En que consiste el derecho a la promoción profesional
TEMA 7
1.- EL DERECHO AL TRABAJO Y EL DERECHO A LA ASISTENCIA EN LA BÚSQUEDA DE EMPLEO
1.1.- EL DERECHO AL TRABAJO
El derecho al trabajo se presenta en nuestro ordenamiento jurídico de forma conjunta con el derecho a la libre elección de profesión u oficio.
-El derecho a tener un empleo; este derecho se ejercitaría frente a los poderes públicos, pero es de muy escaso valor jurídico, difícilmente exigible; el Estado lo cumpliría de un modo indirecto, mediante el desarrollo de políticas de empleo que hagan posible un objeto general de altos niveles de ocupación.
– El derecho a la libre elección de profesión u oficio, es el derecho a poder iniciar una actividad profesional sin limitaciones; este derecho se ejercita contra los poderes públicos, pero también frente a las organizaciones que controlan el mercado de una profesión, como gremios, colegios profesionales, etc
El derecho a la libre elección de profesión es el derecho a acceder al mercado de una determinada profesión, y hoy debe entenderse vinculado con la libertad de circulación de los trabajadores y la libertad de establecimiento comunitaria.
En cuanto al reconocimiento del derecho fundamental al trabajo, podemos identificar las siguientes fuentes:
– El artículo
23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su apartado primero que “toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas
y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.”
– El artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
– El artículo 1 de la Carta Social Europea de 1961
-El artículo 4 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 1989 afirma que “toda persona tiene derecho a la libertad de elección y de ejercicio de una profesión, con arreglo a las disposiciones que rigen cada profesión”.
– El artículo 15 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Uníón, anexa al Tratado de la Uníón Europea, afirma que “toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesión libremente elegida o aceptada”
– El artículo 35 de la Constitución Española señala que “todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio…”
– El artículo 36 de la Constitución Española establece que “la ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas.
– El artículo 4 ET, que establece los “Derechos laborales”, y que afirma en su apartado 1.A) que “los trabajadores tienen como derechos básicos, con el contenido y alcance que para cada uno de los mismos disponga su específica normativa, los de: (…) a) Trabajo y libre elección de profesión u oficio”.
Por lo que se refiere a la vertiente individual, el Tribunal Constitucional entiende que del artículo 35 puede derivarse un derecho a un puesto
TEMA 7 de trabajo, además de una libertad de trabajar.
Por lo que se refiere al ámbito colectivo, éste sería el propio de las políticas de empleo, reconocidas también por el artículo 40.1 de la Constitución.
Existe un supuesto particular en el que el derecho constitucional al trabajo tiene una eficacia mucho mayor, un colectivo de personas para las que su reconocimiento plantea verdaderas consecuencias jurídicas. Se trata de las personas privadas de libertad en establecimientos penitenciarios. Respecto de éstas el artículo 25.2 de la Constitución
En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.
1.2.- EL DEBER DE TRABAJAR
El artículo 35 habla de la existencia de un deber de trabajar; pero de este precepto no se desprende que exista una verdadera obligación jurídica de trabajar para ningún ciudadano. Esta previsión expresa una voluntad más moral que jurídica de hacer de todos los ciudadanos partícipes activos en la creación de riqueza y en el desarrollo económico.
El deber de trabajar supone que la inserción social es responsabilidad de los propios ciudadanos, que tienen que mantenerse activos en el mercado de trabajo, en la medida de sus posibilidades, para evitar colocarse en riesgo o en situación efectiva de exclusión social.
El artículo 41 de la propia Constitución Española de 1978 prevea que “los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales
suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo”. El Estado se compromete a proteger a los ciudadanos ante situaciones de necesidad; pero siempre que éstas no sean originadas por el propio ciudadano negándose a trabajar o a buscar trabajo. Se rechaza, por ello, la “mera pasividad social improductiva” (CALVO GALLEGO).
Por otro lado, las llamadas “prestaciones personales obligatorias” no son consideradas contrato de trabajo por el Estatuto de los Trabajadores, cuyo artículo 1 las excluye de su ámbito de aplicación.
Finalmente, en el marco del contrato de trabajo los trabajadores no pueden ser forzados a cumplir sus obligaciones derivadas de éste si no están dispuestos a prestar sus servicios. Este incumplimiento puede generar responsabilidades económicas, pero el empleador no podrá imponer jurídicamente a su empleado el trabajar. La más importante consecuencia jurídica de esta previsión es que legitima todas esas obligaciones que la legislación de Seguridad Social impone a los perceptores de prestaciones de desempleo para incentivarles a la búsqueda de empleo, imponerles la prestación de trabajos de utilidad para la comunidad o interés social o forzarles a aceptar las ofertas de empleo adecuado que le puedan hacer los SPEs.
1.3.- EL DERECHO A LA ASISTENCIA EN LA BÚSQUEDA DE EMPLEO
El derecho a acceder al mercado de trabajo, que tiene su reconocimiento constitucional en el artículo 35 CE, se ve acompañado de un derecho a la asistencia en este mercado por parte de los poderes públicos, que deben proporcionar instrumentos de apoyo a los demandantes y ofertantes de empleo para poder satisfacer sus
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Este derecho se relaciona íntimamente con el derecho de acceso a los servicios públicos de empleo y tradicionalmente no aparecía expresado como tal en los textos que regulaban los derechos de los trabajadores; todo lo más, en la regulación de los servicios públicos de empleo se reconocían determinados servicios a los que podían acceder los trabajadores y demandantes de empleo
El artículo 25 del Estatuto de Cataluña contiene un apartado primero en el que se dice que “los trabajadores tienen derecho a formarse y promoverse profesionalmente y a acceder de forma gratuita a los servicios públicos de ocupación”.
Por su parte, el artículo 26 del Estatuto de Autonomía para Andalucía de 2007 dispone que “en el ejercicio del derecho constitucional al trabajo, se garantiza a todas las personas: a) El acceso gratuito a los servicios públicos de empleo. B) El acceso al empleo público en condiciones de igualdad y según los principios constitucionales de mérito y capacidad. C) El acceso a la formación profesional. D) El derecho al descanso y al ocio”.
Pero, sin duda, el reconocimiento de este derecho a la asistencia en la búsqueda de empleo se produjo por la reforma que el RD-ley 3/2011 realizó en la hoy recientemente derogada Ley de Empleo (ley 56/2003), que incorporó un nuevo Título, el I bis, denominado “Servicios a la ciudadanía prestados por los Servicios Públicos de Empleo”, y en el que se incluía un catálogo de servicios a la cuidadanía. Posteriormente, la reforma introducida el Real Decreto-ley 8/2014, suprimíó algunos de esos contenidos, quedando en la actualidad, tal y como recoge el Real
Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de Octubre, por el que se regula el texto refundido de la Ley de Empleo, un título, el II, sobre Servicios del Sistema Nacional de Empleo prestado por los servicios públicos de empleo, cuyo artículo 26 se refiere a las personas y empresas usuarias de los servicios, y el artículo 27 a la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo.
· Artículo 26. Personas y empresas usuarias de los servicios.
o Los Servicios Públicos de Empleo prestarán servicios a las personas desempleadas, a las personas ocupadas y a las empresas, independientemente de su forma jurídica. La Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo recogerá los servicios cuya prestación debe ser garantizada en todo el territorio nacional y por todos los Servicios Públicos de Empleo.
· Artículo 27. Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo.
o 1. La Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo, que se regulará reglamentariamente, tiene por objeto garantizar, en todo el Estado, el acceso en condiciones de igualdad a los Servicios Públicos de Empleo y (…)los servicios prestados por los Servicios Públicos de Empleo.
o 2. La Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo recogerá los servicios comunes a prestar por los Servicios Públicos de Empleo (…) y a los recursos disponibles.
o 3. El acceso a determinados servicios del catálogo requerirá la inscripción como demandante de empleo tanto de las personas desempleadas como de las ocupadas.
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2.- EL DERECHO A LA ASISTENCIA EN LA BÚSQUEDA DE EMPLEO: LA CARTERA COMÚN DE LOS SSPPEE
El Título II del RDL 372015, por el que se regula el texto refundido de la Ley de Empleo está dedicado a los Servicios que el Sistema Nacional de Empleo presta, centrándose en los usuarios de los servicios, respecto de los cuales precisa –art. 26- que lo son tanto los desempleados, como los ocupados y las empresas, amplitud de destinatarios que se corresponde con los rasgos de la poltica de empleo, ya vistos en el tema 1.
Los servicios a prestarles se articulan en torno a la denominada “Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo”, aprobada por el Real Decreto 7/2015, de 16 de Enero.
El art. 27 concreta algunos aspectos de la misma:
– Recogerá los servicios cuya prestación debe ser garantizada en todo el territorio nacional y por todos los Servicios Públicos de Empleo.
– Cada Servicio Público de Empleo podrá establecer su propia Cartera de servicios, que incluirá, además de la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo, aquellos otros servicios complementarios que el Servicio Público determine en el ámbito de sus competencias, atendiendo a la evolución de su mercado de trabajo, a las necesidades de las personas y empresas, a las prioridades establecidas en el marco del Sistema Nacional de Empleo y a los recursos disponibles.
– Tiene por objeto garantizar, en todo el Estado, el acceso en condiciones de igualdad a los Servicios Públicos de Empleo y a los servicios prestados por los mismos, y la igualdad de oportunidades
en el acceso al empleo.
– Constituye un compromiso de los Servicios Públicos de Empleo con las personas y empresas usuarias de los mismos. En todo caso se garantizará los trabajadores desempleados el acceso gratuito a los servicios prestados por los Servicios Públicos de Empleo.
La Cartera Común está integrada por cuatro servicios de empleo:
1.- Un servicio de orientación profesional (desde la identificación del perfil profesional del trabajador hasta el asesoramiento acerca de las tendencias del mercado).
2.- Un servicio de colocación y asesoramiento a empresas (para procurar la mejor casación entre ofertas y demandas de empleo).
3.- Un servicio de formación y cualificación para el empleo (que deberá comprender, entre otros, la gestión de la cuenta formación del trabajador) y, por último,
4.- Un servicio de asesoramiento para el autoempleo y el emprendimiento (para promover iniciativas emprendedoras y dinamizar el desarrollo económico local).
Define, además, una serie de principios para su prestación desde los Servicios Públicos de Empleo Autonómicos: la atención personalizada, la igualdad en el acceso a los servicios, la eficiencia, transparencia y orientación a resultados, así como la interoperabilidad de servicios y datos dentro del Sistema Nacional de Empleo.
TEMA 7 / 3.- LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE EMPLEO
3.1.- LA NUEVA FILOSOFÍA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE EMPLEO Y EL DEMANDANTE DE EMPLEO
Estamos en medio de un proceso de “contractualización” de los SPE, en los que la relación de éstos con los ciudadanos que reciben sus servicios se basa en acuerdos en los que se establecen obligaciones para ambas partes. Se cambia así la tradicional relación de usuario-proveedor de servicios públicos, en los que una de las partes tenía sólo derechos de prestación y obligaciones en cuanto a la forma de uso; en el nuevo modelo las dos partes tienen derechos y deberes, y cada una puede exigir a la otra su cumplimiento. Al demandante de empleo se le exige que se comprometa a participar activamente en la búsqueda de ocupación, colaborando con el SPE en el desarrollo de las actuaciones que éste diseñe para él. Respecto del SPE, la contractualización le va a exigir una mayor oferta de servicios, y una mayor diligencia en su prestación, y la obligación de que los servicios ofertados se presten efectivamente.
La contractualización de los SPE tiene dos efectos principales en la relación entre éstos y sus usuarios.
_ El primero es la personalización de los servicios, ya que cada vez más se tiende a diseñar actuaciones específicas para cada demandante, adecuadas a sus necesidades. En el Derecho del
Empleo hemos pasado de políticas generales a políticas para colectivos específicos –la fase en la que ahora estamos-, y estamos pasando a otra nueva fase, de actuaciones a la medida de cada particular. La entrevista y el itinerario personalizado son los instrumentos fundamentales para este diseño a la medida.
_ El segundo es la cultura de la calidad en el servicio prestado por el SPE, que debe ser eficiente y capaz de dar respuesta inmediata a las necesidades de cada demandante. El número de demandas de empleo resueltas se va a convertir en indicativo de su eficiencia; la burocratización del SPE, su principal carácterística en épocas pasadas, no va a ser ya aceptable.
Uno de los fines del Sistema Nacional de Empleo, según el artículo 7 de la nueva Ley de Empleo, es el de “ofrecer un servicio de empleo público y gratuito a trabajadores y empresarios, capaz de captar las ofertas de empleo del mercado de trabajo, sobre la base de una atención eficaz y de calidad con vistas a incrementar progresivamente sus tasas de intermediación laboral”; y queentre los principios de funcionamiento de éste se encuentra, en el artículo 13, el de“calidad en la prestación del servicio, favoreciendo el impulso y la permanente mejora de los servicios públicos de empleo para adaptarse a las necesidades del mercado de trabajo, con aprovechamiento de las nuevas tecnologías como elemento dinamizador del cambio, con dotación suficiente de recursos humanos y materiales que posibiliten una atención especializada y personalizada tanto a los demandantes de empleo como a las empresas”.
Desde otro punto de vista, esta nueva filosofía supone mejorar la coordinación entre los dos aspectos de la política de empleo, la activa y la pasiva. Uno de los objetivos de la política de empleo, según el artículo 2 de la Ley de Empleo, es precisamente el de “mantener un sistema eficaz de protección ante las situaciones de desempleo, que comprende las políticas activas de empleo y las prestaciones por desempleo, asegurando la coordinación entre las mismas y la colaboración entre los distintos entes implicados en la ejecución de la política de empleo y su gestión y la interrelación entre las distintas acciones de intermediación laboral”.
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3.2.- OBLIGACIONES DEL DEMANDANTE DE EMPLEO
Son obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo:
A) Cotizar por la aportación correspondiente a la contingencia de desempleo
b) Proporcionar la documentación e información que reglamentariamente se determinen a efectos del reconocimiento, suspensión, extinción reanudación del derecho a las prestaciones y comunicar a los Servicios Públicos de Empleo autonómicos y al Servicio Público de Empleo Estatal, el domicilio y, en su caso, el cambio del domicilio, facilitado a efectos de notificaciones, en el momento en que éste se produzca.
c) Participar en los trabajos de colaboración social, programas de empleo, o en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, que determinen los servicios públicos de empleo, o las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquéllos y aceptar la colocación adecuada que le sea ofrecida por los servicios públicos de empleo o por dichas agencias.
d) Renovar la demanda de empleo en la forma y fechas en que se determine en el documento de renovación de la demanda y comparecer, cuando haya sido previamente requerido, ante la Entidad Gestora, los servicios públicos de empleo o las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquéllos.
E) Solicitar la baja en las prestaciones por desempleo cuando se
produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos para su percepción, en el momento de la producción de dichas situaciones.
F) Reintegrar las prestaciones indebidamente percibidas
g) Devolver a los servicios públicos de empleo, o, en su caso, a las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquéllos, en el plazo de cinco días, el correspondiente justificante de haber comparecido en el lugar y fecha indicados para cubrir las ofertas de empleo facilitadas por los mismos.
h) Inscribirse como demandantes de empleo y suscribir y cumplir las exigencias del compromiso de actividad, en los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 56/2003, de 16 de Diciembre, de Empleo.
i) Buscar activamente empleo, participar en acciones de mejora de la ocupabilidad, que se determinen por los Servicios Públicos de Empleo competentes, en su caso, dentro de un itinerario de inserción. Los beneficiarios de prestaciones acreditarán ante al Servicio Público de Empleo Estatal y los Servicios Públicos de Empleo autonómicos, cuando sean requeridos para ello, las actuaciones que han efectuado dirigidas a la búsqueda activa de empleo, su reinserción laboral o a la mejora de su ocupabilidad.
Esta acreditación se efectuará en la forma en que estos organismos determinen en el marco de la mutua colaboración.
La no acreditación tendrá la consideración de incumplimiento del compromiso de actividad. Sin perjuicio de acreditar la búsqueda activa de empleo, la participación en las acciones de mejora de la ocupabilidad que se correspondan con su profesión habitual o sus aptitudes formativas según lo determinado en el itinerario de inserción será voluntaria para los beneficiarios de prestaciones contributivas durante los treinta primeros días de percepción, y la no participación en las mismas no conllevará efectos sancionadores.
Por otra parte, del listado las obligaciones que generan un deber de hacer conectado con el deber de trabajar son las que apuntadas en la letra c). En cuanto al resto, las obligaciones tienen que ver con la idea de actividad que se le exige al demandante de empleo, que se articula bajo la idea de compromiso de actividad, término éste citado de forma expresa por la letra h) del precepto que comentamos.
3.3.- EL COMPROMISO DE ACTIVIDAD
Se define como “el que adquiera el solicitante o beneficiario de las prestaciones de buscar activamente empleo, aceptar una colocación adecuada y participar en acciones específicas de motivación, información, orientación, formación, reconversión o inserción profesional para incrementar su ocupabilidad, así como de cumplir las restantes obligaciones previstas en este artículo”.
Respecto de la forma de acreditar las obligaciones que lo integran el precepto señala que “El Servicio Público de Empleo Estatal y los Servicios Públicos de Empleo autonómicos requerirán a los beneficiarios de prestaciones por desempleo para que acrediten ante ellos, en la forma que determinen en el marco de la colaboración mutua,
la realización de actuaciones dirigidas a su reinserción laboral o a la mejora de su ocupabilidad.
La no acreditación tendrá la consideración de incumplimiento del compromiso de actividad. Para la aplicación de lo establecido en los párrafos anteriores el Servicio Público de Empleo competente tendrá en cuenta la condición de víctima de violencia de género, a efectos de atemperar, en caso necesario, el cumplimiento de las obligaciones que se deriven del compromiso suscrito
Este compromiso no es más que una nueva manera de entender una pluralidad de obligaciones legales, la mayoría preexistentes a 2002, que ahora se presentan como el resultado de un acuerdo entre el trabajador y los servicios públicos de empleo.
La función del compromiso de actividad es la de distinguir a aquellos desempleados que se consideran merecedores de protección por el sistema, que serán tan sólo los que lo hayan suscrito. Así, para poder acceder a la prestación será necesario “encontrarse en situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad”, mientras que no podrán acceder a ella quienes no acrediten esta disponibilidad, lo que se producirá precisamente por la falta de este compromiso.
Y dentro del compromiso de actividad cobra especial relevancia la obligación de aceptar una colocación adecuada:
En todo caso, se entenderá por colocación adecuada la coincidente con la última actividad laboral desempeñada siempre que su duración hubiese sido igual o superior a tres meses. Transcurrido un año
de percepción ininterrumpida de las prestaciones, además de las profesiones anteriores, también podrán ser consideradas adecuadas otras colocaciones que a juicio del Servicio Público de Empleo puedan ser ejercidas por el trabajador.
La colocación se entenderá adecuada cuando se ofrezca en la localidad de residencia habitual del trabajador o en otra localidad situada en un radio inferior a 30 kilómetros desde la localidad de la residencia habitual, salvo que el trabajador acredite que el tiempo mínimo para el desplazamiento, de ida y vuelta, supera el 25 % de la duración de la jornada diaria de trabajo, o que el coste del desplazamiento supone un gasto superior al 20 % del salario mensual, o cuando el trabajador tenga posibilidad de alojamiento apropiado en el lugar de nuevo empleo. La colocación que se ofrezca al trabajador se entenderá adecuada teniendo en cuenta la duración del trabajo, indefinida o temporal, o de la jornada de trabajo, a tiempo completo o parcial. Además dicha colocación para entenderse adecuada deberá implicar un salario equivalente al aplicable al puesto de trabajo que se ofrezca, con independencia de la cuantía de la prestación a que tenga derecho el trabajador, o aunque se trate de trabajos de colaboración social. Para la aplicación de lo previsto en los párrafos anteriores el Servicio Público de Empleo competente tendrá en cuenta las circunstancias profesionales y personales del desempleado, así como la conciliación de su vida familiar y laboral, el itinerario de inserción fijado, las carácterísticas del puesto de trabajo ofertado, la existencia de medios de transporte para el desplazamiento, así como las carácterísticas de los mercados locales de empleo.El salario correspondiente a la colocación para que ésta sea considerada adecuada no podrá, en ningún caso, ser inferior al salario mínimo interprofesional una vez descontados de aquel los gastos de desplazamiento.