagan, entonces estos son los criterios principales para decir cuando se aplica la ley penal española a un delito. En el mismo sentido el art. 8 del código civil dice que las leyes penales obligan a todos los que se hallen en territorio español.

a) delimitación del territorio del Estado: Ahora lo que tenemos que saber es que abarca el territorio español, el territorio español abarca la tierra firme, continental o insular, las aguas interiores, el mar territorial, que sería la franja de costa que está en paralelo a la costa del territorio español con una extensión de 12 millas náuticas alrededor de la península de España y alrededor de las islas españolas, de las islas Canarias, de las islas Baleares, el espacio aéreo situados sobre el territorio y el mar territorial y por último los buques y aeronaves que navegan con bandera del Estado.

b) lugar de comisión del delito: Si hemos dicho que la ley penal española se aplica a los delitos cometidos en España, hay que preguntarse cuál es el lugar de comisión del delito, generalmente todos los elementos del delito van a aparecer en el mismo sitio pero no necesariamente sucede así. (por ejemplo quien manda un paquete bomba desde España a otro lugar, la acción se ha realizado en un sitio y el resultado se ha producido en otro) podemos tener varios criterios para saber cuál es el lugar donde se ha cometido el delito.

– Teoría de la acción o de la actividad: en 1er lugar donde se ha realizado la acción contenida del delito, el lugar donde se ha llevado a cabo el comportamiento humano, (respecto del paquete bomba seria el lugar donde estaba el sujeto que ha enviado el paquete).

– Teoría del resultado: habría que entender que el delito se ha cometido en el lugar donde se ha producido el resultado, (por ejemplo en el caso del paquete bomba, si el paquete bomba se ha enviado a EE.UU. y es allí donde se recibe el paquete el resultado se habría producido en EE.UU.) entonces si llega la teoría del resultado sería un delito cometido en ese país.

– Teoría de la ubicuidad: entiende que el delito se puede considerar cometido en todos los Estados en los que se ha producido alguno de sus elementos, entonces de acuerdo con esa teoría el delito se tendría cometido en todos los Estados en los que se ha producido alguna de las partes del delito tanto en el lugar de la acción como en el del resultado.

Ni nuestro código penal ni nuestra legislación adoptan ningún criterio para decirnos dónde se ha cometido el delito, sólo en algunos artículos siguen algunos criterios. Respecto del momento de comisión del delito, sucede algo parecido, hay que saber cuándo se ha cometido el delito y el código penal si dice cuando se ha cometido el delito y en relación con el momento del delito sigue la teoría de la actividad, entonces algunos autores dicen que si sigue la teoría de la actividad para decir cuál es el momento pues analógicamente habría que entender que para decir dónde se ha cometido el delito habría que seguir también la teoría de la actividad.

2. Excepciones al principio de territorialidad:hay algunos delitos en que la ley penal española se puede aplicar extraterritorialmente y se hace atendiendo a tres criterios:

– Principio de personalidad: se llama así porque se basa en la nacionalidad del autor del delito.

Art. 23-2 de la ley orgánica del poder judicial: “Asimismo conocerá de los hechos previstos en las Leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:

a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito. Bien, este requisito tiene como finalidad evitar una especia de imperialismo jurídico de que apliquemos el ordenamiento español a hechos que en el territorio de otros Estados no son delito, es bastante infrecuente porque la mayoría de los códigos penales tienen unos contenidos bastante parecidos, pero puede haber supuestos en los que un hecho sea delito de un Estado y otro no, entonces el hecho de que se requiera este requisito va referido a que no se haga una especie de imperialismo jurídico o una especie de que el Estado que pretende aplicar su legislación fuera de sus fronteras la aplique a hechos que en el territorio donde se ha producido no se considera delito (por ejemplo un supuesto posible sería cuando el aborto no estaba despenalizado en España y había personas que se iban a realizarse un aborto a un Estado en el que estaba regulada la interrupción voluntaria del embarazo y era lícito).

b) Otro requisito fundamental para que puedan interesarse los tribunales españoles es que tengan conocimiento de ellos, que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los tribunales españoles, porque es lo básico para que un tribunal inicie una actividad de retribución de un delito en el que es necesario que sepa que se ha producido.

c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena, sería un requisito que estaría en relación con el principio de “non bis in ibem”, que no se castigue al sujeto dos veces por el mismo hechos, si al sujeto ya lo han castigado en otro Estado, no tiene sentido volver a castigarle, entonces este requisito pretende evitar que se castigue dos veces por el mismo hechos. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

– Principio real o de protección de intereses: que se basa en que hay determinados intereses que tienen un valor muy importante para el Estado y tienen el interés de perseguir esos delitos, sea donde sea que se hayan cometido.

Art. 23-3 de la ley orgánica del poder judicial: “Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española, como alguno de los siguientes delitos (es lo de antes cuando se decía que el Estado español hay determinados intereses o bienes jurídicos que los considera muy importantes y que tiene interés en perseguirlos sea quien sea el que lo haya cometido, un español o un extranjero y sea cual sea el lugar en el que lo haya cometido, estos delitos fundamentalmente están referidos a intereses de titularidad del propio Estado):

A) De traición y contra la paz o la independencia del estado.

B) Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.

C) Rebelión y sedición.

D) Falsificación de la Firma o Estampilla reales, del Sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los Sellos públicos u oficiales.

E) Falsificación de Moneda española y su expedición.

F) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado.

G) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.

H) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española.

I) Los relativos al control de cambios”

La explicación de este criterio está sujeta también al requisito c del apartado que hemos visto en relación con el principio de territorialidad, “el Estado español aplicará su ley española siempre que el delincuente no haya sido absuelto y juzgado o penado en el extranjero para evitar que se castigue dos veces a la misma persona por los mismos hechos.

– Principio de justicia universal:este principio se refiere a que hay determinados hechos que se considera que están por encima de los intereses territoriales de cada Estado que afectan a la comunidad internacional y que cualquier Estado estaría interesado.

“Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la Ley española, como alguno de los siguientes delitos:

– Genocidio y lesa humanidad.

– Terrorismo.

– Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.

– Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces.

– Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.

– Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores.

– Los relativos a la multiplicación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España.

– Cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, deba ser perseguido en España.”

El artículo 23.4 LOPJ (estudiar la ley, pero también en los manuales) tiene una finalidad similar al que hemos visto anteriormente de que no se castigue dos veces por un mismo hecho, entonces establece una regla que si ya se ha perseguido ese delito en algún otro estado entonces no se perseguirá.

Ámbito temporal:

I. Determinaciones previas

1.1 El período de vigencia: principio y fin de la ley penal:

Las leyes penales al igual que cualquier otra ley desarrollan efectos durante el periodo en que están vigentes y en ese sentido son un poco como ser vivo, las leyes penales nacen, desarrollan el periodo de vigencia y finalmente se derogan(se extinguen, mueren). La ley penal desarrolla efectos desde su entrada en vigor, desde el momento de su publicación hasta el momento que entra en vigor hay un periodo llamado la vacatio legis tiene como finalidad conocer la ley antes de que entre en vigor y antes de que se aplique, ese periodo se regula con carácter general en el código civil en el art. 2 y con carácter general si la ley nos dice otra cosa ese periodo es de 20 días desde el momento en que se produce su completa publicación en el BOE, pero hay leyes que cuando se publican contienen una disposición que dice “esta ley entrara en vigor en tal fecha y amplía o disminuye ese periodo de vacatio legis general”. Durante la vacatio legis la ley no tiene ningún tipo de efecto, el efecto se produce en el momento en que entra en vigor. El conjunto de los plazos para saber cuando entra en vigor la ley se regula en el art. 5 (código civil) y las leyes dejan de tener efecto en el momento en que se produce su derogación, la derogación tiene lugar por una ley posterior y esa derogación puede ser expresa o tácita, es derogación expresa cuando la ley posterior dice expresamente las leyes que derogan y esa derogación expresa puede ser concreta o genérica (por ejemplo si nos vamos al código penal en su disposición derogatoria tiene un apartado 1º que dice “quedan derogados” pero en esa derogación expresa concreta también puede haber una derogación expresa genérica, (por si se me ha olvidado algo en el apartado 2 de esa disposición derogatoria dice “quedan también derogadas cuantas normas sean incompatibles con lo dispuesto en esta ley”), la derogación tácita se produciría cuando una ley posterior regula los mismos hechos que una de ellas anterior pero los regula de manera distinta con lo cual por el principio de que la ley posterior deroga a la anterior se entiende  que está en vigor la ley más reciente, pero la derogación tácita puede generar una cierta inseguridad jurídica sino está muy claro que dos normas regulan esa ______ de la misma materia, pues pueden surgir dudas de si el supuesto de hechos está incluido en una norma si está incluido en la otra, si una sustituye a la otra o no.

1.2 Las limitaciones de la ley y su fundamento:

Ya hemos visto que en otras ocasiones la ley penal es un producto histórico que se crea en el momento concreto y expresa la voluntad de la sociedad en un momento concreto, esto quiere decir que la ley penal no tiene una vigencia eterna, limitada sino que expresa la voluntad de la sociedad en un determinado momento o un determinado periodo, cuando esta voluntad cambia pues se producen cambios legislativos, ideológicos, políticos que se reflejan en cambios legislativos entonces se producen cambios en las normas y se da lugar a una sucesión de leyes desaparece una ley y aparece una ley nueva.

1.3 Problemática de la ley penal en el tiempo

Las cuestiones que suscita esta cuestión, la vigencia temporal de la ley penal:

1º Determinar el momento en el que se ha producido el delito para determinar cuál es el derecho que está en vigor en el momento en el que se ha producido.

2º La sucesión de leyes aplicables como tiene lugar esa sucesión de leyes aplicables para la selección del derecho que corresponde al hecho en relación con el hecho que se ha producido.

3º Luego había otros supuestos que podían ser más complicados, como los delitos permanentes, los que generan un estado por ejemplo un secuestro que dura varios años y durante esos años se producen un cambio de normas que afectan a ese delito.

1. Principios que disciplinan la eficacia temporal de la ley penal

• Principio de irretroactividad de la ley penal

Este principio se formula en los siguientes términos: las leyes penales no se aplican a situaciones surgidas con anterioridad a su entrada en vigor. Tampoco a las acaecidas después de su derogación. En este sentido, se ha de combinar el principio de irretroactividad con el de no ultraactividad, o sea, con la idea, de no aplicación a conductas desarrolladas una vez que la norma ha sido derogada. En definitiva, inicialmente como regla general, la ley penal se extiende a los comportamientos realizados después de su entrada en vigor y antes de su derogación. Se ha fundamentado la necesidad de dicho principio en razones de intangibilidad de los derechos adquiridos bajo la vigencia de la norma precedente y en la disfuncionalidad dentro de las relaciones jurídicas que traería la nueva norma al remover todo el pasado. En el Derecho positivo español este principio se encuentra proclamado en los arts. 9.3 (“La Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales) y 25.1 (“Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”). Está específicamente desarrollado en el art. 2.3 del CC (“Las leyes no tendrán efecto retroactivo sino dispusieran lo contrario”) y en el art. 2.1 del CP (“No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle previsto por la ley anterior a su perpetración”). Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad”)      

• Principio de retroactividad de la ley penal más favorable

La irretroactividad presenta una muy importante excepción: cuando la ley posterior comporta un trato más favorable para el sujeto que ha delinquido, con relación al que le otorgaba la ley anterior, se aplica entonces la ley más favorable, aunque sea posterior a la realización de los hechos. Esta acogida del principio de retroactividad se explicita en el art. 2-2º del CP (“No obstante, tendrán efectos retroactivos aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo la condena”). La misma Constitución lo admite a sensu contrario al prohibir solamente la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y no excluir, por tanto, las favorables. Se ha intentado fundamentar dicho principio desde diversas hipótesis. Razones de humanidad, justicia, de utilidad, d interés social, de prevención, etc., han sido esgrimidas

2.3 Leyes penales intermedias, temporales y excepcionales:

Hay una serie de leyes, esos criterios que hemos visto que rigen la sucesión de leyes penales en el tiempo son criterios que rigen la sucesión de leyes penales en situaciones de normalidad, cuando se produce una auténtica sucesión de leyes penales. Hay determinados supuestos que son las leyes temporales y las leyes excepcionales que no se rigen por la retroactividad penal más favorable. Leyes temporales: son leyes que surgen para una situación concreta que el legislador la establece con una duración concreta por determinadas circunstancias y es una ley que tiene su vigencia fijada desde el momento en que se crea (de tal fecha a tal fecha), cuando dejan de estar en vigor surge el problema del enjuiciamiento de delititos que se han cometido bajo su vigencia pero que con el posible retraso en la aplicación de las normas del proceso se enjuicien con posterioridad. Pues bien como las leyes temporales suelen regular situaciones excepcionales que no responden a un auténtico cambio de la valoración de la situación del estado de normalidad sino a situaciones concretas (lo normal es que esas leyes sean más duras que las leyes penales ordinarias) si los hechos enjuiciados con posterioridad a esa ley se sometieran al criterio de retroactividad más favorable podría dejarse sin efecto la mayor severidad que se vería con esa ley, entonces las leyes penales temporales están excluidas  del criterio de la retroactividad penal más favorable, un hecho cometido bajo la vigencia de una ley temporal se enjuiciará bajo la ley penal temporal aunque se enjuicie con posterioridad al momento en que ha cambiado la ley, porque no responde a un auténtico supuesto de sucesión de leyes penales en el tiempo sino a la necesidad de regular en condiciones especialmente duras una determinada situación.

Leyes penales excepcionales: sucede lo mismo que con las temporales la diferencia es que la leyes temporales surgen para un tiempo concreto y las leyes penales excepcionales responden a la misma idea que las leyes penales temporales, regular una determinada situación especialmente extraordinaria y van vinculadas a la situación que las motiva. Tanto las leyes penales temporales como la excepcionales no están regidas por el criterio de retroactividad penal más favorable, los hechos cometidos bajo la vigencia tanto por la ley temporal como excepcional se enjuiciarán, aunque el enjuiciamiento sea posterior a la vigencia de esa ley, por la ley temporal que estaba vigente en el momento en que se cometieron.

Una situación diferente es la de las leyes penales intermedias: son leyes que entran en vigor después de cometerse el hecho y son derogadas antes de que le hecho haya sido juzgado. Esta ley es la más favorable ya que ni estaba en vigor en el momento que se cometió ni está en vigor en el momento en que se va a enjuiciar. Cómo el código penal no las ha excluido en este caso si rige la regla de retroactividad penal más favorable.

III. El momento de comisión del delito:el criterio general para aplicar la ley es que se aplicará la ley que estaba vigente en el momento de cometer el delito, pero hace falta saber cuándo se entiende cometido el delito, para ello hay varios criterios:

– Criterio de la actividad: el delito se entiende cometido en el momento en que se realiza la actividad o la conducta.

– Criterio del resultado: el delito se entiende cometido en el momento en que se produce el resultado.

– Teoría unitaria: que entiende que el delito se ha cometido en cualquiera de los momentos en que se produce alguno de sus elementos.

– Teoría de la valoración jurídica: que utiliza un criterio u otro, el de la actividad o el del resultado en función de la cuestión de teoría jurídica del delito que esté pendiente del momento de comisión del delito y que resulte más adecuada o conduzca a una función más adecuada en relación con el hecho que se quiera resolver en relación con el momento de comisión del delito.

¿Qué criterio sigue el código penal vigente? El código penal vigente si regula el momento de comisión del delito, lo regula en el artículo 7 a los efectos de determinar la ley aplicable en el tiempo los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar.

10.4.2013

Ámbito personal

I. Principio de igualdad ante la ley y los llamados límites personales de la ley penal.

Con los límites personales se hace referencia a ciertos supuestos que los que se excepciona el normal funcionamiento de la aplicación de la ley penal en relación con determinadas personas. Ello no se hace, como en otras épocas, por entender que dichas personas disfrutan de algún tipo de privilegio, sino en atención a la específica cualificación o la especial función social o institucional que  desempeñan, las cuales justifican que queden sustraídas, en determinadas circunstancias, al poder punitivo del Estado.

Para algunos son supuestos que excepcionan la punibilidad del hecho ilícito y culpable cometido por el sujeto, entendida la punibilidad como elemento del concepto del delito como la concreta posibilidad de imposición de la pena por razones de oportunidad político-criminal del castigo. Sin embargo, para otros autores, estos casos son auténticos supuestos de limitación de la aplicabilidad de la Ley Penal igual que ocurre con los casos que hemos analizado al ocuparnos de la aplicación de la Ley Penal en el tiempo y el espacio.

Por otra parte, estos casos no son límites generales a la aplicación de la Ley Penal, sino que son en realidad son excepciones concretas y especialmente limitadas en cuanto a los hechos que quedan sustraídos a la Ley Penal, así como en relación al momento y las concretas circunstancias en que se produce esa excepción a la aplicación de la Ley. Así lo entiende también nuestro Tribunal Constitucional en la medida en que si bien acepta  y reconoce la legitimidad constitucional de tales excepciones, circunscribe su apreciación al cumplimiento de ciertas condiciones muy específicas, imponiendo en todo caso la utilización de interpretaciones restrictivas para los diversos supuestos previstos por la Ley Por ello que nos parezca preferible entender que en los casos a que nos referimos no nos encontramos con auténticos límites a la aplicación de la Ley Penal, sino ante excepciones al normal desarrollo de  la intervención punitiva del Estado que, con base a razones de oportunidad político-criminal, “condicionan” el castigo de determinados hechos realizados por ciertas personas exigiendo algunos requisitos sustanciales o procesales para la efectiva punición de los mismos.

II. Su contenido:

-Exenciones y fueros especiales.

-Inviolabilidades.

-Inmunidades.

-Exenciones, no son supuestos en los que el sujeto sea penalmente responsable, pero no se les exige responsabilidad penal por la ley española 21.2 L.O.P.J. (personal diplomático o consular) »Convenios de Viena». Y también están sujetos los funcionarios y agentes de la U.E.

-Aforamientos, no supone una responsabilidad penal, supone el derecho a ser juzgado por un tribunal distinto al usual. (poder político, diputados, senadores..) Van a ser juzgados por una sala especial del Tribunal Supremo del mismo nivel al que hay que juzgar. Órgano jurisdiccional/Órgano juzgado de naturaleza procesal.

-Inviolabilidades, su contenido es la ausencia de responsabilidad penal, si comete un delito no comete responsabilidad penal puede ser de dos tipos:
     ·Absoluta: no va ligada al ejercicio del cargo. (Jefe del Estado) Art. 56,3 y 64 de la C.E.
     ·Relativa: solo durante el periodo del ejercicio del cargo.
     ·Parlamentaria: es relativa, solo se tiene durante el ejercicio del cargo parlamentario (Diputados y Senadores) Art 71,1 C.E.
     ·Diputados del parlamento europeo.
     ·Magistrados del T.C.
     ·Del defensor del pueblo y sus adjuntos.

-Inmunidades, son obstáculos procesales establecidos para demandar responsabilidad penal a los sujetos que gozan de las mismas. Art. 750 y siguientes de L.E.C. y la inmunidad implica que no pueden ser detenidos en caso de fragante delitos. Art. 71,2 C.E.

Gozan de inmunidad los Diputados y Parlamento Europeo, jueces y magistrados, jefe defensor del pueblo. (MORILLAS CUEVAS)

12.4.2013

TEMA 8: LA INFRACCIÓN PENAL, CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DOGMÁTICA. CONCEPCIÓN LEGAL.

I. DETERMINACIONES PREVIAS: FENÓMENO CRIMINAL E INFRACCION PENAL

El delito es un fenómeno complejo que tiene muchos aspectos, muchas facetas, muchas caras, de tal manera que se puede observar y estudiar desde distintas perspectivas. Dentro de nuestra disciplina del estudio sistemático del derecho penal hay una parte que se llama teoría jurídica del delito donde se estudia el delito como viene regulado en el ordenamiento jurídico tratando de conocer lo que es común a cualquier hecho delictivo, lo que es común a cualquier figura del delito. La teoría jurídica del delito tiene un valor instrumental con la finalidad de facilitar la aplicación del derecho y hacer que esa aplicación sea lo más racional previsible, de manera que la aplicación del derecho se realice con cierta seguridad jurídica. (Cuando veíamos el sentido de la norma penal decíamos que la norma penal era una proposición del lenguaje en la que se expresa algo, si lo reducimos mucho mucho podemos decir que la norma penal son palabras pero esas palabras tienen un significado, si atendemos al significado de esas palabras podemos ver que hay proposiciones, oraciones que se expresan en sentido descriptivo (ej: este edificio es de ladrillo. Es decir describimos algo) o podemos hacer una proposición en términos de deber, en términos normativos (ej: este edificio debería de ser de cemento. Es una valoración). Poniendo como ejemplo “el que matare a otro (proposición descriptiva) será castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años, entonces esta proposición tenía dos partes, una descripción de un supuesto de hecho “el que matare a otro” y un segundo aspecto que es la consecuencia jurídica “será castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años”. Aquí estaríamos en el plano más simple, en el plano formal. Profundizando en el sentido de esa norma cuando el legislador dice “el que matare a otro será castigado con esa pena de prisión de 10 a 15 años” ¿qué nos quiere decir?, pues bien, dijimos que la norma tenía un doble sentido, era un juicio de valor con un doble sentido:

– Juicio objetivo de desvalor (juicio de valor explícito): este juicio de valor explícito desvalora una clase de hechos conforme a los fines del derecho. (el ordenamiento jurídico considera una clase de hechos como no valiosos y por eso los califican negativamente, es decir, con penas)

– Juicio subjetivo: en sentido implícito hay otro juicio, si nosotros conocemos esa norma, el derecho nos ha dicho, desapruebo que se mate, que es lo que se dice en ese juicio objetivo, y de ese juicio objetivo se deriva un juicio subjetivo directamente dirigido al destinatario de la norma, entonces en ese juicio subjetivo estaría un mandato o una regla de conducta de actuar en el sentido exigido por esa valoración, es decir, si no se valora matar se exige que los destinatarios de la norma actúan conforme a esa valoración y no maten.

II. LAS DISTINTAS CONCEPCION DEL DELITO:

2.1 Los métodos para el estudio del delito

¿Cómo un determinado hecho es calificado como delito? porque ha sido incluido dentro del texto de una norma penal, si las normas penales hemos dicho que son juicios de valor el método que vamos a utilizar para estudiar el delito tiene que ser un método normativo.

2.2 Definiciones de delito

Hay muchas definiciones de derecho penal:

– Carrara: sería una definición de tipo sustancial, dice que el delito es la infracción de la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañosa.

– Von Lizst: sería una definición de tipo formal, para el delito es un acto humano culpable, antijurídico y sancionado con una pena.

-Mezger: para éste delito sería una acción típica, antijurídica y culpable.

La definición que vamos a seguir nosotros: delito es un hecho humano típicamente antijurídico culpable y punible.

En el concepto de delito hay 3 planos,

– Plano fáctico/naturalístico: estaría representado por la clase de hecho que se quiere prohibir, sería el objeto de valoración de la norma, la clase de hechos sobre los que se proyecta la regulación de la norma.

– Plano lingüístico: sería el texto de la expresión legal que se utiliza para describir esa clase de hechos.

– Plano de la antijuricidad: que es expresiva de la dañosidad social de esa clase de hechos. Expresivo de la nocividad social de esa clase de hechos, cuando el legislador selección una hecho (el hecho de matar a otro) no es una selección aleatoria, lo selecciona porque ese tipo de hechos es socialmente dañoso.

Como hemos dicho antes, algo no puede ser delito sino viene incluido en el texto de una norma penal, entonces vamos a ver la norma, sobre la que hemos dicho que formalmente tiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho hemos dicho que es la descripción de una posible realidad futura que determina una determinada clase de hechos de la realidad (el que matare a otro…) y una consecuencia jurídica (será castigado con la pena X…). Si pasamos de la forma al significa, el significado de la norma lo vamos a obtener de poner en relación supuesto de hecho con consecuencia jurídica y de esa relación sabemos que la norma tiene el sentido de un doble juicio de valor. Un primer juicio explicito y objetivo (explicado en el apartado 1) pero también tiene un juicio subjetivo implícito (explicado en el apartado 1), entonces de esa valoración subjetiva se deduce una norma subjetiva de actuar en el sentido de acuerdo a esa desvaloración (si matar está mal como consecuencia recibimos el mensaje de que no se puede matar).

Este significado que le hemos dado a la norma penal va a tener su reflejo en el concepto y la estructura de delito.

La estructura del delito está dividida en dos partes:

a)  El juicio de antijuridicidad y dentro de este juicio de antijuridicidad vamos a analizar la TIPICIDAD del hecho que consiste en que un hecho reúna todas las características descritas en el supuesto de hecho de una norma, (“el que matare a otro” aquí una serie de elementos, tiene que haber un hecho, una conducta “matar” tiene que haber unos sujetos “uno que es el sujeto activo, que es el que realiza la acción de matar”, un sujeto pasivo “que es el titular del bien jurídico lesionado”) dentro del hecho humano podemos seguir viendo más elementos, el hecho humano sería la conducta, y la conducta humana puede tener dos formas relevantes para el derecho, yo puedo violar una norma haciendo algo que la norma quiere que no haga esto sería un hecho activo, y también está el hecho omisivo que es la situación en la que encontrando a una persona en situación de peligro grave y en situaciones de no poder salir por si misma de ese peligro, no la socorre. Hay veces que el delito requiere otro elemento, de la conducta realizada se tiene que producir un resultado, (el omicidio no está completo si el sujeto no realiza una acción idónea para poner en peligro la vida y además como consecuencia de esa acción se produce el resultado de muerte de otra persona) además entre la conducta y el resultado tiene que haber una relación de causalidad, todos estos serían elementos de tipo penal, el tipo penal es el conjunto de elementos que fundamentan la desvaloración penal de un hecho.

El delito es un hecho antijurídico, esta 2ª parte va referida a la ausencia de causas de justificación, la tipicidad, el que el hecho integre las características o elementos de un tipo penal, del supuesto de hecho descrito en una norma sería el fundamento positivo de la antijuridicidad que expresa que ese hecho es socialmente dañoso, pero para que sea definitivamente antijurídico es necesario que en su realización no haya concurrido una causa de justificación, a veces el ordenamiento jurídico permite que un hecho que es típico, que un hecho que realiza los elementos de un delito, no se considere antijurídico, no se considere ilícito sino que se considera lícito o justificado (por ej. el que ha matado a otro lo ha hecho pero porque la persona a la que ha matado previamente le ha agredido poniendo en peligro su vida de tal manera que no podía evitar esa situación de peligro para su vida, más que agrediéndolo y provocándole la muerte). Entonces al juicio de antijuridicidad pertenecen dos partes, la 1ª la tipicidad que quiere decir que concurra el tipo de injusto penal que expresa todos los elementos que fundamentan la desvaloración del hecho y además que el hecho típico no se haya realizado concurriendo una casusa de justificación, si concurre una causa de justificación entonces el hecho no será antijurídico sino que será lícito.

b) Juicio de culpabilidad: estaría relacionado con la norma como norma de determinación, como norma subjetiva, entonces el juicio de culpabilidad expresa el reproche personal del ordenamiento jurídico al sujeto por haber cometido el delito y dentro de ese juicio entonces ya se estudia la situación en la que el sujeto comete el delito, un 1er elemento sería la imputabilidad, en la imputabilidad se estudia la capacidad psicológica del sujeto para adecuar su comportamiento a la norma, sería un presupuesto para poder exigirle responsabilidad, si el sujeto no tiene capacidad psíquica para motivarse por la norma sería injusto exigirle responsabilidad. Con la imputabilidad se estudian las causas que hacen que el sujeto no esté en condiciones por razones psíquicas de adecuar su comportamiento a la norma, la imputabilidad se presupone en todas las personas adultas. Pero hay veces uqe no se le puede exigir responsabilidad por diversos motivos, entonces se dice que está incurso en alguna causa de inimputabilidad, en nuestro ordenamiento jurídico las causas de inimputabilidad son 3, las del art. 20-1º,2º y 3º, 1º anomalía psíquica y el trastorno mental transitorio, 2º actuar bajo los efectos del consumo de sustancias tóxicas y 3º la alteración en la percepción desde el nacimiento o la infancia sin instrucción de manera que afecte al conocimiento de lo correcto, entonces si concurre alguna de estas causas el hecho será típico, antijurídico pero no será culpable, el segundo elemento del juicio de culpabilidad sería las formas de culpabilidad que se refieren al modo en que el hecho le puede pertenecer a su autor (yo puedo matar a alguien porque directamente quiero matarlo y para eso cojo un cuchillo y se lo clavo, entonces querría ese hecho de manera dolosa, o bien mato a alguien, no porque lo quiera matar, pero realizo una acción imprudente y como consecuencia de esa acción imprudente era previsible el resultado que se ha producido, el resultado de muerte, por ejemplo conducir a velocidad excesiva y atropellar a alguien, entonces la otra forma es la imprudencia, concluimos con que el hecho se le puede reprochar al sujeto de manera dolosa o de manera imprudente). Y el último elemento de la teoría del delito es la exigibilidad, que quiere decir el derecho marca unos deberes de actuación que se entiende que son exigibles al ciudadano en condiciones normales, pero el derecho entiende que hay ciertas situaciones en las que el sujeto no está en condiciones normales y entonces no le puede exigir actuar conforme a la norma. Esas situaciones legalmente tienen la forma de causas de exclusión de la responsabilidad, unas causas de exclusión de la responsabilidad son causas de justificación, otras responden a la idea de causas de inimputabilidad y otras causas. La única causa de inexigibilidad en nuestro ordenamiento es el miedo insuperable.

DºPENAL

TEMA 9:

EL TIPO DE INJUSTO. TIPO DE INJUSTO Y ANTIJURICIDAD PENAL. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS. LA AUSENCIA DE TIPICIDAD

1. DETERMINACIONES PREVIAS:

1.1. La antijuridicidad penal:

La antijuridicidad penal es el juicio de desvalor de un hecho basado sobre su nocividad social y esa nocividad social implica la puesta en peligro de un bien jurídico que no esté justificado. Tiene dos partes: La constatación del tipo de injusto de la tipicidad y la segunda que es la ausencia de causas de justificación. En este sentido la antijuridicidad no es la mera contradicción entre el hecho y la norma sino que la antijuridicidad se va a basar en que la realización del tipo expresa la lesión del bien jurídico.

1.2 Bien jurídico e injusto:

El injusto penal o tipo de injusto es el conjunto de características que fundamentan la desvaloración penal del hecho y la desvaloración penal de ese hecho se basa en que esas características son expresivas, expresan de qué manera se produce la lesión del bien jurídico. Por ejemplo el tipo de injusto del homicidio es esa expresión del código penal de “El que matare a otro”, sería el patrón o el molde que utiliza el ordenamiento jurídico para colocar el hecho y ver si encaja dentro de ese patrón.  Los elementos unidos son los que definen como de dañoso socialmente es el hecho.

2. Contenido y naturaleza de la antijuridicidad:

2.1 Concepto formal y material de la antijuridicidad:

El origen de esta diferenciación está en la idea del derecho natural que no tiene por qué coincidir con el derecho positivo,  si se considera el derecho al margen del ordenamiento jurídico puede haber hechos antijurídicos que no están incluidos en el ordenamiento, entonces distinguen Antijuridicidad material: hechos que lesionan intereses sociales al margen de que este en una norma; y Antijuridicidad formal: la contradicción de un hecho con la norma. En nuestro ordenamiento actual ambas van unidas como consecuencia del principio de legalidad, no puede existir ningún delito al margen de la ley. Esta distinción ha perdido sentido teniendo en cuenta que infringe el principio de legalidad.

2.2 La antijuridicidad en sentido objetivo y subjetivo:

Esta sección está relacionada con el sentido que se haya dado a la norma penal, nosotros hemos dicho que la norma tiene un sentido de juicio de valor con un doble significado. Norma objetiva de valoración, califica los hechos conforme a los fines del derecho, desvalora al hecho. Con sentido objetivo quiere decir que esta desvaloración se basa en la propia dañosidad social del hecho y no en la conciencia del autor. En nuestro ordenamiento jurídico la antijuridicidad se considera de manera objetiva cuando se califica un hecho y porque esos hechos de incluyen en u una norma penal se basa en la lesividad social de esos hechos. Esto no se contradice con que en algunos tipos penales haya elementos subjetivos del injusto. Aunque algunos tipos penales tengan elementos subjetivos del injusto se justifican porque a veces hay que tener en cuenta la intención del sujeto pero el fundamento por el que se castiga es objetivo.

Para quienes sostienen una concepción puramente imperativa de la norma, entonces el contenido del injusto tiene que ser subjetivo. El cumplimiento del castigo será si el hecho es expresivo de la mala voluntad del autor.

2.3 El contenido material de la antijuridicidad: desvalor acción y desvalor resultado:

La antijuridicidad en sentido material está referida a la dañosidad o lesividad social de un hecho, esta lesividad social se enfrenta en la lesión opuesta en sentido de un bien jurídico. La antijuridicidad material es la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico, todos los delitos tienen o deberían tener en su base un bien jurídico. La antijuridicidad es graduable hay delitos que suponen la lesión de un bien jurídico, hay otros delitos en los que se castiga la puesta en peligro de un bien jurídico. La lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico es el desvalor de resultado y el desvalor de acción sería la forma en que se lleva a cabo el ataque al bien jurídico. Desde la perspectiva de la fundamentación de la intervención penal es prioritario o fundamental el desvalor de resultado pero el desvalor de acción cumple también un papel muy importante de acuerdo con el carácter fragmentario de la intervención penal. También el desvalor de resultado tiene un papel muy importante a la hora de elegir algo como delito o no ya que depende de la desvaloración de la acción.

Un delito puede tener dos tipos de desvalor:

– Desvalores de resultado: consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. El algo graduable, hay delitos que son de lesión, quiere decir que requieren la pérdida del bien jurídico de que se trate.

– Desvalor de acción: es la forma en que tiene lugar la agresión o el ataque al bien jurídico, el desvalor de acción es útil en relación con la selección de qué ataques son los más graves y merecedores de la intervención penal.

3. Antijuridicidad, injusto y tipo

El tipo penal es el conjunto de características sobre las que se fundamenta la desvaloración penal de un hecho. Dicho muy simple, son palabras que describen un hecho, pero esas palabras cuando describen el hecho no son valorativamente neutras, sino que las palabras y expresiones elegidas que definen los elementos sobre los que se construye la ilicitud/desvaloracion penal de esa clase de hechos, y el tipo penal expresa de qué manera ese hecho es socialmente dañoso.

Hay 3 planos que están relacionados entre sí:

– Plano lingüístico: son palabras. La formulación de términos que usa el legislador en el texto de la ley.

– Plano fáctico: clase de hechos sobre los que se proyecta esa formulación legal.

–   Plano valorativo: sería la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

El injusto es el hecho de la realidad que se ha querido desvalorar penalmente, y esa desvaloración tiene lugar mediante el tipo.

Antijuridicidad: es la relación entre un hecho y el derecho, en este sentido el injusto es un sustantivo, la antijuridicidad sería un atributo que decimos de algo “esto es antijurídico” esto se dice de un hecho, y quiere decir que es contrario al derecho. La antijuridicidad siempre va referida a un hecho pero no al tipo penal, el tipo no es antijurídico.

4. Naturaleza objetiva o subjetiva del tipo: consideración dogmática de los elementos subjetivos del tipo y del injusto:

En el tipo penal hay que preguntarse cuál es la naturaleza del tipo y consiguientemente de la antijuridicidad porque el tipo es la base sobre la que se fundamenta la antijuridicidad, si la naturaleza del tipo es objetiva o subjetiva, y si eso no resulta contradicho porque en los tipos penales algunos de ellos tienen elementos subjetivos del injusto. Esto tiene relación con el significado que le atribuíamos la norma penal, si la norma penal considerábamos que es un imperativo, sobre todo un mandato, el sentido de por qué algo es antijurídico es porque la voluntad del sujeto es contraria a la norma, el sentido de por qué se castiga, sería un sentido subjetivo. La antijuridicidad como parte del delito se corresponde con la norma como norma objetiva de desvaloracion, un hecho es antijurídico porque realiza la desvaloración de esa clase de hechos descritos en la norma, y esa desvaloración se fundamente sobre el tipo. Que en el tipo penal haya elementos subjetivos del injusto no convierte a la antijuridicidad en subjetiva.

5. Aspectos conceptuales y funcionales del tipo y la “tipicidad”

5.1 Concepto y evolución:(NO)

5.2 Funciones del tipo:

Tiene 2 funciones,

1ª Función indiciaria: que un hecho reúna los elementos del tipo penal es indicio de que pueda ser antijurídico, es decir que ese hecho pueda lesionar un bien jurídico.

2ª Función de garantías: la tipicidad es la consecuencia del principio de legalidad dentro de la estructura penal. Se refiere a la garantía criminal. 

5.3 Elementos del tipo (Los términos típicos):

El legislador emplea unos mecanismos de lenguaje narrativo para expresar el contenido concreto de los términos típicos que hemos de denominar elementos del tipo. Generalmente se distinguen según su significado entre descriptivos, normativos y teóricos:

a) Términos normativos: produce una exigencia de valoración por parte del intérprete. Pueden tener diverso alcance según dónde se produzca el juicio de valor correspondiente.

Dentro de estos elementos hay dos elementos del tipo penal:

– Sujetos de delito: hay dos, sujeto activo que es quien realiza la acción del tipo penal y sujeto pasivo que es el titular del bien jurídico protegido.

– Objeto: es la cosa sobre la que recae la acción.

b) Términos descriptivos: suponen un explicación con detalle de las características del concepto que se pretende utilizar sobre hipótesis del mundo real, cuyo significado al estar descrito sobre un lenguaje normal es interpretable sin necesidad de realizar valoración concreta, únicamente con la simple comprobación del hecho a que se refiera.

c) Términos cognoscitivos o teoréticos: cuando se refiere a conceptos de alguna materia.

6. Clasificación de los tipos:

• Por el bien jurídico lesionado:

– Uniofensivos: Se protege un solo bien jurídico.

– Pluriofensivos: en el mismo tipo penal se protege más de un bien jurídico

Para saber cuál es, hay que tener en cuenta los aspectos incorporados a la norma penal.

• Por la intensidad con la que se afecta el bien jurídico protegido:

– Delitos de lesión: requieren  para su consumación una real conculcación de dicho bien

– Delitos de peligro: en estos es suficiente que se ponga en riesgo de lesión el bien jurídico, dentro de este se distinguen:

1. Peligro concreto: cuando el tipo requiere como uno de los elementos del tipo penal la producción de una situación de peligro.
   1. Delitos de peligro abstracto: se castiga la realización de una conducta que con carácter general es peligrosa aunque no lo sea en el supuesto concreto, se castiga simplemente porque se sabe que esa conducta con carácter general es peligrosa.

• Por las relaciones que tienen varios tipos penales entre sí hay tipos básicos que tienen los elementos comunes a varias figuras (ej: el homicidio sería el tipo básico respecto del asesinato), hay tipos cualificados que incluyen alguna característica adicional a la del tipo común y pueden ser:

– Tipos cualificados agravados: cuando esa característica determina una respuesta penal más intensa, (por ejemplo el asesinato sería un tipo cualificado frente al homicidio).

– Tipos atenuados: cuando la característica adicional determina un tratamiento penal o una respuesta penal menos intensa, (ej. el auxilio ejecutivo al suicidio, es decir, el que quiere ayudar a otro a morir pues se quiere suicidar, de tal manera que lo mata para cumplir su deseo de suicidarse, esto sería un tipo atenuado con respecto al homicidio).

• Por el sujeto activo, hay delitos:

– Unipersonales: que se pueden cometer por una sola persona y si lo cometen varios entran en juego las reglas de corrientes de intervención de varios sujetos en el delito.

– Pluripersonales: para que pueda cometerse el delito es necesaria la intervención de varios sujetos y esa intervención puede ser de todos los sujetos en un mismo sentido o con una misma finalidad. Hay delitos pluripersonales de encuentro cuando es necesario que intervengan dos personas pero cada una realiza una actuación diferente pero complementarias entre sí.

• Otra clasificación es entre:

– Delitos de mera actividad: se consuman con la realización de la acción o la omisión incluida en el tipo. (ej: en el artículo del delito de abusos sexuales, esos abusos sexuales se consuman con el hecho de que alguien realice un comportamiento sexual sobre otra persona, que lo toque, que lo bese, sin su consentimiento, sólo requiere una actividad no requiere un resultado) (en cuanto a la omisión, un ej. sería la omisión del deber de socorro, el que pasa por un sitio donde hay una persona desamparada y no le ayuda a salir de esa situación)

– Delitos de resultado: requieren como elemento del tipo la producción de un resultado como consecuencia separable temporal y espacialmente de la conducta. (ej: homicidio, pues requiere que alguien realice una agresión a otro y que además como consecuencia de esa agresión que pone en peligro su vida, se produzca el resultado de muerte).

– Por el sujeto activo: se dice que hay delitos comunes que pueden ser cometidos por cualquier persona (ej: cuando se dice en el código penal “el que” pues puede ser cualquier persona), pero otras veces el código penal existe una cualidad específica para ser sujeto activo se denominan delitos especiales. Para poder ser sujetos activos es necesario tener la cualidad pedida por el tipo (ej: cuando dice el funcionario público o la autoridad).

7. La ausencia de tipo y de tipicidad:

La tipicidad puede faltar cuando faltan algunos de los elementos (ej: alguien que dispara sobre otro creyendo que está vivo pero está muerto, faltaría la tipicidad porque falta un elemento). EL tipo penal puede faltar porque falten algunos de sus elementos o que falte la acción (esta tiene que ser una acción voluntaria).

7.1 La ausencia de tipo:

La ausencia de tipo puede producirse también porque dándose todos los elementos propios de un tipo penal, sin embargo pese a concurrir no se ve el aspecto valorativo, no se produzca la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

7.2 Otros supuestos de atipicidad: las acciones socialmente adecuadas y el riego permitido.

En el caso de las acciones socialmente adecuadas, hay determinadas acciones que realizan el tipo penal pero que se consideran conforme a los usos sociales aceptados (ej: el que en navidad le regala un obsequio a un funcionario público, podíamos penar que le está haciendo un ofrecimiento para que sus asuntos les vaya mejor, en el caso del obsequio es una conducta admitida).

DºPENAL

TEMA 10

LA CONDUCTA HUMANA COMO ELEMENTO ESENCIAL DEL TIPO DE INJUSTO. MODALIDADES Y ELEMENTOS. LA AUSENCIA DE CONDUCTA.

1. “Acción” como elemento definición de infracción:

2. El concepto general de acción y la “acción típica”. Evolución concepto de acción:

En la búsqueda del concepto de acción han intentado partir de un concepto prejurídico, se considera que ese concepto cumpla una serie de funciones:

1. Trata de una función limitadora o excluyente de dejar fuera del contexto hechos o situaciones que no son acciones humanas.

2. Función coordinadora, quiere decir que el concepto de acción que queremos utilizar tiene que servir para unir todos los elementos del delito sin anticipar su contenido.

3. Función definitoria consiste en tener un contenido material suficiente para saber que es  la acción den sus distintas manifestaciones.

4. La función clasificatoria tiene que ser un concepto de acción tan amplio o tan especial que permita incluir dentro del concepto de acción sus distintas modalidades. (dolosa, imputente, activa y la omisiva)

Es imposible encontrar un concepto de acción prejurídico que sea capaz de cumplir todas esas funciones.

3. La acción típica. Modalidades de conducta:

La acción típica es la acción incluida dentro de un tipo penal. No podríamos encontrar un concepto de acción típica por encima de todos los tipos penales en concreto, sería como preguntarnos que tiene en común un robo, un hurto, un asesinato… es muy difícil encontrar un elemento común que nos permita decir de manera común que son todas esas acciones porque cada una es muy específica, lo único que tienen en común es  que el derecho les ha atribuido a todas ellas una desvaloración por la cual se consideran conductas contrarias al derecho.

3.1 Acción, omisión, comisión por omisión:

La conducta humana podemos decir que es la categoría común que podemos reconducir las dos modalidades de actuación relevantes para el derecho penal, son la acción y la omisión; y la conducta la podemos definir como una manifestación externa de la voluntad.

Hay dos clases de normas por su contenido directivo, las normas pueden ser de dos tipos:

– Normas que prohíben hacer, se violan haciendo, requieren una actuación positiva.

– Normas que obligan a hacer algo se violan no haciendo, omitiendo lo que la norma espera o quiere que el sujeto haga.

A diferencia de la omisión, la acción si tiene una existencia prejurídica. La omisión no tiene sentido al margen de una norma que le otorgue relevancia, el simple permanecer pasivo (no hacer absolutamente nada) no tiene en si mismo una estereorización relevante en la sociedad, solo pasa a ser relevante cuando alguien está obligado a hacer algo. La omisión solo se explica como una realidad normativa, se omite lo que se está obligado a hacer por alguna norma.

Si concretamos que es la acción, podríamos coger la definición de un clásico, Silvela: nos dice que es la realización más o menos concreta del propio pensamiento y la omisión: nos dice que es la inactividad voluntaria que deja de traducir la idea de la ley en hechos reales. ¿Cómo se forma el tipo de injusto en los delitos omisivos? Las normas penales desvaloran situaciones que lesionan bienes jurídicos ¿Cómo pueden tener lugar esas situaciones? Esas situaciones que lesionan bienes jurídicos pueden venir dadas porque el sujeto mismo es el que con su acción crea el riesgo (ej: uno que dispara sobre otro para matarlo, es el propio sujeto el que crea el riesgo, que provoca la lesión de los bienes o la puesta en peligro de los bienes) pero el derecho en las normas a veces desvalora ante la existencia de la situación de peligro para un bien jurídico, valoran positivamente la actuación de alguien para evitar o disminuir ese peligro. En los delitos omisivos el tipo de injusto está formado por la posición de deber, esta posición son los datos mediante los que una norma jurídica define la situación en la que espera del sujeto una determinada acción.

Comisión por omisión.

Desde una perspectiva fáctica de como suceden los hechos en la realidad de una omisión (materialmente nunca se va a producir un resultado). Sin embargo hay algunas situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico valora igualmente la no evitación de un resultado, la valora de igual manera que la causación activa de ese mismo resultado. Hay posiciones de deber cualificadas en las cuales  el ordenamiento jurídico valora la no evitación de un resultado de igual manera que la causación activa del mismo.

En la comisión por omisión el ordenamiento jurídico establece determinadas situaciones de deber reforzadas o cualificadas en las que el sujeto tiene a su cargo la evitación de un resultado, el ordenamiento del sujeto espera solamente que actúe en un determinado sentido, en el delito de omisión por omisión el delito está en una posición de deber reforzado en el cual no solo el ordenamiento espera que actúe sino que actúe para evitar un resultado de tal manera que si no actúa y se produce el resultado será castigado de igual manera que si lo hubiera producido activamente, esa posición de deber cualificada se llama posición de garante. La posición de garante se refiere a situaciones en las que un sujeto tiene a su cargo la evitación de un resultado de manera que si no actúa y el resultado se produce se le imputara como  si lo hubiera causado activamente; la regulación de esta figura viene regulado en el art 11 del código penal y solo se aplica en un determinado grupo o tipos de delitos que son los delitos de resultado, nos referimos a delitos de resultado como elemento del delito.

La comisión por omisión solo cabe en delitos de resultado en el sentido de elemento del tipo que es una consecuencia separable, temporal y  espacialmente de relación. Delitos de ese tipo en nuestro ordenamiento jurídico pues hay relativamente pocos (homicidio, asesinato, aborto, lesiones).

Otros requisitos para la comisión por omisión:

Es necesario que se trate de un delito de resultado de medios indeterminados, quiere decir que el tipo penal prohíbe ese resultado sin especificar qué medios pueden producirlo (ej: el que matare a otro pues no dice como).

Elementos de la comisión por omisión:

Lo característico es que el ordenamiento jurídico establece una posición de deber reforzada y lo que define a esa posición es que el sujeto tiene a su cargo el que no se produzca un resultado. El ámbito propio donde se puede aplicar los delitos de resultado, en los que el resultado es de tipo penal y delitos de medios indeterminados, ¿cómo puede venir fundamentada la posición de garante? En el artículo 11 nos dice de donde puede venir esa posición de garante, este artículo se refiere a un especial deber jurídico del autor, este especial deber jurídico del autor puede venir basado en la ley, hay determinadas personas que tienen obligaciones legales hacia otras por ejemplo los padres hacia sus hijos menores de edad (mientras son menores de edad tienen una serie de obligaciones, de cuidarlos) o los hijos hacia los padres ancianos, otra fuente del deber puede ser por contrato, el que asume por contrato el cuidado de una persona (ej: un enfermero), por último llamado principio de injerencia, este se refiere a quienes han creado previamente el riesgo de manera voluntaria, tienen la obligación de intervenir para evitar que ese riesgo se materialice en un resultado. ¿Cuándo la creación de riesgo se entiende que es voluntaria? Las dos formas en que media la voluntad y que son relevantes para nuestro derecho son: el dolo y la imprudencia.

El segundo elemento es la equivalencia valorativa entre la acción y la omisión o lo que dice el art 11 “Los delitos son faltas que consistan en la producción de un resultado, solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo equivalga según el sentido del texto de la ley a su causación” esto es el que se encuentra en esa posición especial por ley o por contrato o porque ha creado una situación de peligro voluntariamente y tiene el deber de controlarla, se encuentra en esa posición en la que el ordenamiento jurídico espera para que actúe para evitar un resultado, es necesario que además que la no evitación del resultado sea equivalente a su producción material, ¿Cómo podemos considerar cuando el omitir es equivalente a actuar según el sentido de la ley? Hay algunos autores que dicen que como el texto legal dice “equivalga según el sentido del texto de la ley” tendremos que irnos al delito que prohíbe del resultado de que se trate y preguntarnos si esa omisión realiza el significado del verbo típico.           

3.2 Contenido de la conducta:

a) elemento interno

b) comportamiento típico

c) resultado

d) nexo causal y su problemática; la teoría de la imputación objetiva: delitos de resultado son aquellos en los que además de la acción típica es necesario que se produzca un resultado como elemento diferenciador de esa acción, y ese resultado se define como una consecuencia  conceptualmente diferente y separable temporal y espacialmente de la acción. En nuestro ordenamiento jurídico básicamente son tres en los cuales existe ese problema de verificar ese problema de causalidad: homicidio, lesiones y aborto.

Esa situación generalmente no va a tener dificultar de plantear la prueba de esa relación de causalidad, pero otras veces no será tan fácil poder afirmar que existe una relación de causalidad entre la conducta humana que se ha realizado y el resultado producido, eso puede suceder en supuestos de cursos causales, irregulares o anómalos. Tradicionalmente el punto de partida para saber si una conducta es causa de un resultado, se parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones, esta teoría es causa de un resultado, toda condición que suprimida mentalmente, hace que desaparezca el resultado.

Esa condición de la equivalencia de las condiciones es llamada conditio sine qua non, esta teoría le da el mismo valor a todos los factores causales. Para el derecho penal no todos los factores causales son iguales, le interesa saber que hechos son causas conforme a la tipicidad de un concreto delito, a partir de esa necesidad que factores son típicamente relevantes surgen otras teorías que tienen como finalidad seleccionar la causa o que clase de comportamientos son relevantes en relación con un tipo penal. La primera que surge es el llamado correctivo de la culpabilidad es causa de un resultado no cualquier hecho sino solo los que han sido puestos de manera voluntaria para producir el resultado, esto es han sido puestos de manera dolosa o imprudente. Esta teoría es bastante eficaz para limitar el concepto de causa pero no es asumible porque adelanta elementos de la culpabilidad al marco de la tipicidad.

Otras tres teorías que intentan avanzar en la limitación del concepto de causa relevante:

     1. Teoría de la adecuación no es causa cualquier hecho sino es necesario que sea un hecho que generalmente se muestra adecuado conforme a la experiencia para producir el resultado. Con esta teoría dejamos fuera los cursos causales totalmente anómalos. El criterio que sigue esta teoría es el criterio del hombre medio en la posición del autor en el momento de actuar, a esta teoría le pasa lo mismo que el correctivo de culpabilidad, adelanta elementos del juico de culpabilidad como es el contenido de la voluntad a determinación de si existe un elemento de tipo o no, esta teoría adelanta el conocimiento del autor para verificar si se produce los elementos del tipo con lo cual incurre en el mismo defecto técnico que la anterior.

     2. Teoría de la relevancia típica parte de distinguir dos planos: el plano de la realidad sería el cómo suceden las cosas en la realidad y para saber en la realidad si una conducta es causa de un resultado se seguiría la teoría de la equivalencia de las condiciones, el plano de la realidad, el plano factico de como suceden las cosas en la realidad y en ese plano para saber si un hecho es causa de un resultado habría que seguir la teoría de la equivalencia de las condiciones; pero hay un segundo plano que se llama el plano de la  adecuación típica o de la imputación penal en este plano entonces se trata de seleccionar que factor causal es relevante conforme al tipo penal de cuya aplicación estemos tratando. La aportación de esta teoría es muy importante porque da un paso respecto al resto de las que ya hemos visto destacando que la cuestión de la causalidad es una cuestión de tipicidad penal que cuando queremos saber cuál es la causalidad de un hecho y un resultado es algo que tiene que venir dado por el tipo penal, pero se queda ahí y no aporta ningún criterio material para llenar de contenido como tiene lugar esa relevancia típica.

     3. Teoría de la imputación objetiva que parte de los mismos presupuestos que la teoría de la relevancia típica, parte de considerar por una parte que hay dos planos, el plano de la realidad donde suceden las cosas y que para saber en ese plano de la realidad si un factor o un hecho es causa había que aplicar esa teoría de la equivalencia, si suprimimos la acción desaparecería el resultado y en segundo plano, el plano de la imputación, se trata de saber si un hecho es causa relevante conforme a un  tipo penal, entonces se trata de seleccionar cual es la causa penalmente relevante, y para eso si nos da un criterio material con contenido para poder saber cuando un hecho puede considerarse que es causa de un determinado resultado.

El criterio general es que una conducta puede considerarse causa cuando crea un riesgo jurídicamente desaprobado de que el resultado se produzca y además el peligro creado queda dentro del fin de protección de la norma. El criterio de la creación del riesgo hay que completarlo con las actividades de riesgo permitido, esto es porque hay determinadas acciones que en sí mismas son acciones peligrosas pero que están incorporadas a nuestra vida cotidiana que no entenderíamos nuestra forma de vida sin la posibilidad de realizar esas actividades, son actividades de riesgo permitido que están sujetas a un conjunto de reglas, de normas que regulan de que manera tiene que practicarse esa actividad para mantener el riesgo en términos socialmente soportables. En actividades de riesgo permitido para saber si una conducta o un hecho humano es causa de un resultado es necesario que incremente el riesgo por encima del riesgo permitido.

El siguiente criterio, dice que el resultado que se ha producido sea la realización del riesgo creado con la acción típica y no el de otro riesgo distinto.

Y el último criterio es que el resultado producido esté dentro del fin de protección de la norma, los supuestos de constitución anormal de la víctima están dentro del fin de protección de la norma.

4. Las condiciones objetivas de punibilidad: (NO)

5. Las situaciones típicas: son determinados elementos que aparecen en algunos tipos penales. Determinan el ámbito de lo penalmente relevante, son situaciones que delimitan el tipo penal de que se trate.

6. Aspecto interno del tipo. Elementos subjetivos del injusto:

Dentro de los elementos subjetivos del injusto podemos distinguir, delitos de intención, que requieren una determinada finalidad del autor, hay veces que la finalidad es inherente al propio verbo típico. Delitos de tendencia interna transcendente que requieren determinados estados psíquicos.

7. La ausencia de conducta penalmente relevante:

Es una de las causas de atipicidad. Lo característico de la conducta humana es que sea voluntaria, entonces la conducta humana falta cuando hay algún tipo de movimiento humano, alguna exteriorización pero no va guiada por la voluntad pues faltaría la acción humana.

DºPENAL

TEMA 11

LA AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD PENAL

1. Determinaciones previas:

1.1 La justificación y las causas de justificación. Problemas generales:

Toda conducta que realiza los elementos de un tipo penal es antijurídica pero hay que comprobar que no concurren causas de justificación pues en algunos casos previstos por el ordenamiento jurídico la realización de un hecho típico pese a ser típica no es antijurídica. Estos supuestos  se dan cuando concurren los elementos de alguna causa de justificación. En el código penal español las causas de justificación son 3, la legitima defensa, el estado de necesidad, ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo y el consentimiento aunque no está regulado pero también se considera causa de justificación, las causas de justificación se regulan en el art. 20 del C.P. pero todas las que están ahí no son causas de justificación, de esas causas unas pueden ser de justificación y otras de inculpabilidad, todas tienen en común que excluyen la pena, pero su sentido, fundamento, efectos y significado son diferentes.

– Las causas de Justificación son la legítima defensa (art. 20.4º), el estado de necesidad (art. 20.5º) y el ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber (art. 20.7º)

– Las causas de inculpabilidad son, la anomalía psíquica y el trastorno mental transitorio (20.1º), la intoxicación plena y los estados carenciales (art. 20.2º), las alteraciones en la percepción (art. 20.3º) y el miedo insuperable (art. 20.6º)

Diferencias entre lo que significa la justificación y la inculpabilidad:

• Cuando concurre una causa de justificación su significado es que el hecho no es contrario al derecho, sino que se considera lícito por lo que no genera responsabilidad penal ni civil derivada del delito. Además si el hecho es lícito exime de responsabilidad a todos los que intervienen en el delito, pues frente al hecho justificado no cabe alegar otra causa de justificación. En el caso de la inculpabilidad el hecho sigue siendo ilícito, lo que sucede es que el ordenamiento jurídico no se lo puede reprochar a su autor imponiéndole una pena.
• Las causas de inculpabilidad son causas de tipo subjetivo, que sólo se pueden aplicar a la persona en la que concurren.
• En el hecho inculpable no se impone pena pero si puede imponerse una medida de seguridad en los casos en los que el sujeto responde a una falta de capacidad (anomalía, intoxicación y alteración en la percepción).
• Otra diferencia es que mientras que el hecho justificado no genera responsabilidad penal ni civil derivada del delito, el hecho inculpable si genera responsabilidad civil derivada del delito. Hay una excepción en los hechos de justificación que si genera responsabilidad civil que es en los casos de estado de necesidad, no por el delito sino por otros títulos basados en la idea de evitar el enriquecimiento injusto.

1.2 Concepto, fuentes y fundamento de las causas de justificación

– Concepto de causas de justificación: ciertos supuestos en los que una conducta o un hecho típico, pese a serlo (típico) no es antijurídico por concurrir determinadas causas que excluyen la antijuridicidad del hecho.

– Fuentes: la justificación está sujeta al principio de legalidad.

– Fundamento: podemos encontrar distintas teorías:

• T. monistas: buscan un fundamento único para todas las causas de justificación. Como la teoría del fin que dice que un hecho típico no es antijurídico cuando es el medio justo para conseguir un fin justo, y la otra teoría sería la teoría del interés preponderante que entiende que en la base de todas las causas de justificación hay un conflicto de intereses y ese conflicto se resuelve con el sacrificio del bien de menor valor. El problema de esta teoría es que explica bien todos los casos menos el de consentimiento.

• T. dualistas: dicen que no todas las causas de justificación se pueden llevar a una fundamentación común, entonces se dice que hay unas causas que responden a la idea de interés preponderante y habría otra causa que es el consentimiento que sería la falta de interés sobre la protección del bien jurídico.

1.3 El elemento subjetivo de la justificación

La justificación como la otra cara de la antijuridicidad también tiene una fundamentación objetiva pues cuando se realiza el hecho justificado el valor de la causa de justificación contrarresta el desvalor del injusto típico, al lesionarse el bien jurídico de menor valor para salvaguardar otro, se está realizando algo valioso.

En algunas causas de justificación también hay elementos subjetivos, pero ese elemento subjetivo no cambia la naturaleza de la justificación que también es objetiva.

2. Causas de justificación en particular

2.1 Legítima defensa

Se define como la repulsa de una agresión ilegítima, actual o inminente por el atacado o por terceras personas contra el agresor, sin traspasar la necesidad de defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla. Puede ser de 2 clases:

– Legítima defensa propia: el que actúa para defenderse de un ataque contra el mismo.

– Legítima defensa de tercero: actúa en defensa de un tercero.

Lo característico es que supone una reacción frente a un ataque previo.

Fundamento, hay varias teorías sobre el fundamento:

– Quienes consideran que es una causa de inculpabilidad, entienden que el sujeto que actúa así tiene afectado el ánimo por el daño que ha sufrido. Pero esto explicaría la legítima defensa propia pero no la de tercero pues para defender a un tercero puede ser que la persona no tenga afectado el ánimo.

– Causa de justificación con un doble fundamento, por una parte la necesidad individual de defender los bienes propios (derecho subjetivo). Por otra parte estaría la prevalencia del orden jurídico pues no hay un deber de soportar ninguna agresión.

Por lo que el fundamento sería la idea de defender el derecho en el marco de los bienes jurídicos personales.

Elementos de la eximente (se regula en el art. 20.4 “el que obre en defensa de la persona o de derechos propios o ajenos”) los bienes jurídicos que pueden resultar amparados por la aplicación de la eximente serían bienes jurídicos de titularidad individual. En un primer momento la jurisprudencia del tribunal constitucional supremo limitaba esos intereses a bienes jurídicos muy completos, sólo admitía como agresión ilegítima los ataques contra la vida o la integridad, con lo cual los bienes defendibles eran esos 2, pero más adelante amplio el catálogo de bienes defendibles a todos los bienes jurídicos de titularidad individual (la vida, la integridad, el honor, la libertad…). Estaría excluida la defensa de bienes jurídicos colectivos porque ninguna persona puede plantearse en ser el defensor de bienes que están por encima de los bienes del individuo. Los bienes jurídicos de tipo colectivo podrían resultar amparados en el marco de otra eximente, no la legítima defensa, entraría en juego el estado de necesidad.

Requisitos que pide el código penal para apreciar esa eximente:

1º Que haya una agresión ilegítima, agresión ilegítima es un hecho humano que sea constitutivo de infracción penal, (un delito o una falta) que suponga el peligro de pérdida inminente de esos bienes jurídicos. Esto nos sirve para diferenciar el ámbito de la legitima defensa frente al estado de necesidad, el ámbito de la legítima defensa exige que se haya cometido un delito contra el que actúa para defenderse, en el estado de necesidad la situación de necesidad puede venir provocada por situaciones distintas de un comportamiento humano (fenómeno natural, situación de hecho…). El código penal precisa qué se entiende que es un ataque a bienes jurídicos en relación con determinados bienes fundamentalmente bienes de tipo material (la propiedad…) y dice “en caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en peligro de deterioro o pérdida inminente” en el caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquella o en estas.

El código penal en relación con la defensa de la propiedad o en general bienes de tipo materia, certifica qué tipo de ataques considera qué son agresión ilegítima. Entonces respecto al ataque a los bienes entiende que es agresión ilegítima y delito o falta que los ponga en peligro de deterioro o pérdida inminente, quiere decir que cabe la legítima defensa para defender la propiedad. Pero sucede que el fundamento de las causas de justificación es que se salvaguarda el viene de mayor valor frente a otro bien menos valioso, quiere decir que el propio valor de la propiedad o bienes materiales va a limitar los posibles hechos que quedarían justificados, (para defender la propiedad no se puede matar a otro, no se da el fundamento de la eximente), entonces, se puede defender la propiedad o los bienes materiales pero estarán limitados los recursos que se pueden utilizar.

En el caso de otro grupo de delitos nos distingue entre los delitos contra la intimidad, el allanamiento de morada, que tiene dos modalidades omisivas, entrar en la morada de alguien o permanecer en ella sin el consentimiento del dueño. Respecto a la morada, limita las posibilidades de defensa, al supuesto en que la agresión sea entrar en la morada ajena, quiere decir que respecto al allanamiento de morada uno puede defenderse cuando alguien quiere entrar en su vivienda no cuando ya ha entrado, porque entró legítimamente y una a lo mejor no quiere que permanezca más, entonces limita la defensa en caso del allanamiento de morada a que el hecho constituya una entrada indebida.

2º Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: que quiere decir que la actuación que se realiza frente a ese ataque tiene que ser necesaria para evitar ese ataque.

La necesidad de defensa supone que el agredido no tenga otra forma de evitar ese ataque más que realizando esa actuación. En relación con ello se plante si es exigible integrar como un medio para defenderse la huida o la fuga, es inocuo. Pero la huida quizás siempre es exigible desde la perspectiva del doble fundamento que tiene la eximente.

3º Tiene que haber proporcionalidad entre la defensa y el ataque, esta idea de proporcionalidad estaría implícita en que sea una necesidad racional del medio empleado. La proporcionalidad hay que verla con todas las circunstancias que rodean la agresión y los medios de qué dispone el sujeto que se defiende. Puede ocurrir también que la persona que se defiende utilice el medio racional que tiene a su alcance pero se exceda en la necesidad de defensa. Este exceso en la intensidad de la defensa, excluye la posibilidad de estimar la eximente como completa, cabe apreciar la eximente como incompleta pues falta la proporcionalidad entre la defensa y el ataque, en este caso no exime de responsabilidad sino que rebaja la pena en uno o dos años.

Elemento subjetivo: actuar con ánimo de defenderse.

4º Falta de provocación suficiente por parte del defensor, que quien actúa para defenderse no haya provocado previamente la agresión. Hay que tener en cuenta que el sujeto que actúa en una situación de legítima defensa pues puede no tener la misma objetividad que tiene un espectador objetivo desde fuera, entonces puede ocurrir que el sujeto que es agredido haya interpretado mal los requisitos de la legítima defensa (el haya entendido que había una lesión ilegítima, cuando realmente no se daba ese requisito, puede haber un error sobre el presupuesto de esa causa), si ese error está fundamentado en el padecimiento de una situación de miedo, si ese miedo reúne los requisitos del art. 20.6º entonces no entra en juego la legítima defensa pero sí puede entrar en juego la eximente de miedo insuperable

2.2 Estado de necesidad:

Se regula en el art. 20.5º, “se refiere a él que en estado de necesidad para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber. Siempre que concurran los siguientes requisitos:…”

La base sería un conflicto entre dos bienes jurídicos que sólo puede salvarse mediante el sacrificio o el menoscabo de 1 de los 2.

Fundamento de esta eximente, varias teorías:

1º Entiende que es una causa de exculpación. Pues el sujeto en esa situación de necesidad tiene alterado su ánimo.

2º Otros autores entienden que el Estado de necesidad es una causa de justificación, basándose en la idea del conflicto entre dos bienes.

3º Entiende que el Estado de necesidad tiene doble naturaleza, será causa de justificación cuando el mal producido es menor que el que se quiere evitar. En el estado de necesidad se da causa de inexigibilidad, cuando el mal producido es igual que el que se pretende evitar.

Las normas del ámbito del Estado de necesidad va a venir dado por la expresión en que el estado de necesidad para evitar mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, para esto nos deleita el ámbito en el que caben hacer uso del estado de necesidad. Para evitar un mal propio o ajeno, nos dice que bines jurídicos son los que pueden ser protegidos por la eximente y parece otra vez que son bienes personales (los bienes propios son los que tienen 1, los ajenos serían los de otra persona). Sin embargo es comúnmente admitido que al decir lesiones un bien jurídico o infrinja un deber bajo la moralidad de infracción de un deber, se pueden defender o salvaguardar  bienes jurídicos colectivos, se puede actuar en estado de necesidad para proteger un bien jurídico colectivo, esto sería entonces una diferencia con la legitima defensa, la legitima defensa esta siempre en el marco de los intereses personales y el estado de necesidad permite actuar para proteger bienes personales y también en su modalidad de conflictos de deberes permite proteger bienes jurídicos de titularidad colectiva.

En la situación de necesidad lo primero que tiene que haber es un conflicto de intereses real, no se puede evitar de otra manera, sin el trascurso del tiempo, sin la existencia de otros medios lícitos…

Segundo, en ese conflicto el mal que amenaza el bien jurídico lo ponga en peligro de pérdida inminente, es una situación diferente a la legítima defensa porque la situación de peligro en la legítima defensa tiene que ser una agresión de otra persona, en este caso el peligro para un bien propio o ajeno puede venir dado por cualquier situación, no necesario por una agresión de una persona, puede ser por un acontecimiento natural, sería una diferencia con la legítima defensa. El peligro puede ser para un bien propio de la persona que actúa para salir de la situación de necesidad o puede ser un peligro para un bien de otra persona, entonces estaríamos entre la diferencia del estado de necesidad propio y lo que se llama auxilio a terceros.

La conducta: el párrafo primero nos dice “que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar” estaríamos en la causa de necesidad que actuaría como causa de justificación pero ya en la realidad hay veces que el conflictos de los dos males no se resuelve a favor, o que el mal causado no es menor que el que se pretende evitar; cuando el mal causado no es menor que el que pretende evitar, entonces estaremos ante el estado de necesidad peros solo con el texto exculpante no justificante.

Siguiente requisito, actuar en estado de necesidad el cual sería el elemento subjetivo, que el sujeto actúe en estado de necesidad (actúe sabiendo que con su actuación quiere evitar ese peligro que amenaza un bien jurídico.

Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, quiere decir que quien actúa en estado de necesidad no haya creado esa necesidad, esto nos permite diferenciarlo  del estado de necesidad propio.

Por último, que el necesitado no tenga por oficio o cargo obligación de sacrificarse, hay situaciones como los bomberos que implican asumir determinados riesgos, ya que al regularse esas profesiones, el ordenamiento al establecer los términos en que se ejercen esas profesiones pues ya ha valorado la situación estableciendo el deber  de soportar ese riesgo por parte del sujeto. Son imprescindibles la situación de necesidad en sí misma que hemos visto anteriormente, el elemento subjetivo y que la situación de necesidad no haya sido provocada por quien actúa bajo el efecto de la eximente, el reto de requisitos por exclusión pueden faltar, si faltan entran en la eximente incompleta.

2.3 Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo:

Bajo esta formulación encontramos tres eximentes diferentes:

1. Ejercicio legítimo de un derecho
2. Cumplimiento de un deber
3. Ejercicio legítimo de un oficio o cargo

Hay autores que dicen que si se hubiera dicho solo ejercicio de un derecho hubiera estado comprendido todo en ella, con decir ejercicio de un derecho las otras modalidades estarían incumplidas, pero eso no es así porque no es lo mismo ejercer un derecho, en el derecho se obtiene una posibilidad y si tienes un derecho, tienes un margen de facultad para ejercerlo, el cumplimiento de un deber falta en esa posibilidad de optar por el sujeto, el deber tiene que  estar obligado el ordenamiento no se lo puede exigir, entonces el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber no son reconducibles a una misma eximente. El que si podría ser reconducible a alguna de las dos anteriores es el ejercicio legítimo de un oficio o cargo porque este se tienen facultades o derechos y también deberes, entonces  el contenido del cargo se ejerce a través del ejercicio de facultades conducidas  por el cargo o de deberes amparados por el cargo.

1. El ejercicio legítimo de un derecho, su formulación es esa, entonces los requisitos hay que deducirlos de ahí. Lo primero que tiene que existir es el de un derecho mismo, que exista algún derecho que faculte al sujeto para actuar en esa manera. El fundamento de esta eximente estaría en que el ordenamiento jurídico debe tener una cierta coherencia, entonces se entiende que si el ordenamiento reconoce un derecho no puede castigar a nadie por ejercerlo, en la base de esta eximente esta la idea de poder estudiar el derecho y de hacer compatible lo regulado del derecho con lo que establece el derecho penal. El siguiente requisito es que el ejercicio de ese derecho seas legítimo, quiere decir que ese derecho se ejercite en los términos con la extensión y el contenido en que el ordenamiento jurídico reconoce ese derecho, la eximente ampara el ejercicio del derecho pero no ampara su ejercicio abusivo. Tercer elemento, actuar en ejercicio del derecho, este ejercicio directamente sea atípico, otro supuesto es el derecho de corrección de los padres respecto a los hijos menores de edad, tradicionalmente en el código civil en el art. 154 decía que los padres podrá corregir razonable y moderadamente a sus hijos menores de edad, los padres ejercen la patria potestad, y en esa educación educativa pueden usar el uso moderado de la fuerza para corregir a los hijos (históricamente ese poder era muy amplio). Sin embargo en 2007 la ley de adopción internacional, la disposición final de esa ley modifica la relación del artículo 154 C.c y hace desaparecer ese texto, ya no dice “podrán corregir razonable y moderadamente”. Si le sumamos, todas las bonificaciones que han recaído en el ámbito de los malos tratos, de la figura de los malos tratos, el artículo 153, 173, 172, 171.4, en el marco de la violencia de género, la regulación de este marco ha sido convertir en delito todas las infracciones leves que antes eran consideradas válidas. Con esta regulación fundamentalmente la ley de adopción internacional pero también la regulación vigente por el maltrato por otras de las reformas de la violencia de género han hecho desaparecer la eficacia o las autoridades.

2. Cumplimiento de un deber: es parecida al de ejercicio de derecho, solo cambiando ejercicio de derecho por cumplimiento de un deber. Lo primero que tiene que existir es la existencia de un deber jurídico, establecido en algún sector o rama del ordenamiento jurídico. Segundo requisito es que el ejercicio del deber permanezca en los términos en que ese deber es establecido en  los términos y con el contenido con el que es establecido en el ordenamiento jurídico, estaría fuera el abuso y el expreso en el cumplimiento del deber. Siguiente elemento, está  implícito para que entre en juego el cumplimiento de un deber con una conducta típica que el seguimiento de ese deber se realice con algún gesto típico, porque sino  estaríamos en el ámbito de los penal relevante. Y por último que exista el elemento subjetivo de esta causa de justificación, actuar en un cumplimiento de deber. Nos planteamos si hay en nuestro ordenamiento mandatos antijurídicos obligatorios, nos planteamos esto porque en el art. 410 que es un delito en el marco de la actividad de los funcionarios, se regula el delito de la desobediencia, el funcionario o autoridad que no dé cumplimiento a una orden de un superior, el artículo dice: “1. Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general”. Este supuesto se resuelve en la situación en que un funcionario pide una orden que es ilegal pero no es ilegal de manera clara y manifiesta, en esa situación el funcionario se encuentra en un conflicto de deberes entre obedecer a su superior y entonces no entraría en delito de desobediencia bien desobedecer al superior y cumplir con la ley,  el conflicto se resuelve a favor del cumplimiento con la ley y el posible delito de desobediencia estaría justificado por la eximente de cumplimiento de un deber.

3. El supuesto quizás más relevante  en relación con el ejercicio típico de un derecho legítimo de oficio o cargo serían los casos de necesidad de uso de la fuerza o violencia por parte de miembros de fuerzas y cuerpos de seguridad. Elementos o requisitos de la eximente: Primeramente que el sujeto tenga competencia para ejercer el cargo del que se trate. Segundo, que el acto que realiza tenga las formalidades exigidas por la ley. En el marco de competencias discrecionales cuando se trate de ejercer una competencia de tipo discrecional, quiere decir que tiene un margen para la valoración del funcionario en relación de cómo se ejerce o que actos se integran esa competencia. En el caso de fuerzas o cuerpos de seguridad en el art. 5 de la ley orgánica de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado regula los términos en los que tienen que tener lugar el uso de la violencia o el posible uso de la fuerza por parte de los miembros de esos cuerpos.

Eximente incompleta, en el cumplimiento del beber son necesarios todos los requisitos, lo único que pudiera faltar es la adecuación en el cumplimiento del deber que en su funcionario se exceda en el cumplimiento del deber, entonces si se excede en  la intensidad con la que cumple el deber podría ofrecerse la eximente como incompleta; de igual manera en el caso  del ejercicio legítimo de un derecho puede ocurrir que le derecho exista pero que el sujeto se exceda en el ejercicio del derecho, en ese caso no estaría en juego la eximente completa cabría apreciar la eximente incompleta.

3. El consentimiento

El consentimiento no tiene una regulación expresa, pero aun así es una causa de exclusión de la responsabilidad penal.

¿Cómo funciona el consentimiento? En derecho penal podemos encontrar dos posiciones:

1. La primera que entiende que el consentimiento es una causa de atipicidad, se basa en el valor que le concede a la libertad del sujeto.  Entiende como contenido del bien jurídico, cualquier bien jurídico que vaya incluido en el C.P implícito a él , estaría la libertad del sujeto para disponer del bien jurídico, entonces si el sujeto consiente, ejerce su libertad y con ello se excluiría la tipicidad del hecho (el consentimiento sería entonces causa de atipicidad).
2. Otros autores, entienden que el consentimiento es siempre una causa de justificación. Y por último podemos encontrar quienes distinguen y entienden que el consentimiento del sujeto puede tener un doble papel, el de causa de atipicidad. Por ejemplo hay muchos tipos penales que entre sus elementos incluyen la falta del consentimiento del sujeto por ej, “En el allanamiento de morada se refiere al particular que sin habitar en ella, entrare en morada ajena y se mantuviere o se mantuviere en ella contra la voluntad de su morador” si concurre la voluntad del morador es una especie de elemento del tipo pero formulada negativamente, entonces si concurre la voluntad del morador el hecho sería atípico, entonces en todos esos delitos en los que el tipo penal incluye como uno de sus elementos que se actúe sin consentimiento o sin la voluntad del sujeto parece que el consentimiento sería un supuesto o una causa de atipicidad. En otros supuestos en los que el tipo penal no dice nada el consentimiento podrá ser la causa de justificación con el límite de que se trate de bienes jurídicos individuales respecto de los bienes jurídicos colectivos, no cabe consentimiento porque no hay un sujeto capacitado para consentir, ni un sujeto público, ni un grupo de particulares… entonces para que el consentimiento pueda funcionar es necesario que estemos ante un bien jurídico individual y además que sea un bien jurídico disponible (no todos los bienes jurídicos son disponibles).

Supuestos concretos de regulación de consentimiento dentro de nuestro ordenamiento jurídico

1. Supuesto de consentimiento en las lesiones: se regula en el artículo 155 y 156 del código penal. En el art. 155 se regula el consentimiento de las lesiones con carácter general, y el legislador no ha dado el paso de considerar que la integridad sea un bien jurídico disponible; cuando regula el efecto del consentimiento en las lesiones solo le da eficacia atenuante, en los delitos de lesiones se ha desviado el consentimiento (valida, libre, espontánea y expresamente emitido por el ofendido, se impondrá la pena inferior en unos o dos grado. El consentimiento no tiene eficacia excluyente de la responsabilidad en las lesiones, solo tiene eficacia atenuante con una excepción que son los supuestos regulado en el artículo 156, en él se regula determinado tipos de lesiones que si no existiera ese artículo serían constitutivos de un delito de lesiones, pero en los cuales el consentimiento excluye la responsabilidad penal. Son los supuestos de trasplante de órganos, se ve desde la perspectiva del donante vivo de un órgano para trasplante; supuestos de esterilización y los supuestos de cirugía transexual. Cualquiera de estos tres supuestos si no estuvieran regulados específicamente, realizarían un tipo penal de lesiones. En estos casos el legislador considera que en esos casos hay un conflicto de intereses en particular, en el caso de los trasplantes el conflicto sería entre la necesidad de obtener órganos idóneos para trasplantes como técnica curativa y la merma de la salud o la integridad del  donante; en el caso de la cirugía transexual el conflicto sería entre el libre desarrollo de la personalidad con unas posibles lesiones; en el caso de la esterilización el conflicto sería lo mismo que en el caso de la cirugía transexual. En esos casos habría un conflicto entre esos bienes jurídicos que el legislador al regularlo en el art 156 lo ha resuelto expresamente en un determinado sentido; respecto a la de los trasplantes se estaría potenciando la solidaridad entre las personas por la necesidad de obtener órganos idóneos para el trasplante por los beneficios que tiene esa técnica creativa; en los otros dos supuestos sería el libre desarrollo de la personalidad. En otros casos por ejemplo con carácter general respecto del tratamiento médico, el consentimiento del paciente es un requisito necesario para que el ejercicio de la practica medica permanezca dentro de sus límites legales, pero el consentimiento en esos casos no es en si mismo la causa de justificación, el consentimiento en esos casos no es lo que hace ilícita la actuación del médico, la actuación del médico es lícita porque es una actividad socialmente valorada y el consentimiento del paciente es un requisito necesario para que la actividad médica se realice dentro de los propios términos en que esa actividad está reconocida. Respecto de la vida humana no podemos decir que el ordenamiento jurídico tenga posicionamiento expreso acerca de la disponibilidad de la vida humana (ej: el suicidio no está regulado en el ordenamiento jurídico y este no es un hecho socialmente valorado, se considera en cierta medida como fracaso social).

La valoración del ordenamiento jurídico es un poco la siguiente: yo no puedo pedir que te suicides, pero que te suicides tu solo, pero si terceras personas intervienen en el suicidio de otras personas para esas personas si se crea un delito, le induce el que coopera al que otro se suicide, incluso el que coopera tan intensamente que lleva acabo la ejecución de la muerte, porque entiende que el hecho de que terceras personas cooperen o intervengan en el suicidio de otros favorece,  incrementa en las posibilidades que se realice el resultado final; respecto de esos supuestos se castiga la intervención de terceros en el suicidio de otro, pero la voluntad del suicida tiene un papel, el cual implica que el auxilio ejecutivo al suicidio tiene una pena diferente menos grave que la del homicidio, quiere decir que el legislador ha valorado distintamente matar a alguien (pena de 10-15 años) que matar a alguien para ejecutar su voluntad de suicidarse. En el artículo 143 será castigado con la pena de prisión de 6 a 10 años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte, entonces se le concede cierta eficacia al consentimiento del sujeto respecto de su propia vida, eso determina que no tenga la misma pena el homicidio que el auxilio ejecutivo al suicidio e incluso esa pena es aún menor en los supuestos llamados eutanásicos del art 143. 4 “ El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar.” En los supuestos eutanásicos esto es definidos por la situación personal del sujeto que pide ayuda para morir, la atenuación de pena es aún mayor pero aun así no se considera que el sujeto pueda disponer libremente, el efecto del sujeto respecto de su propia muerte en supuestos eutanásicos es que se atenúa la pena en uno o dos grados si la pena es de 6 a 10 años.

 El efecto del consentimiento respecto  del bien jurídico de la vida no es eximente pero si tiene efecto la prueba es la regulación del auxilio al suicidio en el 143.3 y en el 143.4 que es más atenuado por ser los supuestos eutanásicos.

DºPENAL

TEMA 12

LA CULPABILIDAD. CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO. SUS DISTINTAS CONCEPCIONES. ESTRUCTURA Y PREVISIÓN LEGAL

1. Determinaciones previas

1.1 Concepto, contenido y problemática del principio de culpabilidad

El principio de culpabilidad exige para poder castigar a una persona, sin que exista culpabilidad por su parte, quiere decir sin que un hecho le pertenezca de manera complicada. La expresión característica para ese hecho es que no  hay pena o no puede haber pena sin culpabilidad. Ese principio tiene distintos aspectos:

– La posibilidad de atribuir el hecho a su autor, como un producto de su voluntad, que  coincidiría con el principio de culpabilidad en su sentido más estricto, quiere decir que el hecho tiene que ser doloso querido por el sujeto o si no es doloso ni querido que al menos sea imprudente, el sujeto produce un resultado que no quería producir pero que era una consecuencia previsible y evitable de su actuación.

– Junto a este aspecto esta la idea de imputación personal, quiere decir que el hecho le sea imputable a su autor como producto de una motivación racional normal, esto desvaría fuera a personas que se encuentran en condiciones de imposibilidad o incapacidad de motivarse normalmente por la norma bien por falta de capacidad personal bien por estar en situaciones en las que el ordenamiento no puede exigir actuar de una manera.

Por último ese principio de culpabilidad funcionaba como límite a la imposición de pena, no puede imponerse una pena más grave que la culpabilidad, si el delito es doloso estaría justificado que la pena del delito doloso estaría justificado que la pena es más grave que la pena del delito imprudente, la culpabilidad funciona como medida de la pena.

2. La culpabilidad como elemento del delito

2.1 Naturaleza:

El delito es hecho humano típicamente antijurídico y culpable y esos elementos (la tipicidad, la antijuricidad, culpabilidad y punibilidad) se estructuraban en dos grandes partes: la culpabilidad dentro de esas dos grandes partes se estudiaban en un juicio y sería un juicio subjetivo por el que se le reprocha al autor de un hecho, haberse comportado de manera contraria al derecho, pudiendo comportarse conforme al derecho. Los elementos de ese juicio son 3:

– La imputabilidad como presupuesto.

– El contenido de la voluntad, estos es las formas en que el hecho les puede pertenecer al autor dolo e imprudencia.

– La exigibilidad de un comportamiento conforme al derecho.

El juicio de culpabilidad realiza o expresa el reproche que el ordenamiento jurídico le hace al sujeto por haber actuado de manera contraria al derecho pudiendo actuar conforme al derecho, esto nos lleva al problema de si existe la libertad humana, i nos castigan por actuar en contra del derecho se hace porque se presupone que somos libre y hemos podido actuar de otra manera. Esto nos lleva al fundamento del juicio de culpabilidad.

2.2 Fundamento:

Ese fundamento es el libre albedrío, la libertad del sujeto. Pero con el libre albedrío sucede que el libre albedrío es indemostrable, es imposible demostrar en el caso concreto porque no podemos entrar en el pensamiento o en la mente del sujeto en el momento que actuó, para saber si cuando actuó podía haberlo hecho de otra manera. Esto nos plantea en la situación entre el debate, el libre albedrío y el determinismo, deberíamos de preguntarnos si los seres humanos son seres libres o son seres que están determinados por condicionantes causales, ninguna de las dos posibilidades se pueden probar, por lo menos en el estado del conocimiento y de la ciencia actual. Salimos de esta situación optando por alguna posibilidad y el simple hecho de que estemos en una sociedad regida por normas, nos hace pensar  que existe algún mínimo de libertad para ver cumplir con las normas, porque si no sería extremadamente cruel que nos pudieran castigar por algo si estamos condicionados, el esto es indicativo de que hay algún margen para la autodeterminación del sujeto.

Por otra parte hay que tener en cuenta cual es el valor de la libertad dentro del ordenamiento jurídico, ese valor lo veremos en dos preceptos de la C.E, el art. 1 que dice que la libertad es un valor fundamental del ordenamiento jurídico y el art. 10 establece que la dignidad humana es el fundamento del orden político y social, esto significa que el ordenamiento jurídico tiene una idea de cómo son los destinatarios de ese ordenamiento jurídico, son seres humanos con dignidad por el hecho de serlos, esa dignidad significa el derecho de tratarles como seres libres; por otra parte el artículo 1 considera que la libertad es un valor fundamental,

entonces si tenemos en cuenta esto y que forma parte de la idea de persona con la que el ordenamiento jurídico establece las bases de la convivencia, el ordenamiento jurídico tiene que tratarnos como seres libres, entonces el punto de partida de la regulación es que las personas tienen un margen para la autodeterminación personal. Esto no significa no conocer los datos que nos aportan otras disciplinas como por ejemplo la sociología.

El fundamento de la culpabilidad es esa capacidad de autodeterminación entendida o llevada al juicio de culpabilidad, la posibilidad del sujeto de actuar de manera diferente a como lo hizo. El fundamento del juicio  de culpabilidad es la posibilidad que tiene el ser humano de actuar de otra manera, el poder actuar de otro modo. Ese juicio de culpabilidad es un juicio normativo, quiere decir, que la culpabilidad en el caso concreto es indemostrable como ya hemos visto anteriormente, el ordenamiento jurídico se limita a comprobar que el sujeto tenia los presupuestos normativo en los que se consideran que cualquier persona tiene capacidad de actuar conforme al derecho, entonces el juicio de culpabilidad es un juicio normativo que se basa en comprobar que el sujeto tiene los presupuestos o está dentro de los presupuestos normativos en los que se considera en que una persona puede actuar conforme al derecho, se parte de que el adulto mayor de edad es capaz de actuar conforme al derecho salvo que este incurso en algunas de las causas que eximen de responsabilidad por faltar algún elemento de la culpabilidad. El objeto del juicio de culpabilidad es el hecho humano cometido, la definición de delito del artículo 10 dice: “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.” Lo que tiene que ser dolosa o imprudente son las acciones u omisiones entonces el objeto del juicio de culpabilidad es un hecho humano concreto, la culpabilidad va referida al hecho concreto que el sujeto ha realizado.

3. La estructura del juicio de culpabilidad

El juicio de culpabilidad tiene 3 elementos:

1. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad, supone que el sujeto es capaz de conocer la ilicitud de la conducta o actuar conforme a esa comprensión y  las causas que excluyen esa capacidad son las del artículo 20.1, 20.2 y 20.3.

2. Las formas de culpabilidad, se estudia el contenido de la voluntad, la forma en que el hecho pertenece al autor y esas formas son el dolo y la imprudencia.

3. La exigibilidad de una conducta adecuada a la norma, se refiere a las situaciones de normalidad. El derecho está pensado para las personas en situación normal, establece los estándares de lo que se considera que se le puede exigir a un ciudadano o una persona en situación normal, lo que eta por encima de esa normalidad pues debe lo que se considera el parámetro de la vía común pues no lo puede exigir el derecho entonces hay determinadas situaciones en las que el derecho reconoce que al sujeto no le puede exigir actuar de modo distinto a como lo hizo, esas situaciones son: el miedo insuperable del art. 20.6, y el estado de necesidad cuando el mal producido no es inferior al que se ha causado.

DºPENAL

TEMA 13

LA CULPABILIDAD. SUS DISTINTOS COMPONENTES Y SU AUSENCIA

1. La imputabilidad

1.1 Concepto: Posibilidad de atribuir un hecho a su autor. Podemos entender que la imputabilidad es la capacidad de conocer la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión.

Naturaleza de la imputabilidad: Hay varias teorías, hay quienes entiende que es la capacidad de acción, pero esta teoría resulta contradicha por el propio ordenamiento jurídico. Hay otros autores que entienden que la inimputabilidad es la capacidad de pena, sería la capacidad de entender el sentido de una pena, sin embargo esta idea no es adecuada porque incluso las personas que están en esa situación de incapacidad, muchas de ellas se motivan por la pena y entienden que ese hecho está prohibido, entonces no sería capacidad de pena, se entiende que la imputabilidad es la capacidad de culpabilidad, esto es la capacidad de responsabilidad penal o la capacidad para poder ser  hecho responsable del hecho cometido.

Fundamento: el fundamento estaría en que le sujeto tiene capacidad de distinguir entre lo que es lícito e ilícito y actuar de acuerdo con esa distinción. ¿Cuándo valoramos la imputabilidad del sujeto? El momento relevante de la imputabilidad del sujeto de saber si el sujeto sabía que el hecho era ilícito o no y actuar de acuerdo con ese conocimiento, está referido al momento de realizar el delito, cuando es relevante, si el sujeto sabe si lo que hace está bien o mal es en el momento de realizar el delito.

1.2 La ausencia de imputabilidad

– La alteración psíquica: viene en el art. 20.1º y en este art hay dos causas, la anomalía y el trastorno mental transitorio.

Anomalía: “el que al tiempo de cometer la infracción penal a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.” Las fórmulas legales para referirse a esta causa de incapacidad pueden ser de tres tipos:

– Fórmulas biológicas puras: requieren constatar en el sujeto el padecimiento de una enfermedad mental.

– Fórmulas de tipo psicológico: que se centran en el efecto sobre la conciencia del sujeto de manera que para apreciar la eximente lo determinante será que el sujeto no pudiera actuar con esa compresión, con independencia de la causa que ha provocado el efecto de no poder conocer o no poder actuar de acuerdo con el significado de esa norma.

– Fórmulas mixtas psiquiátricas biológicas que combinan el contenido de fórmulas de tipo mixto o de tipo psiquiátrico, no basta el padecimiento de una enfermedad sino que es necesario que esa enfermedad tenga efecto en la conciencia y en la capacidad del sujeto.

Bajo la expresión del antiguo código penal, el enajenado, en su origen se entendió como una formulo biológica que requería una base de una enfermedad mental pero el tribunal supremo hizo evolucionar la interpretación de esa expresión, en el sentido de exigir no sólo una enfermedad sino que también esa enfermedad tuviera un efecto en la conciencia del sujeto. El código penal vigente de 1995 sustituye esa fórmula por una fórmula psicológica que se centra en el efecto de la anomalía sobre el sujeto, la anomalía tiene que tener el efecto de afectar a la conciencia de lo ilícito o a la capacidad de actuar según esa conciencia, de manera que amplia el ámbito de posibilidades de aplicar esa eximente.

Catálogo de enfermedades y trastornos que puede integrar esta eximente:

– Psicosis: supone una perturbación cualitativa de la normalidad psíquica que se reputa de base somática. Esta base se ha comprobado en las psicosis exógenas, pero en las endógenas sólo puede considerarse una hipótesis. Las psicosis endógenas más importantes son:

• Esquizofrenia: escisión o disgregación de la vida psíquica.
• Paranoia: desarrollo insidioso de un delirio sistematizado, crónico, inmutable, de evolución lenta.
• Psicosis maníaco-depresiva: enfermedad del estado de ánimo que de forma periódica sin motivo, oscila entre fases de profunda depresión o tristeza y de exaltada euforia.
• Epilepsias: producción de ataques convulsivos con perdida del conocimiento y otras manifestaciones menores como ataques incompletos, ausencias mentales momentáneas en que el sujeto realiza una serie de actos de forma inconsciente y sin que luego pueda recordar nada.
• Psicosis exógenas: se deben a factores externos que afectan al cerebro

– Oligofrenias: se deben a la detención del desarrollo del cerebro congénita o adquirida en los primeros años de la vida, y consiste en una insuficiencia cuantitativa del grado de inteligencia. Según el atraso intelectual se distingue entre: debilidad mental, imbecilidad e idiocia.

– Psicopatías: son anormalidades del carácter de naturaleza constitucional o heredada. Su anormalidad se caracteriza por un desequilibrio cuantitativo entre ciertos estímulos.

– Neurosis: son reacciones psíquicas anormales frente a una determinada situación, que se manifiestan en forma de angustia, depresión o mecanismo de defensa contra ambos.

Efectos que puede tener la anomalía psíquica: si se estima como completa no se impone una pena pero si cabe una medida de seguridad, en este caso la del art 101 “al sujeto que se ha declarado exento de responsabilidad por el número 1º del art. 20 se le podrá aplicar si fuera necesaria medida de internamiento en centro de tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración física que se aprecie”. Si se estima como incompleta se rebaja la pena en uno o dos grados y puede convivir la imposición de una medida de seguridad y una pena y en ese punto el ordenamiento jurídico prevé formas de compatibilizar el cumplimiento de ambas.

– El trastorno mental transitorio: se regula en el párrafo 2º del art. 20.1º “el trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o que ha previsto o debido prever su comisión.” El trastorno mental transitorio se caracteriza por ser una alteración mental no permanente de duración breve y para que entre en juego la eximente requiere que se haya afectado la capacidad en los mismos términos de que el sujeto no tenga capacidad de comprender el significado de ilícito o actuar conforme a esa comprensión. Tradicionalmente el Tribunal Supremo exigía para poder apreciar este trastorno una base biológica en el sujeto, pero ese trastorno puede producirse también por factores externos y el código penal no exige esa base biológica con lo cual tampoco hay que exigirlo para su aplicación, basta con que el sujeto haya sufrido un trastorno de ese tipo y que le haya afectado.

– Las intoxicaciones: hay dos supuestos diferentes, la intoxicación plena “el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerlo.” 2º supuesto, que se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia. El consumo de sustancias tóxicas en sí mismo es penalmente irrelevante salvo determinadas situaciones en las que puede entrar en relación con la comisión de un delito. Esas situaciones son 3:

• La adicción grave.
• La intoxicación.
• Síndrome de abstinencia.

La capacidad del sujeto para comprender el significado del hecho y actuar conforme a esa comprensión es una capacidad graduable, se puede tener plenamente o no existir totalmente, o tener parcialmente. Para que la eximente tengo efectos plenos, sea una eximente completa, exige que la intoxicación sea plena, art. 20.2º, y el efecto es que exime de responsabilidad. No se impone una pena, pero si se puede imponer una medida de seguridad. Pero también puede ser una eximente incompleta, art. 21.1º, en este caso se rebaja la pena en uno o dos grados o un tercer nivel sería la atenuante analógica del 21.7º que se refiere a cualquier atenuante análoga a las anteriores, para construir la atenuante analógica abría que ponerla en relación con la eximente incompleta y como la eximente incompleta en este caso viene de la intoxicación plena, abría que ponerla también en relación con la intoxicación plena. Entonces puede suceder que el sujeto tenga una intoxicación muy intensa que haya excluido totalmente la capacidad de conocer el significado antijurídico del hecho o de actuar conforme  a lo que prescribe el ordenamiento, entonces si se aprecia como eximente completa.

Puede ser que el sujeto estuviera bastante afectado pero tenía un cierto conocimiento de la ilicitud del hecho y una posibilidad de comportarse conforme a la norma, entonces no se estima como completa sino como incompleta. O puede ocurrir que el sujeto estuviese afectado pero de una forma leve, se le aprecia la atenuante analógica del 21.7º, en relación con las dos anteriores. En el síndrome de abstinencia se puede hacer exactamente lo mismo. Y en la adicción grave, el simple hecho de ser adicto, el legislador le a otorgado efecto, pero un efecto más limitado, el de una simple atenuante del 21.2º y el efecto de la atenuante es imponer la pena en su mitad inferior.

Respecto de la intoxicación, sustancias tóxicas serían fundamentalmente sustancias psicoactivas capaces de afectar a la actividad mental del sujeto.

– El síndrome de abstinencia: serían los supuestos de estados de carencia de tóxico, cuando el sujeto que es dependiente de una sustancia, se ve afectado por la falta de esa sustancia.

– Las alteraciones en la percepción: art.20.3º “el que por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.” Esta eximente tiene un doble elemento, un elemento biológico, que sería la alteración en la percepción desde el nacimiento o la infancia. La percepción es el proceso por el que recibimos información del mundo exterior y la incorporamos a nuestro conocimiento. De los mecanismos de percepción el sentido del oído, el habla y la ceguera son mecanismos que se pueden ver afectados y ser relevante su falta en relación con el conocimiento de las normas.

Este déficit sensorial tiene como efecto una alteración de la conciencia de la realidad que hay que entenderla en relación con el hecho ilícito.

Las personas que pertenecen a culturas minoritarias, y que no son de la misma cultura que ha quedado plasmada en el ordenamiento jurídico, (ej: las personas que proceden de otros lugares con otra cultura, practican la mutilación genital femenina, cuando cometen ese delito están convencidas de que lo están haciendo bien, por sus hijas), los supuestos de diferencia cultural no entrarían dentro del contenido de esta eximente porque esta eximente tiene un doble requisito, requisito biológico (padecer una anomalía en la percepción) y en estas personas no se da una anomalía en la percepción. Estos supuestos de diferencia cultural habrá que tratarlos dentro de la teoría del error.

– Teoría de las acciones “Libera in causa”: Supuestos en los que el sujeto se coloca a sí mismo voluntariamente en situación de incapacidad de ser hecho responsable, para cometer un delito. La voluntad tiene dos formas, se puede uno colocar dolosamente, se consume tóxicos para ser incapaz y cometer el delito, pero sí comete el delito será hecho responsable a título de dolo, o se puede provocar imprudentemente, no se consume  el tóxico para cometer un delito pero es previsible que si consume tóxico lo va a cometer, (ej: el que sabe que siempre que bebe se pelea), si comete un delito, le será imputado a título de imprudencia.

Estos casos son una excepción a la regla general de valoración imputabilidad, la imputabilidad con carácter general se valora en el momento de cometer el delito, pero en estos casos se valora en un momento anterior, cuando se colocó en situación de incapacidad para no ser hecho responsable.

Funciona como excepción en relación con el trastorno mental transitorio y con la intoxicación por consumo de sustancias tóxicas, no es aplicable al síndrome de abstinencia porque cuando una persona llega a ser adicta a un tóxico y lleva mucho tiempo de consumo de un tóxico es muy difícil fijar un momento para la acción precedente.

2. Las formas de culpabilidad

2.1 El dolo:

-Concepto y elementos:

El dolo sería el conocimiento y voluntad de realizar el hecho típico, es decir, el sujeto sabe que la acción que realiza reúne los elementos del tipo penal.

El dolo tiene 2 elementos:

– Elemento intelectual o cognoscitivo: el sujeto sabe que el hecho que realiza reúne los elementos de un tipo penal, y además alcanza a la significación antijurídica del hecho. Este conocimiento de la significación antijurídica de la norma tiene que tener lugar en el conocimiento de la esfera de una persona que no conoce con precisión el ordenamiento jurídico.

– Elemento volitivo: es necesario no sólo que el sujeto sepa que lo que esta haciendo realiza los elementos de un tipo penal y que está prohibido por el derecho, sino que además quiera realizar ese hecho.

-Clases de dolo:

A) Dolo directo o de 1er grado: el sujeto quiere las consecuencias de su acción como un fin de su realización.

B) Dolo de consecuencias necesarias o de 2º grado: el autor no quiere directamente el delito pero sabe que es una consecuencia necesaria e inseparable de su actuación.

C) Dolo eventual: el que se plantea como probables las consecuencias de su actuación y pese a ello actúa asumiéndolas. (ej: el que se pone a jugar a la ruleta rusa con una pistola que tiene un cargador para varios proyectiles y tiene cargado sólo uno, y la gira, y no sabe si cuando dispare va a salir el dispositivo donde hay balas o el dispositivo que no tiene bala).

-El dolo en la legislación penal española: El dolo viene reconocido en el art. 10, cuando se define el contexto de delito nos dice que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por ley, en esta definición del delito habría una referencia expresa al dolo como modalidad de culpabilidad.

2.2 La imprudencia o culpa

-Concepto y elementos:

Es la infracción del deber de cuidado y como consecuencia la imputación de un resultado previsible y evitable.

-Clases de imprudencia:

A) Culpa inconsciente o sin representación: el sujeto realiza la acción descuidada y ni si quiera se presenta como posible resultado.

B) Culpa consciente o con representación: el autor se plantea la posibilidad de que se produzca el resultado pero actúa confiando que no se va a producir. El problema que plantea esta forma de culpa es su diferenciación con el dolo eventual. (En el dolo eventual el sujeto se representa como probables las consecuencias de su actuación y pese a ello actúa asumiéndolas), para diferenciar el dolo eventual de la culpa con representación surgen dos teorías diferentes:

– Teorías de la probabilidad: se basan en el aspecto cognoscitivo del dolo. La forma de distinguir es que si el sujeto se representó el resultado como probable, entonces habrá dolo eventual y si el sujeto se representó el resultado sólo como posible entonces estaremos ante culpa con representación.

– Teorías del consentimiento: atienden al elemento volitivo del dolo. La forma de distinguir se centra en la voluntad del sujeto, habría dolo eventual cuando el sujeto se representa el resultado como posible y actúa asumiendo las consecuencias de que se produzca. Y habría culpa con representación cuando el sujeto se representa el resultado como posible pero actúa confiando en que no se va a producir.

-La imprudencia en la legislación penal española: la imprudencia se regula en el art. 12 del código penal y se regula según un sistema que se llama sistema de númerus clausus que significa que sólo se pueden cometer por imprudencia los delitos que el legislador expresamente haya tipificado su modalidad de comisión imprudente. Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigaran cuando expresamente lo disponga la ley.

Clases de imprudencia que distingue el código penal:

– Imprudencia grave: cuando se omite la diligencia más básica, que sería exigible a cualquier persona.

– Imprudencia leve: se refiere a faltas de cuidado que no constituyen infracciones de deberes básicos o elementales, la infracción de normas de precaución o normas de cuidado no básicas.

Además junto a estas dos modalidades genéricas de imprudencia que pueden ser realizadas por cualquier persona, el código penal admite dos modalidades que implican un tratamiento diferenciado:

– Imprudencia profesional: cuando tiene lugar en el desempeño de una profesión.

– Imprudencia en el marco del uso de los vehículos de motor.

En estos casos, además de la pena prevista para el resultado que se haya producido, si es imprudencia profesional, además se impondrá la pena de inhabilitación especial para la profesión u oficio de que se trate. Y si es imprudencia en el uso de vehículos de motor se impondrá además la privación del derecho a conducir vehículos.

Forma intermedia de culpabilidad: preterintencionalidad: serian supuestos en los que el resultado producido va más allá de la intención del sujeto. Se refiere a supuestos en que un sujeto con una actuación inicial dolosa provoca un resultado que está en relación de causalidad con la acción realizada pero que es más grave que el que quería producir. Entonces para poder hacer responsable a un sujeto de un resultado más grave que el que era su intención producir será necesario que ese resultado más grave, tiene que serle imputado al menos por imprudencia. Se distingue:

– Preterintencionalidad homogénea: cuando los bienes jurídicos en juego, el que se quería lesionar y el resultado que se ha producido, son el mismo bien jurídico (el sujeto quería provocar unas lesiones más leves y provoca unas lesiones más graves.)

– Preterintencionalidad heterogénea: el resultado que el sujeto quiere producir y el resultado que se produce lesiona bienes jurídicos distintos. (El que agrede con intención de lesionar y provoca la muerte.)

Para solucionar estos supuestos habrá que resolver la situación como un concurso ideal de delitos entre el delito doloso en grado de tentativa que el sujeto quería producir y el delito imprudente por el resultado que finalmente a producido. (Pero sucede que el juez sólo puede juzgar por el resultado que se ha producido y no por la intención, pues aunque si tu quisieras solo darle un puñetazo si el se ha caído al darle ese puñetazo y se ha golpeado en la cabeza y ha muerto, pues serás juzgado por esa muerte.)

2.3 La ausencia de formas de culpabilidad

-El error. Regulación legal: puede ser que el sujeto no conozca los elementos del tipo penal o no conozca el significado antijurídico de la conducta. El error sería un conocimiento equivocado de la realidad que afecta al elemento intelectual del dolo, el sujeto no sabe que se dan los elementos de un tipo penal, o no sabe el significado antijurídico de ese hecho, dentro del error se distingue:

– Error en sentido propio: afecta a la formación de la voluntad (cuando quieres matar a Antonio y crees haberlo matado pero en vez de haber matado a Antonio te equivocas y matas a Juan.)

– Error impropio: afecta a la ejecución del hecho, el sujeto se forma su voluntad correctamente (decide a quien quiere matar, pero falla en la ejecución del hecho, es decir mata a otro porque no ha montado bien el plan.)

En estos casos habría un concurso ideal entre el delito doloso intentado y el homicidio imprudente consumado en la persona que resultó alcanzada por la acción.

Si el error recae sobre alguno de los elementos del tipo penal estaremos ante un error de tipo y el error de prohibición que recaería sobre el significado antijurídico del hecho. El error de prohibición puede ser directo cuando el sujeto cree que el hecho no es delito o indirecto cuando el sujeto sabe que el hecho es delito pero cree que lo realiza amparado por una causa de justificación.

Ambos tipos de error pueden ser vencibles o invencibles, invencible cuando el sujeto ni aun poniendo la mayor diligencia podría haber evitado el error, y el error es vencible si el sujeto lo hubiera podido evitar empleando una mayor diligencia.

El error de tipo se regula en el párrafo primero del art. 14 “El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.” el error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal y distingue su efecto si el error es invencible, excluye la responsabilidad penal (no se podrá imponer una pena), si el error es vencible, esto es que el sujeto podía haberlo evitado poniendo mayor cuidado, el hecho será castigado en su caso como imprudente.

Segundo supuesto, el error afecta al conocimiento de la antijuridicidad, esto es un error de prohibición, el error de prohibición se regula en el párrafo 3 del art 14, se refiere a la ilicitud del hecho, excluye la responsabilidad penal si es invencible y si es vencible entonces el código establece que se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. Entonces en el párrafo 2 se refiere a los supuestos de error sobre una circunstancia cualificadora del hecho o sobre una circunstancia agravante excluye la posibilidad de apreciar esa circunstancia.

3. La exigibilidad de la conducta adecuada a la norma

3.1 Concepto: la norma tenía un doble significado, por una parte era una norma objetiva que calificaba los acontecimientos a los fines de un determinado hecho, pero la norma  también tiene un significado de la norma subjetiva de determinación, esto es de norma de conducta que nos dice cómo debemos de comportarnos para actuar conforme al derecho, de acuerdo con la norma como norma de determinación la norma establece un deber de actuar conforme al contenido establecido por la norma, esto quiere decir que la norma establece mandatos pero esos mandatos tienen que ser posibles cumplirlos, las normas están hechas para personas en situación de normalidad y regulan lo que el derecho le puede exigir a una persona en situación normal, ni a la personas que son muy valientes ni tampoco a las que son muy cobardes, la norma establece el estándar de lo que considera que se puede exigir a cualquier ciudadano o a cualquier persona en condiciones de normalidad y si el sujeto en esas condiciones de normalidad no cumple con lo exigido por la norma el ordenamiento jurídico le declara responsables o le establece el juicio de reproche por no haber cumplido con la norma.

3.2 La ausencia de exigibilidad: el juicio de culpabilidad es un juicio normativo que se basa sobre la constatación de los presupuestos de que la persona está en situación de normalidad en la que el ordenamiento jurídico le puede exigir actuar conforme al derecho, pues bien, en esa situación de normalidad se da en todos los adultos mayores de edad y que no estén en ninguna de las causas de inculpabilidad del art. 20; hay otro grupo de causas en que el ordenamiento jurídico no hace a las personas responsables porque considera que no les puede exigir actuar conforme a lo establecido por la norma, son situaciones en que el propio ordenamiento jurídico reconoce que la persona puede estar condicionada por motivos que pueden ser más fuertes que la norma penal, hay dos casos el estado de necesidad exculpante cuando el mal causado no es menor que el que se pretende evitar y la otra circunstancia es el miedo insuperable del artículo 20.6.

Situación de inexigibilidad, la inexigibilidad sería un grupo de situaciones en las que una persona adulta y capaz mentalmente comete un delito y no se le puede reprochar el uso indebido de la libertad por no haber podido actuar de manera distinta a la que lo hizo. Esas situaciones están sujetas al principio de legalidad y en nuestro ordenamiento jurídico está el estado de necesidad  o el miedo insuperable.

3.3 El estado de necesidad excusante/exculpante: el estado de necesidad se regula en el art. 20.5º, “se refiere a él que en estado de necesidad para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber. Siempre que concurran los siguientes requisitos:…”

La base sería un conflicto entre dos bienes jurídicos que sólo puede salvarse mediante el sacrificio o el menoscabo de 1 de los 2.

Fundamento de esta eximente, varias teorías:

1º Entiende que es una causa de exculpación. Pues el sujeto en esa situación de necesidad tiene alterado su ánimo.

2º Otros autores entienden que el Estado de necesidad es una causa de justificación, basándose en la idea del conflicto entre dos bienes.

3º Entiende que el Estado de necesidad tiene doble naturaleza, será causa de justificación cuando el mal producido es menor que el que se quiere evitar. En el estado de necesidad se da causa de inexigibilidad, cuando el mal producido es igual que el que se pretende evitar.

Las normas del ámbito del Estado de necesidad va a venir dado por la expresión en que el estado de necesidad para evitar mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, para esto nos deleita el ámbito en el que caben hacer uso del estado de necesidad. Para evitar un mal propio o ajeno, nos dice que bines jurídicos son los que pueden ser protegidos por la eximente y parece otra vez que son bienes personales (los bienes propios son los que tienen 1, los ajenos serían los de otra persona). Sin embargo es comúnmente admitido que al decir lesiones un bien jurídico o infrinja un deber bajo la moralidad de infracción de un deber, se pueden defender o salvaguardar  bienes jurídicos colectivos, se puede actuar en estado de necesidad para proteger un bien jurídico colectivo, esto sería entonces una diferencia con la legitima defensa, la legitima defensa esta siempre en el marco de los intereses personales y el estado de necesidad permite actuar para proteger bienes personales y también en su modalidad de conflictos de deberes permite proteger bienes jurídicos de titularidad colectiva.

En la situación de necesidad lo primero que tiene que haber es un conflicto de intereses real, no se puede evitar de otra manera, sin el trascurso del tiempo, sin la existencia de otros medios lícitos…

Segundo, en ese conflicto el mal que amenaza el bien jurídico lo ponga en peligro de pérdida inminente, es una situación diferente a la legítima defensa porque la situación de peligro en la legítima defensa tiene que ser una agresión de otra persona, en este caso el peligro para un bien propio o ajeno puede venir dado por cualquier situación, no necesario por una agresión de una persona, puede ser por un acontecimiento natural, sería una diferencia con la legítima defensa. El peligro puede ser para un bien propio de la persona que actúa para salir de la situación de necesidad o puede ser un peligro para un bien de otra persona, entonces estaríamos entre la diferencia del estado de necesidad propio y lo que se llama auxilio a terceros.

La conducta: el párrafo primero nos dice “que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar” estaríamos en la causa de necesidad que actuaría como causa de justificación pero ya en la realidad hay veces que el conflictos de los dos males no se resuelve a favor, o que el mal causado no es menor que el que se pretende evitar; cuando el mal causado no es menor que el que pretende evitar, entonces estaremos ante el estado de necesidad peros solo con el texto exculpante no justificante.

Siguiente requisito, actuar en estado de necesidad el cual sería el elemento subjetivo, que el sujeto actúe en estado de necesidad (actúe sabiendo que con su actuación quiere evitar ese peligro que amenaza un bien jurídico.

Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, quiere decir que quien actúa en estado de necesidad no haya creado esa necesidad, esto nos permite diferenciarlo  del estado de necesidad propio.

Por último, que el necesitado no tenga por oficio o cargo obligación de sacrificarse, hay situaciones como los bomberos que implican asumir determinados riesgos, ya que al regularse esas profesiones, el ordenamiento al establecer los términos en que se ejercen esas profesiones pues ya ha valorado la situación estableciendo el deber  de soportar ese riesgo por parte del sujeto. Son imprescindibles la situación de necesidad en sí misma que hemos visto anteriormente, el elemento subjetivo y que la situación de necesidad no haya sido provocada por quien actúa bajo el efecto de la eximente, el reto de requisitos por exclusión pueden faltar, si faltan entran en la eximente incompleta.

3.4 El miedo insuperable: se regula en el art. 20.6 dice “El que obre impulsado por miedo insuperable.” El miedo sería una perturbación del ánimo causada por una situación externa al sujeto y que tiene que tener una cierta intensidad para afectar a la capacidad de decisión del sujeto.

Fundamento en esta eximente: el fundamento sería, nos podemos encontrar varias teorías, una primera que dice que sería una causa de inculpabilidad, en este caso el miedo tendría que ser un miedo tan intenso que excluyese la capacidad de entender del  sujeto, pero si se caracteriza así esta causa de inculpabilidad entonces no sería posible diferenciarla de la anomalía psíquica, porque seguiría el mismo efecto que la anomalía psíquica, excluiría la capacidad de entender; hay quienes dicen que son una situación intermedia entre el trastorno mental transitorio y el estado de necesidad; por último los que entienden que es una causa de inexigibilidad que no requiere en la situación de conflicto de intereses propia del estado de necesidad, sería diferente de la situación de conflicto de intereses y por eso entonces tiene su ámbito propio diferenciado de las otras causas.

Los requisitos son básicamente que exista el miedo como perturbación del ánimo y al miedo al que se refiere es al miedo que sufriría una persona en situación normal no a las formas de miedo patológicas, hay algunas de gente  que tiene un temor desproporcionado a estímulos que otras personas no provocan ese miedo, entonces las personas que padecen una fobia de ese tipo  entrarían más bien en el marco de la anomalía psíquica del artículo 20.1, y el miedo al que se refiere el 20.6 sería  que experimenta una persona ante determinados estímulos, la amenaza de una mal, esa amenaza puede ser provocada por otra persona o por una determinada situación y el único requisito que pide el código penal para esta eximente es que el miedo sea  INSUPERABLES, quiere decir que la insuperabilidad de un miedo se mide conforme al criterio de una persona en la misma posición que el autor, y esta persona tendría en cuenta las circunstancias personales del autor, una persona con la misma edad con la misma capacidad física, en las mismas circunstancias de lugar, de tiempo, si hubiera padecido igualmente la situación de miedo, entonces la exigiblidad se mide con el parámetro de una persona colocada  en loa misma posición que le autor, de edad, de situación física, condiciones personales, y si esa persona hubiera padecido igualmente le miedo se considera que entonces esa situación es de miedo insuperable.

Eximentes:

– Miedo insuperable: para los casos en que no sería exigible al hombre medio actuar conforme al derecho. No es admisible la dirección jurisprudencial que considera superable el miedo cuando el que lo sufre se defiende y acomete al causante.

– Miedo causado por error: el error sobre la apreciación del mal amenazante puede determinar la misma situación de anormalidad motivacional en el sujeto exigida para la exclusión de responsabilidad penal.

DºPENAL

TEMA 14

LA MINORÍA DE EDAD PENAL

1. La problemática de la delincuencia juvenil y de menores

1.1 Evolución legislativa de la responsabilidad penal del menor en nuestro Ordenamiento jurídico: La evolución que ha tenido la regulación de la minoría de edad en los códigos penales españoles, ha sido una tendencia progresiva a sustraer a la regulación del derecho penal de adultos.

Inicialmente los distintos códigos penales fijaban un período conforme  a un criterio cronológico por debajo del cual el menor estaba exento de responsabilidad penal, en el código penal de 1822 ese periodo era entorno a los 7 años; en los códigos de 1848, 1850 y 1870 era entorno a los 9 años, es decir por debajo de los 7 y de los 9 años no se era responsable penalmente; la mayoría de edad empezaba en 1822 a los 17 años y en los otros códigos que hemos mencionado empezaba a los 15 años, y en ese período intermedio entre los 7 y los 17 o entre los 9 y los 15 el código penal fijaba el criterio del discernimiento, que quiere decir que de ese período situado entre los 7 y los 17 o entre los 9 y los 15 se atendía a si el menor en concreto tenía conocimiento de que el hecho estaba prohibido, se distinguía entre el bien y el mal y se establecía que exigiera responsabilidad caso por caso atendiendo a si el sujeto tenía capacidad de distinguir lo que estaba bien o lo que estaba mal.

En 1928 el código penal cambia el criterio y fija un límite de edad por debajo del cual se es penalmente irresponsable y ese límite de edad estaba en los 16 años, a partir de los 16 años se era penalmente responsable igual que un adulto, por debajo de los 16 no existía responsabilidad penal y entre los 16 y los 18n establece una circunstancia atenuante que es la circunstancia de ser el culpable menor de 18 años entonces establecía una rebaja de pena para los sujetos que establecen entre 16 y 18 años, pero el sujeto con 16 años era tratado como un adulto, era mayor de edad se le aplicaba el código penal de adultos y la única mitigación que tenía era que se le podía rebajar la pena en 1 o 2 grados. Ese régimen pasa sin modificaciones a textos posteriores y básicamente ha sido el régimen que ha estado en vigor hasta el código penal de 1995, el código de 1973 se era mayor de edad a los 16 años, quiere decir que con 16 años se estaba sujeto a la responsabilidad penal por el código penal común y entre 16 y 18 años había una circunstancia que era la de ser culpable menor de 18 años que permitía la rebaja de pena, además la regulación de la minoría de edad estaba junto con el resto de las eximentes en el artículo 8 junto a la enajenación mental, anomalía psíquica, con lo cual el tratamiento que tenía el menor de edad era equiparado al de un inimputable, se entendía que un menor de edad no era penalmente responsable porque no tenía capacidad en los mismos términos que un inimputable como puede ser en la enajenación mental o como puede ser el que tienen una anomalía psíquica.

En otros ordenamientos jurídicos se regula un derecho penal juvenil, por ejemplo en Alemania existe un derecho penal juvenil con un sistema mixto que aplica tanto un criterio cronológico que atiende a límites de edad, y por otra parte dentro de esas franjas de edad pues también tiene en cuenta el discernimiento. El sistema de derecho penal juvenil alemán distingue el límite de 14 años, por debajo de los 14 años no hay responsabilidad penal, luego estaría el grupo entre los 14 y los 18 que serían los menores de edad y para exigir responsabilidad atiende al criterio de discernimiento, hay que comprobar si en el caso concreto el menor que cometió el delito tenía capacidad de entender lo que estaba bien y lo que estaba mal, de distinguir entre lo que está bien y lo que está mal. Y por último consideran un tercer grupo que es lo que llama los jóvenes adultos comprendidos entre 18 y 21 años que son adultos, son responsables conforme al código penal de adultos, pero bajo ciertas circunstancias se les pueden aplicar las consecuencias jurídicas de la ley penal juvenil. Por otra parte la fijación de un criterio para regular la minoría de edad, en nuestro sistema inicialmente se acepta el criterio de discernimiento en contextos históricos, a partir de 1928 se fija un criterio cronológico bruto atendiendo a la edad, la fijación de un criterio de ese tipo responde no solo a una consideración sobre la capacidad diferenciada de los menores de edad (no son adultos) sino también son razones de política criminal que entienden que el menor de edad con esa situación merece un tratamiento diferenciado del de los adultos con consecuencias jurídicas y con un régimen jurídico distinto del que  tienen los adultos menores de edad.

1.2 Modelos de tratamiento de la delincuencia juvenil: en nuestro sistema legal ha habido distintos modelos para tratar los supuestos de delincuencia de menores de edad como:

– El modelo de titulares de menores: y bajo la vigencia de esta ley se regulaban en la misma norma dos situaciones jurídicas distintas, la de los menores que comenten delitos y la de los menores en situación de desamparo. Era una ley que aparentemente tenía naturaleza asistencial, con lo cual hacia que no tuvieran garantías las medidas que se imponían a los menores de edad no tenía límites de duración temporal, estaban sujeta a la garantías propias del derecho penal. Cuando se aprobó la constitución de 1978 más adelante se somete a un recurso de inconstitucionalidad, esa ley de los tribunales titulares de menores se declara inconstitucional por la sentencia 36 de 1991 porque se entiende que si los menores están sujetos a responsabilidad penal tiene que existir un sistema de garantías propio de un sistema penal, entonces se crean en la ley orgánica del poder judicial, los juzgados de menores y se aprueba la ley orgánica 4 de 1992 de procedimiento de los juzgados de menores, esa ley es un poco el precedente de la actual ley de la responsabilidad penal del menor y en ella se trata de rodear de garantías la exigencia de responsabilidad penal a los menores de edad.

1.3 El régimen legal vigente de la minoría de edad penal:

El código penal en vigor regula la minoría de edad en el artículo 19 “Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor.” Parte de decir que los menores de edad no son responsables penalmente de acuerdo con la normativa que rige el derecho penal de adultos, pero consideran que pueden ser hechos responsables conforme a su propia normativa legal, esto supone un cambio importante respecto a lo que era el código penal anterior.

El fundamento de esta regulación es considerar que los menores de edad son personas en formación que están completando el proceso de formación de personalidad que por otra parte la capacidad no se adquieres en términos absolutos de un día para otro, sino que la capacidad se va adquiriendo progresivamente, entonces por esa situación necesitan de un tratamiento diferenciado del de los adultos y se considera que conforme a esa capacidad pueden ser hechos responsables pero de manera diferenciada a los adultos mayores de edad. Lo característico entonces de la ley de responsabilidad penal del menor es que tiene un sistema de responsabilidad diferenciado con consecuencias jurídicas específicas distintas de las consecuencias del derecho de adulto y que en esas consecuencias priva el contenido educativo frente al contenido de carácter retributivo.

Además del artículo 19, en el artículo 69 el código penal regula la situación de jóvenes los adultos “Al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga.” Con esta disposición en el código penal se intentó hacer un régimen parecido al que hemos visto que hay en el derecho penal juvenil alemán, que permite bajo ciertas circunstancias a los delincuentes mayores de edad, aplicarle bajo ciertas circunstancias las consecuencias jurídicas del derecho penal del menor. Sucede que esa disposición no ha llegado a estar en vigor, cuando entro en vigor el código penal se suspendió la aplicación de esa disposición del art. 69 hasta que se aprobase la ley del menor, cuando se aprueba la ley del menor la propia ley del menor la deja en suspenso más tiempo hasta que sea posible lograr de medios a los juzgados para hacer frente a las necesidades que plantearía en relación con esa posición. Y finalmente la ley orgánica 8 de 2006, que modifica la ley de responsabilidad del menor, sin derogar formalmente el art. 69 (porque no lo deroga formalmente) pero deja sin desarrollo legislativo la disposición del art. 69, no lo deroga pero no establece las medidas necesarias en qué condiciones sería oportuno poder aplicar la ley a los jóvenes adultos, entre18 y 21 años en qué condiciones se podría aplicar la ley de responsabilidad penal del menor a ese grupo de edad. Entonces, aunque formalmente está en vigor pero no tiene el desarrollo legislativo que haga posible aplicarlo a ese grupo de edad.

2. La responsabilidad penal del menor. La L. O. de Responsabilidad penal del menor

La ley orgánica de responsabilidad penal del menor, es la ley 5 del año 2000 y con su creación se trata de establecer un derecho penal juvenil diferenciado del derecho penal de adulto, sería un derecho penal, esto es de tipo sancionador pero con consecuencias diferenciadas del derecho penal de adulto.

2.1 Ámbito personal de aplicación

El ámbito personal se regula en el artículo 1 “Esta ley se aplicara para exigir responsabilidad a las personas mayores de 14 años y menores de 18” para poder ser hecho penalmente responsable conforme a la ley penal del menor el mínimo de edad necesario es 14 años, por debajo de 14 años se es penalmente irresponsable. En el artículo 3 nos dice que “cuando comete un delito un menor de 14 años no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la presente ley, sino que se le aplicara lo dispuesto  en las normas vigentes sobre protección de menores previstas en el código civil y demás imposiciones vigentes” esto es si un menor de 14 años comete un delito se remite a la instituciones de protección de menores pero no se le aplica la ley orgánica de responsabilidad penal del menor. Entonces la responsabilidad penal del menor rige durante el  periodo comprendido entre los 14 y 18 años.

En el artículo 69 del código penal se preveía la posibilidad bajo ciertas circunstancias aplicar las consecuencias del derecho penal de menores a los jóvenes adultos comprendidos entre 18 y 21 años, pero esa disposición no tiene el desarrollo legal necesario para poder aplicarlo. Además la ley orgánica 8 de 2006 regula en el artículo 14, la situación del menor de edad que es condenado durante la minoría de edad, y que alcanza la mayoría de edad cumpliendo alguna consecuencia impuesta en aplicación de la ley de responsabilidad penal del menor; ese art. 14 distingue tres situaciones posibles:

1º Que el menor que lo condenaron siendo menor de edad, le hallan impuesto una medida que no sea de internamiento en régimen cerrado, y que llegue a los 18 años. Este continúa cumpliendo la medida que le han impuesto hasta extinguir esa medida, y cumplir con su responsabilidad penal conforme al régimen penal de menores.

2º Que el menor cuando lo condenaron y le impusieron una medida de internamiento en régimen cerrado y alcance los 18 años ¿Qué se hace con él? Cumplidos los 18 años el juez de menores, oído el ministerio fiscal, el letrado del menor, el equipo técnico, la entidad pública de protección y reforma de menores podrá ordenar en automotivado que su cumplimiento se lleve a cabo en un templo penitenciario conforme al régimen general de la ley orgánica legal penitenciaria, esto es si el menor de edad lo condenan a internamiento a régimen cerrado alcanza  los 18 años cumpliendo ese internamiento y no ha terminado de cumplir la medida el juez de menores puede decidir que termine de cumplir el internamiento en una prisión, en un centro penitenciario de adultos.

3ª situación: el menor cumpliendo internamiento en régimen cerrado alcance los 21 años, cumpliendo esa medida de internamiento en régimen cerrado que le impusieron cuando era menor de edad. Si alcanza los 21 años el juez de menores ordenará oídos el equipo técnico del juzgado de menores, el equipo de la entidad bajo la cual está cumpliendo la medida de internamiento en régimen cerrado, el letrado del menor, ordenará el cumplimiento en centro penitenciario conforme al régimen general previsto en la ley orgánica general penitenciaria.

Lo que ha sucedido con esta reforma es que el espíritu inicial de la ley del código penal de 1925 y de la ley de menores que se aprobó en el año 2000, era que los menores estaban sujetos a un tratamiento diferenciado del derecho penal de adultos y se preveía la posibilidad de una situación intermedia que permitiría bajo ciertas circunstancias habilitar el derecho penal de menores a jóvenes adultos, esto es delincuentes mayores de edad por debajo de 21 años cuando bajo ciertas circunstancias, pudiera resultar más conveniente aplicarles las consecuencias jurídicas del derecho penal de menores. Esta ley de 2006 introduce la tendencia opuesta, en cuanto el menor de edad que fue condenado siendo menor de edad, alcanza la mayoría de edad, si esta cumpliendo internamiento en régimen cerrado que es la medida más grave de las que dispone el derecho penal de adultos, si alcanza los 18 años el juez puede decidir si lo manda a un centro penitenciario de adultos y si alcanza los 21 está obligado a mandarlo a una prisión de adultos.

2.2 Presupuestos de la responsabilidad penal de los menores o ámbito objetivo:

Viene en el artículo 1 “que el menor de más de 14 años, entre 14 y 18 años, cometa un hecho tipificado como delito o falta en el código penal o las leyes penales especiales, la ley penal de menores no tipifica delitos ni infracciones, las infracciones penales viene en el código penal y en la legislación penal especial, la ley de responsabilidad penal del menor solo regula las consecuencias jurídicas y el tratamiento que es aplicable cuando los menores de edad cometen un delito.

2.3 Naturaleza de las consecuencias jurídicas previstas (medidas)

Las consecuencias jurídicas previstas en la ley orgánica de responsabilidad penal del menor se llaman medidas.

El artículo 7.3 dice cuales son los criterios para imponer las medidas, esos criterios dicen para la elección de la medida o medias adecuadas se deberá de atender de modo flexible no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos sino a  la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del autor, puestos de manifiestos estos 2 últimos en los informes del equipo técnico y las entidades de protección y reformas de menores. Para imponer una medida se tienen que tener en cuenta dos criterios:

– La prueba y la relación jurídica de los hechos, esto es, la naturaleza y gravedad del delito que ha cometido el menor, en este punto habría que tener en cuenta las necesidades de prevención general y prevención especial (circunstancias de edad, familiares, sociales, la personalidad y el interés del meno). Con lo cual la imposición de las medidas se basa en el equilibrio entre las necesidades de prevención general y especial, con lo que no podemos decir que la naturaleza sea la de medidas de seguridad y habría que decir que las consecuencias de la ley orgánica de responsabilidad del menor son penas juveniles, penas que tienen naturaleza sancionatoria, pero que se diferencian del derecho penal de adultos en su contenido y en un componente de tipo educativo muy intenso.

2.4 Clases de medidas aplicables:

– Medidas privativas de libertad: entre las que estarían distintas modalidades de internamiento, el internamiento en régimen cerrado, que es la medida más grave e intensa de que dispone la ley de responsabilidad del menor. Internamiento en régimen semiabierto, en régimen abierto, el internamiento terapéutico, que es cuando el menor tiene alguna de las causas del artículo 20.1,2 ó 3, como anomalía psíquica o que haya cometido el delito bajo los efectos de sustancia tóxicas, que tenga una anomalía en la percepción que le impida conocer el significado antijurídico del hecho. Y por último la permanencia del fin de semana, y todas las medidas en su cumplimiento se dividen en dos periodos, un primer periodo que se cumple en el centro que se haya establecido, y el segundo periodo que sería el periodo de libertad vigilada,

– Medidas no privativas de libertada: entre ellas estaría el tratamiento ambulatorio, la asistencia a centro de día, la libertad vigilada, la prohibición de aproximarse a la víctima o a sus familiares o de comunicar con ellos, la convivencia con otra persona, con otra familia o un centro educativo, las prestaciones en beneficio de la comunidad, las tareas socieducativas, la amonestación y la inhabilitación a su voluntad.

2.5 Criterios de aplicación de las medidas:

Los criterios para imponer las medidas son los del art.7.3, por una parte habría que tener en cuenta la prueba y radiación de los hechos que ha cometido el menor y por otra parte la edad, las circunstancias del hecho, situación social, familiar y el interés del menor, aparte de ello, en función de la gravedad del hecho que ha cometido, se imponen las medidas.

2.6 Reglas especiales de aplicación:

En el art. 10 se establecen unas reglas especiales de aplicación, y esas reglas están en relación con menores que han cometido el delito en relación con su pertenencia a bandas o a grupos de delincuencia organizada, serian unas reglas de tratamiento más intensas.

2.7 Aspectos procesales de la LORPM:

En el art. 11 se regulan los supuestos de concurso de infracciones.

Los títulos 3º a 6º de la ley orgánica de responsabilidad del menor regulan el procedimiento penal de menores y lo característico de ese procedimiento es que se ha intentado incluir el mismo régimen de garantías en el procedimiento penal de adultos porque en este caso también están en juego consecuencias sancionatorias.

En el art. 22 se regulan los derechos del menor sujeto a responsabilidad penal, en términos similares a los de un adulto.

Además como característica específica del derecho penal de menores se permiten dos posibilidades de cerrar anticipadamente el proceso penal sin declaración de responsabilidad penal, presentes en los art. 18 y 19. En el art. 18 se regulan el desistimiento del expediente por corrección en el ámbito educativo o familiar, para que entre en juego esta posibilidad tienen que ser delitos menos graves y que además no hay mediado violencia o intimidación, en ese caso si el fiscal los estima conveniente, considera que el hecho no es especialmente grave, pues extrae al menor del proceso, no se continua el proceso a cambio de realizar alguna actividad de corrección en el ámbito educativo en el que el menor está integrado o en el ámbito familiar, de manera que se cierra el proceso sin declaración de responsabilidad, sin más sentencia condenatoria. Y el art. 19 sería el sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima, tienen que ser delitos no graves y sin violencia o intimidación, en este caso se archiva el proceso y se realiza una actividad de mediación entre la víctima y el ofensor, que el ofensor de alguna forma realiza una actividad que compense o repare el daño causado a la víctima, de manera que se cierra el proceso sin declaración de responsabilidad, sin más sentencia condenatoria.

2.8 Ejecución de las medidas previstas en la LORPM:

En el título 7º de la ley orgánica de responsabilidad del menor se regula la ejecución de las medidas de una forma relativamente flexible pues durante la ejecución se permite sustituir unas medidas por otras.

2.9 Responsabilidad civil:

La responsabilidad civil se regula en el art. 61.3º, establece que la responsabilidad civil en casos de comisión de un delito por un menor de edad, es una responsabilidad civil solidaria entre el menor y los responsables de ese menor.

2.10 La posición de la víctima en el proceso de menores:

Este ha sido el camino de la legislación penal de menores desde que se aplicó en el año 2000 y la tenencia ha sido el endurecimiento a la respuesta penal de los menores.

DºPENAL

TEMA 15

LA PUNIBILIDAD Y SU AUSENCIA

1. Introducción

La punibilidad se refiere a la idea de que un hecho para ser considerado delito en cualquier caso tiene que ser un hecho castigado con la imposición de una pena. La punibilidad como elemento de la estructura del delito, es un elemento bastante discutido, hay autores que entienden que no cumple ninguna función y los elementos que se estudian dentro de la punibilidad los trasladan a otros ámbitos de la teoría del delito, por ejemplo las condiciones objetivas de punibilidad las estudian dentro del tipo penal y las excusas absolutorias las estudian dentro del marco de las causas de levantamiento de pena en el ámbito de las consecuencias jurídicas. Pero hay otros autores que consideran que la punibilidad es un elemento estructural del delito y dentro de ese delito estudian las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias.

2. Condiciones objetivas de punibilidad

Es un hecho futuro e incierto, independiente de la voluntad del autor de la que se hace depender la imposición de una pena, en este caso estaríamos ante una condición objetiva de punibilidad en sentido propio o bien se hace depender la imposición de una pena distinta a la prevista en otro tipo penal, en este caso estaríamos ante condiciones objetivas de punibilidad impropias, condicionan, no la imposición de pena, sino la imposición de una u otra. La conducta del que induce está completa en el momento en el que convence a otro para que realice una determinada acción, pero el decidir hacerlo o no depende del inducido. Entonces sino se no realiza la acción, la conducta del que ha inducido será penalmente irrelevante porque no va seguida de ninguna actuación del inducido. Entonces si el inducido realiza la acción se dice que es una condición objetiva de punibilidad que condiciona la condición del inductor.

Otra condición objetiva de punibilidad sería la sentencia condenatoria del delito de falso testimonio, que como consecuencia del falso testimonio se impone una sentencia condenatoria.

3. Excusas absolutorias

Las excusas absolutorias serían causas personales de exclusión de pena, que no excluyen todos los elementos del delito sino que se dan los elementos del delito pero excluyen el castigo sí ese delito lo comete una determinada persona. (ej: la relación de parentesco en los delitos patrimoniales cometidos sin violencia o intimidación). También excluyen la la pena en el delito de cohecho y por último los supuestos de los implicados en los delitos de rebelión o secreción, que rebelen el hecho a tiempo de impedir sus consecuencias.

DºPENAL

TEMA 16

LAS FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO. CONSUMACIÇON, TENTATIVA, ACTOS PREPARATORIOS

1. Los grados de realización del delito:

Los grados de ejecución del delito se refiere a  todas las fases que atraviesa el delito desde el momento en que el delincuente se plantea la posibilidad de cometerlo hasta que efectivamente lo realiza, luego en la realidad también puede ocurrir que en un delito participen varias personas, los usual es que el CP defina dos tipos, y la manera de definir más usual de definir los tipos es decir “el que” o “los que” de manera que el delito puede ser cometido por cualquier persona pero en la vida real puede ocurrir que ese tipo penal lo estén realizando dos personas al mismo tiempo o que junto con la persona que realice ese delito participen otras personas que le ayudan a cometerlo serían los supuestos de codelincuencia; por último a veces el delincuente comete varios delitos en un mismo contexto, espacio temporal, o sin que se de estos espacios realiza una carrera criminal comete varios delitos y esos delitos finalmente se enjuician todos juntos y  se resuelven como un supuesto de concurso de delitos; todos estos supuestos, los grados de realización del delito, la teoría de la codelincuencia, las formas de los concursos de delitos son formas en las que el delito puede aparecer en la realidad y formas en las que se puede expresar el proyecto delictivo. Una última parte que aparece en el delito son las circunstancias del art. 21 que son circunstancias atenuantes, art.22 agravantes o bien la circunstancia mixta de parentesco, todos esos elementos son formas que pueden aparecer en manifestaciones concretas del delito y que van a ser el objeto de los siguientes temas: formas de aparición, la realidad de la codelincuencia, perdida de los concursos y circunstancias.

Hay otra forma de referirse a los grado de realización del delito con la expresión iter criminis, sería como el recorrido del proyecto criminal.

1.1 Los actos internos, los actos preparatorios y los actos de ejecución del delito:

Podemos distinguir dos fases, la fase interna en la que el sujeto lleva a cabo la idea de cometer el delito, se plantea que puede delinquir o se puede cometer un determinado hecho, piensa como hacerlo  y finalmente decide llevarlo a cabo; la fase externa, integraría la ejecución del hecho hasta su consumación como una fase previa a la ejecución del hecho, pero que puede existir o no, estarían los actos preparatorios, estos serían una fase intermedia entre la fase interna y la ejecución del delito, por último el agotamiento del delito.

– Los actos internos, son todos los elementos del fuero interno del sujeto a través del cual se forma su voluntad de cometer un delito, toda esa fase interna es penalmente irrelevante, al derecho penal no le interesa y tampoco puede intervenir en esa fase porque es muy difícil o imposible entrar a conocer como se forma la voluntad criminal.

– Los actos preparatorios, serían una categoría intermedia entre la fase interna y la ejecución del delito, serían actos dirigidos a facilitar o preparar la comisión del delito pero que no integran la realización del delito. En este tipo de actos pueden integrar esta categoría de actos multitud de hechos, que sería muy difícil delimitar de su relevancia penal, porque muchos de ellos pueden tener significación en relación con cometer un delito o no en función de la intención del sujeto, o puede ser muy difícil de separarlos de otros actos completamente irrelevantes; entonces con carácter general los actos preparatorios son impunes y solo se consideran relevantes determinadas modalidades que han sido expresamente recogidas en el CP, esas modalidades son: proposición, conspiración y provocación para delinquir, y además esos actos preparatorios no son castigado en todos los delitos, sino solo expresamente en aquellos que el legislador los ha considerado en relación con ese delito en concreto, en este aspecto se sigue un sistema que podemos decir de numerus clausus.

Respecto al fundamento del castigo de los actos preparatorios encontramos dos posiciones, la posición subjetiva, entiende que en los actos preparatorios se exterioriza una voluntad del sujeto contraria al derecho, se entiende que es la voluntad del sujeto o una fundamentación objetiva, ese acto preparatorio supone un riesgo de que se acabe cometiendo el delito, una puesta en peligro lejana del bien jurídico.

– Los actos ejecutivos suponen que el sujeto da inicio a la realización de los elementos del tipo, estos actos generan directamente responsabilidad penal la cual surge  de la comisión del delito, la comisión del delito supone la realización de actos que implican ejecutar los elementos del tipo.

1.2 La consumación del delito:

La consumación se produce cuando se completa todos sus elementos, cuando se realizan todos los elementos de la figura descrita en el tipo, si se trata de delitos que incluyen la producción de un resultado para que le tipo este completo tiene  que producirse también ese resultado.

Agotamiento del delito: sería la consecución de los fines o del fin por el cual el sujeto delinquió, esta finalidad es penalmente irrelevante.

2. La punición de los actos preparatorios: conspiración, provocación y proposición para delinquir:

Se limitan los actos preparatorios a una serie de actos que el CP ha descrito expresamente “solo se consideran actos preparatorios los que integran esos elementos” y como actos preparatorios actualmente el CP tiene la conspiración, proposición y provocación, fuera de esas modalidades de catos preparatorios el resto de las actividades van a ser penalmente irrelevantes, y además esos actos preparatorios no se castigan en todos los delitos sino solo en aquellos que el legislador ha incluido una cláusula en ese sentido.

– Conspiración, se regula en el art. 17.1 “La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.” Consiste en el acuerdo de dos personas o más para cometer un delito, y la decisión de ejecutarlo.

– Proposición, esta se regula en el art. 17.2 “La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo.” En este caso uno ya ha decidido cometer el delito.

– Provocación, se regula en el art. 18 “La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.” Lo característico es la utilización de medios de difusión, o se realiza de manera directa, pero la invitación a cometer el delito se realiza a un grupo o a un colectivo de personas. Las características: el primero, que se incite a otras personas para cometer un delito, lo característico es que se realicen de manera pública por medios que lleguen a un grupo de personas o una concurrencia de personas, tiene que ir referida a un delito en concreto; y en el art. 18 en el segundo párrafo se refiere “Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.”

La apología en realidad se regula como una modalidad de provocación, sería como una valoración pública de quienes cometen delitos o una valoración de los hechos delictivos en sí mismos, pero para que se pueda castigar tiene que reunir los mismos elementos que la provocación que con la forma en que se realizan ese enantecimiento del delito pueda considerarse que es una incitación a otros a cometer esos delitos.

3. La ejecución imperfecta del delito:

Para que estemos en la fase de ejecución del delito es necesario que el sujeto realice la actuación que integran los elementos del tipo penal, y dentro de ellos lo más importante es la realización del verbo típico de la acción o de la omisión que integra el verbo típico. Para que el delito este completo es necesario que concurran todos los elementos de tipo penal, pero puede suceder que no se alcancen todos los elementos del tipo penal; cuando no concurren todos los elementos del tipo penal, hay situaciones en las que se puedan castigar, faltando algunos de ellos, y esa situación en nuestro derecho es la tentativa.

3.1 La tentativa:

a) Concepto y clases:

En el art. 16 se refiere a “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.” La tentativa se caracteriza porque el sujeto realiza todos o parte de actos que deberían de producir el resultado, pero este resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad. Nos permite distinguir entre:

– Tentativa acabada, ha realizado todos los catos que debería haber realizado el resultado, pero ese no se produce.

– Tentativa inacabada, el sujeto solo realiza parte de los actos que debería realizar el resultado.

La tentativa para poder aplicarse siempre tiene que estar en relación con algún delito en concreto, no se puede aplicar la tentativa aisladamente de un delito, hay tentativa pero tiene que ir en referencia  algo, la tentativa tiene dos elementos: Objetivo, consiste en realizar actos ejecutivos del tipo penal y Subjetivo,  no es distinto del dolo del delito, sería el conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo penal de que se trate.

Tratamiento punitivo de la tentativa: se regula en el art. 62 “A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.”

b) Sobre la punibilidad de la llamada tentativa inidónea y el delito imposible:

Para que el sujeto sea responsable de un delito en grado de tentativa es necesario que de principio a todos o parte de los actos que objetivamente deberían de producir el resultado, quiere decir que para que entre en juego la tentativa los actos realizados tienen que objetivamente tener un mínimo de idoneidad para producir el resultado (por ej: el que dispara a otro, pues disparándole sabe que lo va a matar, por lo que es una actuación idónea para producir ese resultado), quedan fuera del ámbito de lo punible las tentativas absolutamente inidóneas, cuando el sujeto elige un medio que es totalmente inidóneo para producir un resultado o los supuestos de tentativas superticiosas, (ej: el que quiere matar a un valiente y piensa que estaría bien que tuviera un accidente aéreo y sistemáticamente le regala billetes de avión con la esperanza de que en algún vuelo tenga un accidente aéreo, por lo que este hecho sería una tentativa inidónea porque es muy difícil establecer una previsión de que una persona acabe muerta como consecuencia de ese vuelo), entonces para que entremos dentro del marco de la tentativa idónea el medio utilizado tiene que ser un medio que objetivamente tenga un mínimo de idoneidad para producirlo (por ej: el que suministra un veneno pero se equivoca con la dosis y le pone a la víctima menos veneno del que necesita para matarlo, pero en este hecho objetivamente si entraña una puesta en peligro significativa, pero se queda en tentativa porque el sujeto no lo ha realizado bien, pero sí era un hecho que objetivamente puede producir el resultado). También quedan fuera los supuestos de delito imposible, cuando falta el bien jurídico o el objeto material (ej: el que dispara sobre alguien creyendo que es un sujeto vivo y lo quiere matar, pero realmente esa persona ya estaba muerta, por lo que no es posible producir el resultado porque no había objeto material).

3.2 El desistimiento: concepto y regulación legal

Para que entre en juego la tentativa, serían supuestos en los que el sujeto realiza todos o parte de los actos que deberían de producir el resultado y no se produce por causas ajenas a su voluntad, pero el código penal permite y le da un tratamiento más benigno al sujeto que inicia una actuación dirigida a producir un delito y desiste de producir ese resultado. El art. 16.2 se regula el desistimiento voluntario en la tentativa “quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quién evite voluntariamente la consumación del delito”.

El fundamento está en que el derecho valora positivamente que el sujeto desista de consumar el delito que ha iniciado, y el desistimiento supondría el intento de evitar que se produzca el resultado, cabe tanto en la tentativa inacabada, cuando el sujeto todavía no ha realizado todos los actos que deberían de producir el resultado, cesa en la actuación o cabe también en la tentativa acabada, el art. 16 dice ”quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado bien desistiendo de la ejecución iniciada o bien impidiendo la producción del resultado”.

El desistimiento exime de responsabilidad por el delito intentado de que se desiste, pero si los actos que el sujeto ya ha realizado integran otro delito, el sujeto será responsable del resultado que ha producido hasta ese momento. (ej: si das una paliza con la intención de matar pero te arrepientes, serás responsable de las lesiones causadas hasta el momento del arrepentimiento, pero ya no serás responsable de muerte.)

El desistimiento en casos de coautoría, cuando en un hecho intervengan varios sujetos quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados si estos ya fueran constitutivos de otro delito.

DºPENAL

TEMA 17

FORMAS DE ATRIBUCIÓN DEL DELITO. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1. Determinaciones previas:

1.1 La codelincuencia:

Concurren varias personas en la producción de un delito.

1.2 Autoría y participación:

Lo primero que plantea esta situación es saber que tipo de aportación han tenido esos sujetos en el hecho para saber si son autores y en los autores la responsabilidad surge directamente por la realización del tipo penal. En los partícipes lo que sucede es que colaboran o intervienen en el hecho de otro, en este sentido la responsabilidad por participación es accesoria, que quiere decir que es dependiente de la actuación del autor o autores del hecho principal.

1.3 La distinción entre autor y partícipe:

El art. 27 del código penal nos dice quienes son los sujetos penalmente responsables y establece la diferencia entre autores y partícipes. Son criminalmente responsables de los delitos o faltas los autores y los cómplices. Dentro de los partícipes hay varias clases de ellos. El art. 28 dice que son autores quienes realizan el hecho, quiere decir, la responsabilidad por autoría surge de la realización del hecho y esa realización puede ser de distintas formas, por sí solos, sería el autor individual, son también autores quienes realizan el hecho conjuntamente, y quienes realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como instrumento. Este artículo también dice “también serán considerados autores, los inductores, los cómplices o cooperadores, y dentro de estos se distingue el cooperador necesario, que coopera al hecho con un acto sin el cual no se hubiera realizado, y los meros cómplices que cooperan al hecho como un acto contingente”. Todos estos van a tener la misma responsabilidad penal que los autores, pero conceptualmente por el tipo de intervención que tienen en el hecho no son realmente autores.

En el código penal vigente desaparece la regulación del encubrimiento como una forma de participación y pasa a regularse como un delito autónomo entre los delitos contra la administración de justicia.

2. La autoría: realizar el hecho directamente o bien de manera mediata instrumentalizando a otro y el fundamento de la responsabilidad penal en la autoría, reside en la realización del hecho típico, es una responsabilidad directa por la comisión del delito. Modalidades:

2.1 Autor: es la modalidad más simple, el autor realiza el hecho por sí solo.

2.2 Coautores: varias personas realizan conjuntamente el hecho típico, tendría un doble elemento, elemento objetivo, donde varias personas contribuyen a la realización de los elementos del tipo, y el elemento subjetivo que sería el acuerdo de voluntades para realizar el delito.

2.3 Autoría mediata: el art. 28 dice “son autores quienes realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como instrumento” sería supuestos en los que el autor que materialmente realiza  los hechos es penalmente irresponsable, bien porque su conducta es atípica, no es delito pero para el que lo ha instrumentalizado sí lo es, bien porque esta incurso en alguna causa de justificación que se da en el autor material pero no en la persona que le ha instrumentalizado o bien porque está incurso en una causa de inculpabilidad.

3. La participación:

3.1 Concepto y naturaleza: el partícipe colabora con actos que favorecen la realización del tipo penal pero no integran los elementos del tipo penal. La participación tiene carácter dependiente pues sino hay un autor principal que cometa el delito no se puede colaborar en ese hecho, en ese sentido se dice que es accesoria. Sobre el nivel de accesoriedad que tiene la conducta del partícipe en la conducta del autor principal, hay autores que dicen que sería suficiente con una accesoriedad mínima, que quiere decir que para poder hacer responsable al partícipe, será suficiente que el hecho del autor principal sea típico, de tal manera que está solución deja sin responsabilidad penal al autor principal y exige responsabilidad penal al participe porque en él no se da la causa de justificación, por lo que la situación sería injusta, la siguiente posición sería la accesoriedad limitada, donde para poder exigir responsabilidad penal al partícipe es necesario que la actuación de autor principal sea típica y antijurídica. Y por último la accesoriedad máxima, donde para poder exigir responsabilidad penal al partícipe el hecho del autor principal tiene que ser típico, antijurídico y culpable, esta posición tampoco es aceptable porque las causas de inculpabilidad son causas de naturaleza personal, que sólo se deben de aplicar al sujeto en quien personalmente concurren. Entonces el criterio que siguen los tribunales para determinar la responsabilidad penal del partícipe, es el criterio de la accesoriedad limitada.

3.2 Las formas de participación:

a) La inducción: inducir es determinar a otro a cometer un delito. La inducción tiene que ser directa a un delito concreto. El inductor tiene el mismo castiga que el autor principal.

b) La cooperación: se distingue entre:

Cooperación necesaria: el art. 28 apartado d dice “los que cooperen a su ejecución con un acto sin el cual no se hubiera efectuado”, para valorar cuando estamos ante la cooperación necesaria hay distintas teorías, una teoría sería la de los bienes escasos que dice que sí esa aportación del 3º constituye un bien escaso, quiere decir, una actuación que no es fácil de conseguir de otras personas sino sólo de la persona que se ha realizado, esta si sería cooperación necesaria. Otros autores hablan de la fungibilidad o no de la cooperación, si esa actuación se hubiera podido realizar con la intervención de una persona distinta o con una actuación diferente de otra persona, entonces no será cooperación necesaria y otros autores dicen que hay que atender no sólo al criterio objetivo de sí la cooperación constituye un bien escaso o un bien sustituible, sino también a la posición del autor en el momento de decidir cometer el delito, sí esa cooperación fue determinante o no de sus posibilidades de cometer el delito. La cooperación necesaria tiene el mismo tratamiento punitivo que el autor.

Complicidad: son los que cooperan pero no como una cooperación sin la cual no se hubiera cometido el delito. Cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos porque si son posteriores ya no estaríamos en el ámbito de la cooperación sino en el ámbito del encubrimiento. Cooperar sería realizar una actividad que favorece la comisión del delito pero que no integra el tipo penal (porque sino sería coautor). La pena prevista para el cómplice viene en el art. 63 “a los cómplices de un delito consumado o intentado, se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito”.

4. La responsabilidad criminal en delitos realizados por procedimientos que facilitan la publicidad:

El art. 30 se refiere a los delitos o faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos, no responderán criminalmente ni los cómplices ni quién los hubieren favorecido personal o realmente. El número 2 dice, “los autores a los que se refiere el art. 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden, los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo, los directores de la publicación o programa en que se difunda, los directores de la empresa emisora, editora o difusora”, se trata por tanto de una cláusula que por una parte restringe la responsabilidad, en el párrafo 1º excluye los supuestos de cooperación, sólo se castigan a los autores y en el párrafo 2º regula un supuesto de responsabilidad en cascada, excluida la posibilidad de exigir responsabilidad a los que enumera en el número 1º, los que hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate entra en juego la responsabilidad de los del número 2º, los directores de la publicación o programa en que se difunda, si no se puede determinar la responsabilidad de estos sujetos entra en juego los del número 3º, los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

DºPENAL

TEMA 18

UNIDAD Y PLURALIDAD DE INFRACCIONES PENALES

1. Determinaciones previas:

1.1 El concurso de delitos: concepto y clases

Hay concursos de delitos cuando un sujeto con un solo hecho viola varias veces la ley penal, o bien el mismo sujeto con varios hechos viola la ley penal. Si es un solo hecho que infringe varias veces la ley penal, estaríamos ante el supuesto de concurso ideal, si son varios hechos estaríamos ante un concurso real.

Los requisitos para que entre en juego el concurso de infracciones son:

1. Que un mismo hecho o varios hechos infringen varias veces la ley penal.
2. La unidad de los sujetos (el posible o los posibles responsables) sean los mismas.
3. El objeto valorado, cuando se habla de este tipo de situaciones el CP se refiere al hecho no a la acción, en el art. 77 “Un solo hecho constituya dos o más infracciones” quiere decir que el objeto valorado es el hecho en su conjunto, y el hecho no es solo la acción, la acción es una parte del hecho pero junto con la acción tienen que darse los demás elementos del hecho en los delitos de resultado, el hecho también integra el resultado y la relación de causalidad, entonces esto permite dar (si entendemos que lo valorado es el hecho) el mismo tratamiento a situaciones que en el desvalor del resultado don iguales pero que si tenemos en cuenta estrictamente la acción realizada a lo mejor tendríamos que calificarla de otra manera.

La tendencia a actuar mayoritaria es calificar o entender que el objeto valorado es el hecho y que el hecho no se reduce a la acción o la omisión sino que el hecho integra los demás elementos del tipo penal, cuando decimos hecho implica la acción pero también el resultado en los delitos de resultado y la relación de causalidad en esos delitos.

Unidad de enjuiciamiento: que los distintos hechos sean susceptibles de ser enjuiciados en un solo proceso y respecto la naturaleza del concurso de delitos podemos encontrar distintas teorías, las que nos sitúa dentro de la teoría del delito se fijan en el supuesto de hecho que da lugar a esa situación que sería la comisión de varios delitos en un mismo contexto, estaría dado por la conexión entre los distintos hechos cometidos; la teoría que entiende que el concurso de delitos es una institución que hay que estudiarla dentro de la teoría de la pena y se fija en que fundamentalmente el concurso de delitos lo que tiene efectos es en las reglas de cálculo de penas (las que se utilizan para imponer las penas); por ultimo teorías mixtas que tienen en cuenta aspectos de las dos anteriores, el concurso de infracciones no sería una institución meramente penológica sino que tiene un presupuesto previo que es la existencia de varias acciones que están conectadas entre sí, sería una institución con relevancia tanta en la definición que activa las reglas del concurso como en las consecuencias jurídicas a imponer.

1.2 El concurso aparente de leyes penales (visto en la ley penal) y el concurso de delitos

Sucede cuando un hecho puede ser calificado conforme al supuesto de hecho de varias normas, pero una de ellas es adecuada para desvalorar íntegramente el contenido de ese hecho, la cuestión en el concurso de normas es seleccionar que norma es la que mejor se ajusta (la más adecuada) para resolver a ese supuesto de hecho, pero una de ellas desplaza a todas las otras y  el art. 8 nos decía los criterios para resolver el criterio del concurso de normas. En el concurso de delitos un supuesto de hecho infringe varias veces la ley penal y es necesaria la aplicación conjunta de varias normas para tener en cuenta el contenido de antijuricidad de ese hecho. El concurso de normas y el concurso de delitos se excluyen recíprocamente.

2. El concurso ideal de delitos

2.1 Concepto y naturaleza

Se regula en el art. 77 cuando un solo hecho constituya dos o más infracciones o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra, el supuesto  de base del concurso ideal es que un solo hecho infringe varias normas o realiza varios delitos.

2.2 Su tratamiento

El primer criterio que se usa para castigar al concurso ideal de delitos viene en el art 77.2 “En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.” A este criterio que se utiliza para castigar el concurso ideal de delitos se le llama el criterio o principio de exasperación, se impone la pena de los dos delitos que ha cometido se elige la pena de los dos delitos más graves, se pone solo una (la del delito más grave) en su mitad superior, pero este criterio tiene un límite que viene a continuación en ese número 2, sin que esa pena en su mitad superior “sin que pueda exceder sin que la representa la suma a las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones”, quiere decir el juez tendrá que elegir entren dos posibilidades, o imponer la pena del delito más grave en su mitad superior salvo que penando por separado cada una de las dos infracciones la pena resultante sea menor, entonces en ese caso se elige ese segundo hecho.

2.3 El llamado “concurso medial de delitos”

Es lo que el art  77 se refiere cuando un solo hecho, una infracción sea el medio necesario para cometer otra; Un delito se convierte en el medio para cometer otro y se resolvería como un concurso ideal medial y, se sigue los mismos criterios para establecer la pena.

3. El concurso real de delitos

3.1 Concepto y naturaleza:

Cuando un mismo sujeto con varios hechos infringe varias veces la ley penal.

Requisitos:

 1er lugar: que un mismo sujeto cometa varios hechos, que cada hecho de lugar a un delito, que se trate de delitos conexos, delitos que no habiendo sido juzgados previamente se puedan enjuiciar en el mismo proceso. Y un elemento negativo, que no estemos en un supuesto que el legislador a regulado más específicamente tratándolo como un delito punitario.

3.2 Su tratamiento: las reglas para el concurso real las encontramos en los artículos, 73, 75, 76 y 78, la primera dice “al responsable de dos o más delitos o faltas, se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultaneo si fuera posible por la naturaleza y efectos de las mismas” el criterio que sigue el legislador es el de acumulación material, se imponen todas las penas correspondientes a cada uno de los delitos. El cumplimiento simultáneo es posible cuando son penas de distinta naturaleza. Si son penas iguales, no cabe el cumplimiento simultaneo, sino sucesivo, el art. 75 nos dice como se cumplen dichas penas, “cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no se puedan cumplir simultáneamente se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo”. Se comienza con la pena más grave. El límite a la acumulación material sería la acumulación jurídica, los criterios para esta acumulación jurídica vienen en el art. 76, que dice, “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite máximo será:

a)De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.

b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

d)  De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo del capítulo VII del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años” este criterio de pena de 20 años, que es el máximo de pena que se puede cumplir, se amplia sucesivamente en función de la gravedad de las penas que se han impuesto, cuando alguna de las penas impuestas llega por sí sola a ese límite de los 20 años, para evitar que la acumulación de penas suponga una rebaja considerable de todas ellas, entonces se va ampliando progresivamente ese límite.

El artículo 78 establece una regla que afecta a la forma de cumplimiento de esas penas, dice, “Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado, y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias” (por eje: en el terrorismo, cuando alguien pone una bomba y mata a un número elevado de personas, cada uno de esos hechos integraría un asesinato o una pena entorno a unos 20 años cada uno, de manera que se podría juntar con 500 años de pena). Entonces cuando se declara la condena se establece la suma total de las penas para expresar el valor total del hecho, pero el límite máximo aplicando todas estas reglas estaría en 40 años.

El cumplimiento de pena tiene 4 fases:

1ª Régimen cerrado: régimen de privación de libertar más duro.

2ª Régimen ordinario: menos gravoso que el reg. Cerrado, pero sigue cumpliendo en prisión.

3ª Aquí el preso accede a un mayor nivel de libertad, realiza determinadas actividades fuera de la prisión durante el día y cumple la condena para ———————pecnoctar.

4ª Libertad condicional: el sujeto realiza vida y libertad en periodo —–de estando de condena y está condicionado a que no cometa nuevos delitos. Cuando se ingresa en prisión lo norma es que se clasifique al preso en 1er o 2º grado, conforme va cumpliendo determinados periodos de pena tiene acceso a disfrutar de permisos de salida, del uso que haga de esos permisos de salida, se valorará para acceder a la clasificación del 3er grado. El acceso a un permiso de salida depende de que se haya cumplido algún determinado periodo de tiempo en prisión, estos periodos temporales en los casos de sumas de esas penas no se realiza sobre la base del límite de los 40 años, sino que el computo de esos periodos se realiza sobre la base total de la suma de las penas impuestas. Entonces el sujeto podrá acceder a un primer permiso cuando haya cumplido la mitad de penas de 500 años, que quiere decir que el sujeto nunca va a acceder a un permiso y sino accede a un permiso no tiene las condiciones para poder acceder a una clasificación en 3er grado, y sino accede al 3er grado tampoco va a poder acceder a la libertad condicional. En estas penas se cumple prácticamente la totalidad del periodo de pena en régimen cerrado, lo cual significa que pueden transcurrir los 40 años de cumplimiento en prisión sin ninguna de las medidas que van haciendo mitigar el rigor del régimen penitenciario. El párrafo 2º del art. 78 dice “Dicho acuerdo será preceptivo en los supuestos previstos en los párrafos a, b, c y d del apartado 1 del artículo 76 de este Código, siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas.» quiere decir que en los casos más graves ese acuerdo en la forma de cumplir la pena va a ser obligatorio.

4. Los supuestos de pluralidad de hechos y unidad delictiva:

Hay determinados supuestos en los que un hecho individualmente considerado que integra las características de un delito o de una falta, y que por tanto daría lugar a un delito o a una falta y que concurre con otro, integraría el correspondiente concurso de delitos, sin embargo el legislador los saca de la regulación del concurso de delitos y los regula como si fuera un hecho unitario.

4.1 El delito continuado: supuestos en los que un sujeto con unidad de plan preconcebido, aprovechando ocasiones idénticas, realiza una pluralidad de acciones u omisiones homogéneas en distinto tiempo pero ocasiones iguales con las que infringe el mismo precepto o preceptos penales semejante.

Sobre el fundamento: nos encontramos dos teorías, la que dice que el delito continuado es una realidad, su supuesto de hecho estaría basado en ese plan preconcebido, el que los hechos estén apartados por una voluntad unitaria es lo que le daría entidad a esta construcción. La otra posición dice que el fundamento es una ficción jurídica, el legislador en este caso decide que esos hechos, que por sí mismos serían infracciones diferenciadas, los va a tratar como un hecho unitario.

La regulación actual del delito continuado viene en el art. 74 apartado 1º que dice “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión…” con esto se estaría refiriendo al dolo unitario que abarca todas esas acciones que son realizadas individualmente pero que están guiadas por una única voluntad común a todas ellas y el aprovechamiento de ocasiones idénticas que se refiere a situaciones similares entre sí, donde cada una realiza una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, y que el sujeto pasivo puede ser el mismo o pueden ser sujetos diferenciados.

El tratamiento punitivo consistiría: la pena para la infracción más grave en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. (ej: un delito de hurto reiterado, la pena del hurto es la de prisión de 6 a 18 meses, habría que imponer la pena de hurto en su mitad inferior que sería de 6 a 11 meses y la mitad superior seria de 12 a 18 meses, pues bien, la pena a imponer sería la que está en la mitad superior pudiendo dar el salto a la pena superior en grado hasta su mitad inferior, la pena superior en grado se calcula cogiendo el límite máximo de la pena prevista para el tipo que sea, la pena superior sería el resultado de sumar al límite máximo la mitad de su valor (27), entonces la pena superior en grado sería una pena comprendida entre 18 y 27 meses, pero no puede superar la mitad inferior.

Lo característico es que el sujeto que comete varias acciones si se dan determinadas características no se tratan como un concurso real de delitos que sería la norma general aplicable, sino que se sustraen al concurso real de delitos y se tratan como si fuera una unidad, la pena que se impone es la pena de la infracción más grave cometida en su mitad superior, pudiendo saltar a la superior en grado sin pasar en caso la mitad inferior de la duración de esa pena.

La figura del delito continuado no se puede aplicar a delitos contra los bienes jurídicos eminentemente personales. El párrafo 3º del art. 74 dice “quedan exceptuados de lo establecido en los apartado anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales…” porque las ofensas en tratamiento punitivo del delito continuado supone un beneficio para el reo frente a la regla general, entonces para evitar que este privilegio afecte a delitos contra bienes personales, quedan excluidas las infracciones contra bienes personales. Pero hay dos bienes personales que son la excepción, las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e  indemnidad sexuales, si es alguno de estos bienes jurídicos, el juez puede valorar atendiendo las circunstancias del hecho, la aplicación del delito continuado.

4.2 El delito masa: infracciones contra el patrimonio y serían supuestos que el origen es una creación jurisprudencial para tratar determinados supuestos de estafas en las cuales se aceptaba a un gran numero de perjudicados, fundamentalmente con motivo de la compra de viviendas y la entrega de cantidades de dinero a plazos, el promotor recogía ese dinero pero no entregaba esas viviendas. Lo característico de estos delitos es que para determinar la infracción cometida se atiende a la cantidad defraudad a cada una de las personas que han sido victimas. Se regula en el art. 74.2 y presupone en parte los elementos del delito continuado, que quiere decir que necesita que se realicen varias acciones u omisiones, comunidad de plan preconcebido contra el mismo o los mismos preceptos jurídicos, con las mismas o distintas víctimas, estos es, con los mismos elementos que el delito continuado, la diferencia es que tiene que ser en delitos contra el patrimonio y en este caso la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el juez o tribunal impondrá motivadamente la pena superior en 1 o 2 grados, quiere decir que se puede salir del marco previsto para el tipo penal de que se trate e imponer la pena superior en 1 o 2 grados en la extensión que estime conveniente.

5. Otros casos de pluralidad delictiva

5.1 El delito habitual y la habitualidad: en algunos delitos como elemento del tipo penal se refiere que el hecho descrito en el propio tipo se realice habitualmente, con lo cual en esos delitos la habitualidad es un elemento del tipo (ej: maltrato en el ámbito familiar). Y en otros supuestos es un límite a la concesión de sustitutivos penales.

5.2 El delito permanente: delitos en los que su comisión genera un estado antijurídico que permanece en el tiempo. (ej: detenciones ilegales, pues la detención crea una situación antijurídica que dura todo el tiempo que se extiende la privación de libertad, sería un delito de efectos permanentes, estos efectos permanecen todo el tiempo que dura la privación de libertad.)

5.3 El delito complejo: supuestos en que el legislador crea figuras delictivas con la combinación de otras. Es una figura que realmente no resuelve cuestiones de necesitaría solución sino que mas bien crea problemas técnicos para su aplicación. En el código penal vigente no se ha incluido ninguna figura ni ninguna tipificación con la forma de delito complejo.

DºPENAL

TEMA 19

LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

1. Las circunstancias en general: Concepto y clases

1. Es característico de los Códigos Penales españoles que prevean en la Parte General una serie de “circunstancias atenuantes” y “circunstancias agravantes” que tienen el efecto de disminuir o aumentar la pena con arreglo a ciertas reglas legalmente establecidas. En el Código Penal vigente se prevén en los artículos 21 (los atenuantes), 22 (los agravantes) y 23 (los mixtos).

2. Las circunstancias modificativas son elementos accidentales del delito, en el sentido de que de ellos no depende el ser del delito, sino solo su gravedad. Pero conviene hacer dos precisiones: La primera es que las circunstancias atenuantes y agravantes en sentido estricto no son los únicos elementos accidentales de los cuales depende la gravedad del hecho. Los llamaremos elementos típicos accidentales.” La segunda precisión es que la expresión “elementos accidentales” con que calificamos a las circunstancias modificativas no significa solo que su concurrencia no sea necesaria para la presencia de un delito.

3. Se discute si las circunstancias modificativas han de estudiarse en el seno de la teoría del delito o dentro de la teoría de la pena.

4. Se establece el principio de que las circunstancias personales no son comunicables y las circunstancias objetivas sí son comunicables.

5. Declara el art 67 CP que las reglas del art 66 CP “no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse”. Se incluye aquí un caso de inherencia expresa y otro de inherencia tácita.

2. Las circunstancias atenuantes

1. Eximentes incompletas:

A) Como ha habido ocasión de ver con relación a las eximentes, según el art 21.1 CP son circunstancias atenuantes: “Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.”

B) Al examinar en esta obra las distintas eximentes, primero las que justifican y luego las que impiden la imputación personal, se ha ido diciendo cuáles permiten su apreciación incompleta y qué requisitos exigen para ello. Baste aquí recordar el principio general: Es preciso que, faltando algún requisito no fundamental de la eximente, subsistan los que forman su base.

2. Las atenuantes ordinarias:

A) Las llamamos ordinarias porque ni tienen naturaleza ni efectos especiales de las eximentes incompletas ni requieren el recurso a la analogía.

Disminuyen la posibilidad de imputación personal del hecho, por disminuir la imputabilidad: Las atenuantes de adicción y de estado pasional.

Disminuyen la pena por un comportamiento posterior al hecho: Las atenuantes de confesión de la infracción y de reparación del daño.

B) Atenuantes que disminuyen el grado de imputación personal:

• La adicción: Según el art 21.2, es circunstancia atenuante “la de actuar a causa de la grave adicción a las sustancias nombradas en el art 20.2 (Bebidas alcohólicas, estupefacientes…)
• Estado pasional: Es circunstancia atenuante “la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato o estado pasional”.
• Confesión de la infracción y reparación del daño. Atenuante 5ª: El fundamento está en la conveniencia de fomentar determinados comportamientos posteriores que faciliten la persecución judicial o la reparación del daño. Se sigue exigiendo que la confesión de la infracción a las autoridades tenga lugar antes de conocer que el procedimiento legal se dirige contra el sujeto.

La atenuante 5ª viene a destacar: La utilización del Derecho Penal para estimular la reparación del daño causado a la víctima.

3. La nueva atenuante de dilaciones indebidas: se refiere a la duración del procedimiento judicial hasta su finalización por encima de lo razonable. Cuando ello ocurre, se produce una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los elementos que deben ser tenidos en cuenta son los siguientes:

-Grado de complejidad de la causa.

-Duración de procedimientos de similares características.

-Comportamiento procesal.

-Actuación del órgano judicial.

Los 4 elementos de la atenuante son:

-Dilación extraordinaria: Cuando se supere la duración habitual de un procedimiento de similar naturaleza.

-Tramitación del procedimiento: Se inicia cuando el reo adquiere la condición de imputado y finaliza con la resolución judicial firme que ponga fin a la vía penal.

– La dilación indebida no debe ser atribuida al propio inculpado. Según la jurisprudencia mayoritaria, para que las dilaciones sean atribuibles al reo, es preciso que hayan sido provocadas por él; no bastando el simple hecho de no haber denunciado.

– Por último, la dilación extraordinaria no guardará “proporción con la complejidad de la causa.”

3. Las circunstancias agravantes

Todas las circunstancias agravantes deben aumentar lo injusto penal del hecho. Y ellos no impide que unas sean objetivas y otras subjetivas.

1. Clasificación de las circunstancias agravantes:

A) Circunstancias objetivas: Denotan mayor peligrosidad por la especial facilidad de comisión, por la facilidad de impunidad y por ambas razones. Suponen un ataque más extenso.

B) Circunstancias subjetivas: Indican una motivación particularmente indeseable y revelan en el sujeto una actitud más contraria al Derecho.

2. Elemento de pasado, elemento de presente y elemento racional

– Pasado: Es preciso que al delinquir, el culpable haya sido ejecutoriamente condenado con anterioridad por otro delito.

– Presente: La reincidencia se aprecia al delinquir el culpable. La reincidencia deja de poder estimarse cuando el nuevo hecho se produce habiéndose cancelado los antecedentes penales o habiendo debido serlo.

– Racional: Los delitos anteriormente condenados y el cometido con posterioridad deben hallarse  en una determinada relación: Han de estar comprendidos en el título de este Código y de ser de la misma naturaleza. Las modificaciones legislativas plantean importantes problemas que deben resolverse atendiendo al criterio de la retroactividad de las leyes penales más favorables. La circunstancia de reincidencia es personal e incomunicable.

4. La circunstancia mixta

Según el art 23 CP, “ es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona  a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge.”

En la práctica, suele considerarse ésta una circunstancia agravante en los delitos contra la vida o la integridad física de las personas. Y atenuante en los delitos contra la propiedad.

5. La comunicabilidad de las circunstancias

Como elementos del delito, aunque accidentales, se plantea la cuestión de si una circunstancia se extiende a todos o solo a alguno de los agentes intervinientes.

Cada agente ha de responder por aquello que es propio suyo, sin que pueda extenderse a uno lo que hace otro. Sin embargo, esta materia no excluye que algunos elementos se extiendan a todos los intervinientes, siempre que se den ciertas garantías derivadas del principio de culpabilidad.

En cambio, no admiten excepción a  personalidad de la responsabilidad las circunstancias que radican en disposiciones subjetivas, en relaciones subjetivas o cualquier causa personal.