Espacio jurídico vacío

Tema 3.  El Derecho como sistema: el ordenamiento jurídico. Unidad, coherencia y plenitud.         3.1.- Concepto de ordenamiento jurídico.    
Del análisis de la norma jurídica se debe pasar al análisis del ordenamiento jurídico.
Este tránsito viene impuesto por la misma naturaleza de las cosas: las normas jurídicas no pueden más que existir dentro de un conjunto regulativo. Por poco que reflexionemos sobre la estructura de una ley, advertimos en seguida que ésta no consta de una sola norma jurídica, sino que se compone de muchas normas jurídicas (los artículos de la ley) que pueden ser de distintos tipos (aclaratorias, sancionadoras, dispositivas…). Además, en seguida advertimos que las normas jurídicas no están colocadas unas al lado de otras, sin conexión alguna, o simplemente alineadas en serie, sino que componen una ley o un Código, están unidas y relacionadas. La primera consecuencia de esta relación mutua es que solamente pueden ser entendidas si se ponen en. Es más, sólo de este modo, completándose y limitándose unas a otras, son capaces de regular una materia determinada. Todo esto nos lleva a la conclusión de que toda norma jurídica es una parte integrante de una unidad superior: de una regulación determinada o sector normativo. En definitiva, los distintos tipos de normas jurídicas pertenecen a una regulación más amplia: la del sector normativo en que se encuadran. La división usual de las leyes en parágrafos y artículos, separados externamente entre sí, no puede hacer olvidar que se trata siempre de partes de un sector o conjunto de normas más amplio y que únicamente en su conexión mutua pueden ser plenamente entendidas. Si damos un paso más, descubrimos que también las distintas regulaciones de cada materia o los diferentes sectores normativos son parte integrante de una unidad superior. En primer lugar advertimos que los diferentes sectores normativos que se refieren a materias afines se agrupan en una unidad superior, que goza de una autonomía relativa dentro del ordenamiento jurídico total. Así, tenemos las normas jurídicas civiles, las penales, las administrativas, las laborales, las constitucionales, etc. Se trata de órdenes jurídicos parciales dentro del ordenamiento jurídico total vigente en un ámbito espacial delimitado. En segundo lugar, constatamos que también estos órdenes jurídicos parciales se integran en una unidad superior, que es el ordenamiento jurídico como totalidad, es decir, el conjunto de normas jurídicas, de regulaciones y de órdenes parciales vigentes en una comunidad soberana o Estado. Nace así la idea de ordenamiento jurídico, que puede definirse como el conjunto de normas jurídicas e instituciones vigentes en un determinado territorio. Pese a su uso generalizado en el lenguaje del Derecho, la noción de ordenamiento jurídico ofrece un elevado nivel de problemas debido, principalmente, a su imprecisión. Se trata, en primer lugar, de un concepto de muy corta trayectoria y de escasa difusión. Es, además, una noción de contornos imprecisos, que no sólo se usa, sin advertencia alguna, con significados muy diversos e incompatibles, sino que posee múltiples equivalentes semánticos, que a su vez tampoco se hallan delimitados con excesivo rigor. La expresión “ordenamiento jurídico” procede de la ciencia jurídica italiana de principios del Siglo XX. Su consagración definitiva fue debida a una obra del importante tratadista de Derecho público Santi Romano, que se titula precisamente L´Ordinamento giuridico y que fue publicada en 1917. Posteriormente, esta expresión fue divulgada por los tratadistas italianos de Derecho público e importada a España en traducción literal asonante. Se ha extendido tanto su uso, que hasta ha penetrado ya el Código civil español, en la reforma de 1974, hecho que sin duda no hubieran permitido los autores del Código hace ahora más de un siglo. Se trata de un italianismo cuya palabra equivalente en nuestra lengua es ordenación u orden. La expresión ha calado en el discurso jurídico español. Definiremos ordenamiento jurídico como el conjunto organizado de normas e instituciones en una sociedad en un momento histórico determinado.

3.3.- La coherencia del ordenamiento jurídico: las antinomias o contradicciones normativas

La coherencia de un ordenamiento jurídico supone que éste se presenta como una totalidad armónica ordenada. Cuando hablamos de coherencia aplicada a un determinado orden jurídico queremos decir que las normas que lo componen guardan entre sí una relación lógica de compatibilidad, que excluye la posibilidad de contradicción entre ellas. Por lo tanto, la coherencia suele definirse como aquella cualidad del sistema en cuya virtud cada situación de hecho recibe un único tratamiento normativo dentro del sistema en cuestión. Al igual que la plenitud, la coherencia es un postulado del Derecho ilustrado que concibió la existencia de un legislador racional omnisciente, capaz de prever y ofrecer solución jurídica a todos los casos y capaz también de ofrecer una y sólo una solución. Pero asimismo, la coherencia se muestra como un ideal imposible de alcanzar: resulta perfectamente verosímil que un mismo ordenamiento albergue normas contradictorias para la regulación de un mismo caso, como lo es también que se produzcan contradicciones entre las resoluciones judiciales. Existe una antinomia o contradicción normativa cuando dos normas de Derecho de un mismo sistema u ordenamiento se oponen contradictoriamente entre sí siempre que tengan ámbitos de validez personal, material, espacial y temporal idénticos, pero una permita y ordene y la otra prohíba a los mismos sujetos la misma conducta. Otra cosa es que las contradicciones hayan de solucionarse. Por consiguiente, podríamos hablar de coherencia en la medida en que el ordenamiento jurídico cuenta con principios o criterios que permiten a los jueces resolver estas situaciones. En efecto, frente a las antinomias o contradicciones normativas, nuestro ordenamiento jurídico establece los siguientes criterios de resolución: jerárquico, cronológico, de especialidad y de competencia. Se trata, como afirma Norberto Bobbio, de criterios objetivos, en cuanto que se refieren a hechos más o menos fácilmente comprobables, pero, en todo caso a hechos comprobables, y que, por consiguiente, pueden ser utilizados sin hacer intervenir valoraciones personales por parte del juez. 

A) El criterio de jerarquía normativa

Los sistemas jurídicos modernos presentan una estructura fuertemente jerarquizada que en buena parte puede considerarse un reflejo de la distribución del poder en el modelo estatal de organización política. En particular, esa estructura jerárquica es la traducción jurídica de la separación de poderes y de la preeminencia que se reconoce a la ley del Parlamento como representante de la soberanía. En virtud de principio de jerarquía normativa, la ley superior deroga a la inferior (lex superior derogat legi inferiori). Criterio que se refiere a la autoridad que ha dictado la norma y según el cual la Constitución prevalece sobre la ley y la ley sobre los reglamentos. Así lo establece el artículo 1.2 del Código civil (“carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”) y la Constitución, en su artículo 9.3, donde se reconoce el principio de jerarquía normativa. En nuestro ordenamiento jurídico dicho principio se traduce en: Superioridad de la Constitución sobre cualquier otra norma jurídica. Superioridad de la norma escrita sobre la costumbre y los principios generales del Derecho (artículos 1.1., 1.3 y 1.4 del Código civil). Superioridad de la ley y de las normas con rango de ley sobre las normas administrativas (reglamentos). A su vez, las disposiciones administrativas se encuentran jerarquizadas según el siguiente orden: Reales – Decretos (emanados del Gobierno), Órdenes de las Comisiones Delegadas del Gobierno, Órdenes Ministeriales y disposiciones de las demás autoridades y órganos inferiores según el orden de su respectiva jerarquía.  
b) El criterio cronológico establece que toda ley posterior deroga a la anterior. Si dos normas del mismo rango se contradicen, la posterior derogará a la anterior. Así lo establece el artículo 2.2 del Código civil.

C) El criterio de especialidad

Conforme a este criterio, si entre las normas en conflicto puede plantearse una relación de especialidad, prevalecerá la norma especial (la más concreta) sobre la general. El criterio de especialidad no suele gozar de un reconocimiento expreso; sólo el Código penal especifica que “el precepto especial se aplicará con preferencia al general” (artículo 8.1).
d) El criterio de competencia / el criterio de prevalencia, a tenor del cual la ley del órgano competente prevalece sobre la del órgano no competente. Criterio seguido, por ejemplo, a la hora de marcar la diferencia entre las normas que proceden del poder legislativo central y las del autonómico en sistemas de organización estatal que, como el español, tienen una estructura autonómica.

Las antinomias de segundo grado

– Si bien estos criterios resultan útiles en muchos casos, desgraciadamente no permiten resolver todos los supuestos de antinomia. Efectivamente, en ciertos casos la aplicación de distintos criterios da lugar a soluciones contrapuestas. Son las llamadas antinomias de segundo grado. Por ejemplo, cuando de acuerdo con el criterio jerárquico, debería prevalecer la norma N, mientras que de acuerdo con el criterio cronológico prevalecería la norma X. Estos casos pueden ser bastante problemáticos. Las combinaciones son las que siguen: a) Sin duda, los supuestos más fáciles de resolver son aquellos en los que interviene el criterio de competencia: siempre prevalecerá la norma creada por el órgano competente frente a los criterios de jerarquía, especialidad y cronología. B) Conflicto entre los criterios de jerarquía y especialidad. En principio, prevalecería la norma superior y general frente a la norma inferior y especial, aunque en la práctica las cosas no resultan tan claras. C) Conflicto entre criterio jerárquico y cronológico, esto es, entre una norma superior y anterior y norma inferior pero posterior. En este caso la unanimidad es clara: triunfa el criterio de jerarquía. D) Conflicto entre criterio de especialidad y cronológico, esto es, entre una norma especial pero anterior y una norma general aunque posterior. Nos hallamos tal vez ante uno de los casos más difíciles. Los juristas se decantan por dar prevalencia al criterio de especialidad, aunque son numerosas las excepciones.

3.2.- La unidad del ordenamiento jurídico

Una de las cualidades esenciales del ordenamiento jurídico es la unidad, que quiere decir que todas las normas están relacionadas entre sí en una estructura jurídica, de manera que las normas inferiores deben su validez a las superiores y todas en general a la norma fundamental. Más concretamente, la unidad del ordenamiento jurídico se obtiene cuando todas y cada una de las normas del ordenamiento son válidas formal y materialmente. Ya hemos visto que la validez formal de la norma quiere decir que ésta sido elaborada por los órganos que tienen competencia atribuida para su creación y conforme al procedimiento indicado en la norma superior jerárquica. Mientras que validez material significa que su contenido prescriptivo es conforme (y por lo tanto no contradictorio) con el de la norma superior jerárquica. Consiguientemente, todas las normas del ordenamiento jurídico deben ser consonantes formal y materialmente con la norma fundamental del ordenamiento jurídico.

3.4.- La plenitud o integridad del ordenamiento jurídico

Por plenitud o integridad se entiende aquella propiedad en cuya virtud el ordenamiento jurídico dispone siempre de una cualificación normativa para cualquier caso o supuesto de hecho. Dicho de otro modo, un ordenamiento jurídico es pleno si cualquier caso puede ser calificado como prohibido, obligatorio o permitido según alguna norma del ordenamiento. Cuando falta esa norma decimos estar en presencia de un vacío legal, y que técnicamente se denomina laguna normativa. Una laguna normativa es, dicho de manera muy simple, un caso no regulado por el sistema; un hecho al que ninguna norma le asigna una consecuencia jurídica. La defensa del principio de plenitud del ordenamiento jurídico dio lugar a dos teorías diferentes: la del espacio jurídico vacío y la de la norma general exclusiva.
a) La teoría del espacio jurídico vacío, cuyos principales representantes son K. Bergbohm y Santi Romano. Estos autores afirman que no tiene sentido hablar de lagunas del Derecho porque, dado un hecho cualquiera, o bien existe una norma que lo regula, en cuyo caso evidentemente no existe laguna, o bien no existe norma que lo regula, y tampoco en ese caso podrá hablarse de laguna en cuanto que entonces el hecho no regulado debe ser considerado como jurídicamente irrelevante ya que pertenece al “espacio jurídico vacío”. En otras palabras, el hecho no previsto por ninguna norma es hecho situado fuera del Derecho. Por lo tanto, desde el punto de vista del Derecho, el campo de la actividad humana puede considerarse dividido en dos sectores: aquel en el que la actividad está vinculada por normas jurídicas y aquel en que dicha actividad es libre. El primero puede calificarse como espacio jurídico pleno y el segundo como espacio jurídico vacío. Y  no hay ningún otro sector; o se da la vinculación jurídica, o se da plena libertad. No hay una tercera posibilidad.
b) La teoría de la norma general excluyente, que tiene como principales exponentes a Zitelmann, Donati o Kelsen. La norma general excluyente sería una norma general porque su función es dar respuesta a todas aquellas situaciones no previstas en normas particulares, y excluyente porque lo que ordena es excluir para esas situaciones la regulación prevista en tales normas particulares o específicas. Si ninguna norma prohíbe u ordena determinada acción, de ahí cabe deducir que se halla permitida; y así, si catalogamos exhaustivamente el conjunto de prohibiciones y de mandatos, podemos obtener el contenido de la norma general excluyente: estaría formado por todas las conductas que no son objeto de expresa regulación en normas imperativas. En suma, el contenido de la norma general excluyente sería que “todo lo que no está prohibido –ni ordenado- está permitido”.  En nuestro ordenamiento jurídico el principio de que todo lo que no está prohibido está permitido sólo puede predicarse en rigor del ordenamiento penal. Precisamente, el primer artículo de Código penal afirma que “no será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración” (art.1.1); y el artículo 2.1 del mismo Código añade que “no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración”.  El hecho de que la doctrina jurídica haya desarrollado en forma insistente y sistemática la teoría de las lagunas parece ser una prueba definitiva de que el Derecho no es pleno o completo, en el sentido de disponer siempre de una regla positiva específica para todos los casos planteables. Por ello, se entiende que la plenitud del ordenamiento jurídico puede ser entendida en dos sentidos: como una plenitud absoluta, si el ordenamiento contiene normas para resolver todos los problemas que se susciten en su seno (tal y como defienden las dos teorías arriba expuestas); o como una plenitud relativa, si el ordenamiento dispone de un orden o sistema claro y vinculante de fuentes del Derecho para resolver los conflictos y si el juez es obligado a resolver conforme a este orden estipulado de fuentes y, en caso de no resultar suficientes, dispone de medios de integración jurídica –analogía, interpretación, principios generales…-. En efecto, la plenitud aparece como necesaria a fin de hacer compatibles dos exigencias del Derecho moderno: que el juez no puede negarse a fallar y que debe hacerlo precisamente con arreglo a normas preestablecidas. El Código civil lo dice claramente en su artículo 1.7: “Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”; es más, comete delito el juez que se negase a juzgar “so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley”, tal y como dispone el artículo 448 del Código penal. Es lo que se denomina prohibición non liquet (literalmente, no está claro). En Derecho se utiliza la expresión non liquet cuando un órgano jurisdiccional no puede responder a la cuestión controvertida por no encontrar solución para el caso, o bien por no haber norma directamente aplicable. La fórmula era empleada, con estos fines, en el  Derecho romano, permitíéndose que una cuestión permaneciese sin resolver de manera indefinida. En los ordenamientos jurídicos contemporáneos dicha posibilidad se encuentra prohibida. Por esa razón, cuando el órgano que tenga que decidir se enfrenta a una situación de laguna normativa, tiene de algún modo que suplir las deficiencias del sistema, y hacerlo además de manera justificada y argumentada. Lo que ocurre es que la realidad es mucha más rica que todos los esquemas en los que se la pretende encajar, por muy amplios que éstos sean. De ahí que siempre exista la posibilidad de casos originales, no previstos y que, sin embargo, pueden exigir una regulación, dando lugar al fenómenos de lagunas o vacíos legales. Por eso, cuando el juez se enfrenta a una situación de laguna normativa, tiene de algún modo que suplir las insuficiencias del sistema, y hacerlo de manera justificada y argumentada. El sistema de fuentes recogido en el artículo 1º del Código civil, señala que el juez, para la resolución de los asuntos que lleguen a su tribunal, debe acudir: 1º) En primer lugar a la ley. 2º) Si no existiese ley aplicable, podrá acudir a la costumbre, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. 3º) Y, en defecto de ley o costumbre, podrá aplicar los principios generales del derecho.
4º) Pueden acudir, a la jurisprudencia, entendida como las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en cualquiera de los órdenes jurisdiccionales en los que tiene competencia y por el Tribunal Constitucional, en los asuntos relativos a la Constitución. 5º) La analogía sería la aplicación a un caso dado de la realidad que no aparece contemplado de manera directa por ninguna norma jurídica – situación de laguna jurídica – de la consecuencia jurídica prevista por una norma jurídica para un supuesto de hecho distinto, pero con el cual el caso no regulado guarda semejanza. En efecto, para los supuestos en los que no se pueda resolver con los instrumentos arriba mencionados, el mismo Código civil ofrece una solución en su artículo 4.2, la analogía…”procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”.