Proceso de divorcio en Panama
Crisis matrimoniales es el conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene ineficaz (ineficacia del matrimonio) por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone.
Las figuras de ineficacia matrimonial son:
nulidad, separación y divorcio.
NULIDAD DEL MATRIMONIO
La nulidad matrimonial es el supuesto de máxima ineficacia de la relación matrimonial, ya que la declaración de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetánea a la celebración del matrimonio que invalida el vínculo entre los cónyuges desde el mismo momento de su celebración. La declaración de nulidad tiene eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (similar a cuanto ocurre en relación con la nulidad de los contratos).
Existen supuestos en los que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidación. Teniendo en cuenta la existencia del especialísimo supuesto que plantea el matrimonio putativo.
Las causas de nulidad
Planteamiento General. Art. 73 CC «es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración:
El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial
El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art.
48 (menores de edad, parientes en línea recta por consanguinidad o adopción).
El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la que de los testigos.
El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.
El contraído por coacción o miedo grave».
Así pues, las causas de nulidad pueden ser: defectos de forma (3o); de la inexistencia de consentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado (1o, 4o y 5o) y de la preexistencia de impedimentos (2o), sea por no ser dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva dispensa.
El defecto de forma. El carácter esencialmente formal del matrimonio supone que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad. El art. 73.3 establece que «es nulo el matrimonio contraído sin la preceptiva intervención del juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos».
La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe y aquellos ejercieran sus funciones públicamente (art. 53).
De otra parte, «el juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el art. 73.3.
La ausencia de consentimiento matrimonial puede ser absoluta (falta de consentimiento, o por carecer de seriedad o consciencia o por simulación absoluta o por estar en situación física o psíquica incompatible con la emisión del consentimiento) o derivarse de la existencia de vicios del consentimiento (en casos de coacciones, error y miedo grave).
Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad del matrimonio, pero cabe la convalidación del matrimonio celebrado en los casos de existencia de vicios del consentimiento.
La existencia de impedimento. La celebración del matrimonio en caso de existencia de impedimento (minoría de edad, no emancipación, los que están ya ligados por vínculo matrimonial, los parientes…) conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva. (el art. 73.2 remite a los arts. 46 y 47 CC).
La convalidación es posible:
1º Los celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48: muerte dolosa del cónyuge, tercer grado de parentesco y menores de más de 14 años) aunque la dispensa se obtengan con posterioridad a la celebración del matrimonio, siempre que se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. La dispensa (art. 48.3) «convalida, desde su celebración, el matrimonio».
Tanto la dispensa cuanto la convalidación tiene efecto retroactivo a la misma fecha de celebración del matrimonio.
2º Art. 75.2 «Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción de nulidad el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla».
Caduca pues el ejercicio de la acción por la convivencia continuada de más de un año tras haber llegado a la mayoría de edad del cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando incapacitado; ha de entenderse que el matrimonio es válido desde el momento de su celebración.
3º El art. 76.2 «Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo».
La acción de nulidad:
La acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella.
El otorgamiento de la legitimación activa a cualquier persona interesada en la declaración de nulidad del matrimonio, hace que el abanico de posibilidades al respecto sea sumamente amplio.
La legitimación de los cónyuges, si uno de ellos es menor de edad y desea ejercitar la acción de nulidad, mientras el contrayente sea menor sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal.
En algunos casos la acción de nulidad pierde su carácter de acción pública, hasta el extremo de que la legitimación no corresponde ni siquiera a ambos cónyuges, sino sólo a uno de ellos:
“Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor… ”
“En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio”.
En estos dos casos el ejercicio de la llamada acción de nulidad tiene un plazo de caducidad breve: un año, tras la mayoría de edad o el cese del vicio del consentimiento.
La acción de nulidad propiamente dicha ha de considerarse imprescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno.
“La acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella salvo que la causa de nulidad fuere la falta de edad, ya que mientras el contrayente sea menor, sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal. Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla. En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio, caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo que lo motivó.”
EL MATRIMONIO PUTATIVO:
Concepto y antecedentes. El matrimonio putativo es una creación del Derecho canónico, motivada por la necesidad práctica y por el imperativo moral de atender a la protección de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente celebrado, aunque después fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco. Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera matrimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente a tal impedimento. Esta formulación ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en el CC: «La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presupone» (art. 79).
Presupuestos del matrimonio putativo.
La buena fe. Se encuentra favorecida por la presunción iuris tantum, y puede existir aunque ninguno de los cónyuges ostentara la buena fe en el momento del matrimonio y alcanza a los hijos anteriores y posteriores.
La apariencia matrimonial. Es decir debe haber existido consentimiento matrimonial y observado las reglas mínimas de forma establecidas por el OJ aplicable. Se excluye a la convivencia de hecho.
La declaración de nulidad.- Es necesario que sea objeto de declaración de nulidad, pues en otro caso seguirá produciendo efectos como si fuera válido, aunque realmente no lo sea.
Efectos del matrimonio putativo.
Respecto de los hijos, la declaración de nulidad matrimonial en nada modifica su filiación, que una vez determinada respecto de los cónyuges, producirá los efectos propios tanto antes cuanto después de la declaración de nulidad. Los hijos podrán hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de su filiación ya determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc.
En relación con el cónyuge de buena fe, se mantienen exclusivamente «los efectos ya producidos» de conformidad con la eficacia ex nunc de la declaración de nulidad en caso de matrimonio putativo. Sin embargo a partir de la declaración de nulidad deja de ser cónyuge, por lo que en el futuro no podrá instar derecho alguno fundado en la relación matrimonial. Pierde el derecho a alimentos y los derechos sucesorios.
LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL:
Frente a la nulidad y al divorcio, en donde desaparece el vínculo existente entre los cónyuges, la separación provoca únicamente «la suspensión de la vida común de los casados» (art. 83) manteniéndose, por tanto, el vínculo matrimonial.
La separación tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 otorga una acusada relevancia normativa a la separación de hecho por diversas razones, como el interés de mantener reservada y dentro del ámbito íntimo la quiebra matrimonial, considerar que resulta más rápido y barato llegar a acuerdos razonables sobre la suspensión de la vida en común etc.
La separación, sea legal o de hecho, constituye una situación pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliación de los cónyuges o en divorcio.
La separación judicial (o legal)
La separación legal propiamente dicha se denominaba así por encontrar fundamento en los supuestos previstos que el CC consideraba aptos para decretar judicialmente la separación, ya que la Ley 30/1981 establecía que tanto la separación como el divorcio debían encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente.
Con la Ley 15/2005 han desaparecido legalmente las causas de separación.
En la ley 30/1981 la separación legal la ley establecía cuáles eran las circunstancias que podían determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separación matrimonial.
Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separación por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relación de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado sin contenido por la Ley 15/2005.
La separación legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno sólo de ellos sin necesidad de alegación de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art. 83).
En el caso de que proceda, «se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio». Por tanto, la separación establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relación con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa.
El legislador de 2005 mantiene la separación como una figura autónoma y distinta del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separación, sino que los cónyuges pueden acudir directamente al divorcio.
La separación por mutuo acuerdo. El art. 81.1a autoriza la separación por mutuo acuerdo o consensual «a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos 3 meses de matrimonio (antes era un año). Deberá necesariamente acompañarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separación…».
Prestado el consentimiento de ambos cónyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separación a través de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos:
Que la demanda se haya presentado «una vez transcurridos 3 meses desde la celebración del matrimonio», y haya habido convivencia matrimonial efectiva o no.
Que a la demanda se acompañe el convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relación con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cónyuges, a los hijos, etc.).
Los cónyuges no tienen por qué alegar razón o motivo alguno para fundamentar su petición de separación. Por ello, se afirma Comúnmente que en el caso de la separación por mutuo acuerdo el Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los interesados en relación con la separación.
La iniciativa de uno sólo de los cónyuges. Con similares requisitos y en igualdad de circunstancias, la Ley 15/2005 ha considerado oportuno que la mera voluntad de uno sólo de los cónyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separación (art. 81.2).
El plazo previsto decae (3 meses) de manera absoluta «cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio».
La separación causal
Materia excluida de examen.
La acción de separación
Materia excluida de examen.
La posible reconciliación de los cónyuges
La separación de los cónyuges no implica una situación o decisión irrevocable o irreversible, pues en ciertos casos el «período de reflexión» puede desembocar en la reanudación de la convivencia conyugal. Desde el punto de vista técnico-jurídico, el mantenimiento del vínculo matrimonial entre los separados no constituye óbice alguno para la posible reconciliación de los cónyuges y, por tanto, la reanudación de la vida en común. En consecuencia, habrá de bastar el mero deseo de los cónyuges separados de volver a reanudar su convivencia para que ésta pueda producirse.
Art. 84 «La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo [el hecho de reconciliación] en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio.
Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique».
Efectos de la separación
El art. 83 dice: «La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica». La sentencia de separación no sólo produce la suspensión de la vida en común, sino que al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que, en relación con todos los aspectos del matrimonio en situación de quiebra, han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, deben ser homologados por el Juez.
Resumiendo, a partir de la sentencia de separación, los cónyuges no están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente ni a compartir las responsabilidades domésticas, dada la quiebra matrimonial existente.
La separación de hecho
La separación de hecho consiste en la situación resultante de decisiones personales de los cónyuges que no son sometidas al conocimiento judicial.
El punto de arranque de la separación de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de uno de los cónyuges, sin mayores complementos, que manifiesta así su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial. En otros casos, la separación de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los cónyuges.
La separación de hecho convencional y la provocada unilateralmente son distintas aunque los efectos de una y otra son los mismos.
La separación de hecho provocada unilateralmente. En la anterior redacción del CC «La separación de hecho constituye causa de separación y/o divorcio».
Abandonado el sistema causalista de separación y divorcio, cabría pensar que ha dejado de tener relevancia normativa este supuesto, sin embargo no es así, ya que todo tipo de separación sea convencional o unilateral tiene una serie de consecuencias de gran transcendencia, en tanto que el actual sistema normativo establece las normas mínimas de adecuación del régimen normativo del matrimonio a la situación de separación. Así:
Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales.
En caso de que uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se dé la situación de separación, el otro cónyuge no podrá ser tutor ni curador.
En relación con la patria potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva.
El Cp. considera la pena especial y accesoria de inhabilitación (4 a 10 años) para el ejercicio de la patria potestad en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces.
La separación tiene también incidencias en la herencia, pues según el art. 82.1 es también justa causa de desheredación (855.1o CC) y, la separación priva al cónyuge al que haya de imputarse de la cuota de la legítima correspondiente al cónyuge viudo.
La separación no extingue la obligación alimenticia entre los cónyuges.
La separación de hecho convencional. Los efectos o consecuencias de la separación de hecho desempeñan el mismo papel que en la de carácter convencional, aunque la separación de carácter convencional tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompañar a la decisión concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pública ante Notario. Con carácter general, en la práctica suelen versar sobre el uso de la vivienda y ajuar familiar, situación de los hijos, decisiones sobre el régimen económico del matrimonio etc..
La doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud siempre y cuando no atenten contra el orden público o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cónyuges o resulten perjudiciales para los hijos.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. EL DIVORCIO
La disolución del matrimonio
Art. 85 «El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio».
Disolución equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del régimen económico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cónyuges.
La confrontación entre nulidad y disolución del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurría al enfrentar la invalidez y la ineficacia de los contratos:
La nulidad matrimonial representaría la pérdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genéticos, mientras que la disolución presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente válido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida.
La declaración de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebración del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolución implica en exclusiva la pérdida o de carencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar la declaración a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio.
La ley 30/1981 delimita que el divorcio acarrea la disolución de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa, sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.
La muerte
Según el art. 85, el fallecimiento de uno de los cónyuges determina la disolución del matrimonio.
Art. 32 «la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas»; la existencia de dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la noción de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cónyuge viudo, recupera la libertad matrimonial de forma inmediata.
La declaración de fallecimiento
En virtud de la declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garantía cierta de que haya fallecido. La declaración de fallecimiento supone una presunción iuris tantum: no excluye la reaparición del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.
Sobre el régimen jurídico de la declaración de fallecimiento son:
1º La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente debe ser publicada en el BOE con un intervalo de 15 días (art. 2042 LEC 1881 reguladora de la jurisdicción voluntaria).
2º La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgación de la Ley 30/1981, eran los siguientes:
En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo (terremotos, maremotos…) el plazo de 2 años. En caso de naufragio o accidente aéreo es 3 meses.
En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a 10 años, ó 5 si el ausente hubiere cumplido 75 años.
El matrimonio del declarado fallecido. Art. 85 «el matrimonio se disuelve… por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio». Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.
La reaparición del declarado fallecido. El reaparecido recuperará la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas (en las relaciones familiares podrá recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad). Sin embargo, el reaparecido no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Igualmente sucede en el caso de que el cónyuge presente, tras la firmeza de la declaración de fallecimiento, haya contraído un nuevo matrimonio. Éste habrá de ser considerado válido a todos los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al «cónyuge presente» con el reaparecido quedó disuelto a consecuencia de la declaración de fallecimiento.
El divorcio
El divorcio supone la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio válido y eficaz a instancia de los cónyuges.
El establecimiento del divorcio. La vigencia durante siglos de la legislación católica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebró en los países protestantes a partir de la reforma de Lutero.
La Constitución de la II República estableció que el matrimonio podía resolverse «por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges con alegación, en este caso, de justa causa».
Tras la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley fueron suspendidos. La dictadura Franco, el Fuero de los Españoles se proclamaba que el matrimonio era uno e indisoluble.
La CE de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32.2 se limita a disponer que «la ley regulará las formas de matrimonio…
las causas de separación y disolución y sus efectos». La admisión y establecimiento del divorcio se materializó en la Ley 30/1981 (Ley del Divorcio), modificando la regulación del matrimonio en el CC y determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
Características del divorcio en el sistema español. La configuración legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cuáles sean los criterios básicos establecidos por el legislador. Las opciones básicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial.
En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cónyuges privaría de efectos al matrimonio, sin más trámites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pública correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisión libremente adoptada por los cónyuges.
El divorcio judicial requeriría el conocimiento de la intención de los cónyuges de poner fin a su matrimonio a través de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos sistemas de divorcio: el denominado divorcio-sanción, el divorcio consensual y el divorcio-remedio.
En España el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio consensual y que sea declarado por una sentencia judicial. Así se dispone en el art. 89 CC «la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza…».
No cabe el divorcio de hecho ya que la sentencia es un requisito sine qua non de la disolución matrimonial.
La solicitud de divorcio. La Ley 15/2005 ha abandonado el sistema causalista de la Ley 30/1981 en la que los cónyuges debían acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio.
Ahora el art. 86 dispone que «se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno sólo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81». Así, basta el transcurso del período temporal de 3 meses, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador para que uno o ambos cónyuges puedan solicitar la separación o el divorcio o bien, la separación y, posteriormente el divorcio que «deberá decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente».
La sentencia y los efectos del divorcio
La sentencia de divorcio. «La disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza» (art. 89.1 CC). El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo.
El efecto fundamental del divorcio es de dar por disuelto el matrimonio preexistente, los efectos nacen una vez que la sentencia es firme. Es decir, la sentencia tiene efectos ex nunc, careciendo de eficacia retroactiva.
Los efectos del divorcio. La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio) sólo puede referirse a la disolución del matrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia perseguida por los cónyuges. El juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaración judicial de divorcio en relación con la definitiva disolución del matrimonio. No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio según han sido configurados por el legislador (no cabe «divorciar por X años»; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue subsistente el régimen de gananciales; imponer a los divorciados un «derecho de visita» entre sí, etc.).
Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolución del matrimonio son:
Los cónyuges pasan a ser ex-cónyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recíprocos entre ellos: no hay ya obligación de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad doméstica.
A partir del divorcio, quienes fueron cónyuges carecen, entre sí, de derechos sucesorios.
No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado.
Los divorciados no están ligados por vínculo matrimonial. Tienen plena libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre sí mismos.
En caso de haber existido durante el matrimonio algún tipo de régimen económico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata disolución.
En relación con los hijos, el art. 92.1 establece que «la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos».
Respecto de las restantes personas, la disolución del matrimonio por divorcio, no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de la inscripción en el Registro Civil. Art. 89
La reconciliación de los divorciados posterior a la sentencia. Art. 82.2 «la reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio».
EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD SEPARACIÓN Y DIVORCIO
Introducción: autonomía privada y procesos judiciales
La ruptura o quiebra de la vida matrimonial comporta una serie de consecuencias de todo orden en relación con la convivencia y el marco de derechos y obligaciones entre los cónyuges, así como respecto de los hijos en caso de haberlos. Una vez rota la situación de convivencia, resulta necesario instaurar un nuevo régimen normativo que se adecue a la situación de crisis matrimonial.
Los problemas originados por cualquiera de las crisis matrimoniales que tienen significación jurídica pueden considerarse coincidentes en caso de nulidad, separación o divorcio. Rota la convivencia, en la mayor parte de los casos habrá de decidirse cuál de los cónyuges continúa viviendo en el que hasta entonces era hogar conyugal y usando los bienes que representaban el ajuar familiar, quién y cómo quedará a cargo de los hijos comunes, cuáles son las reglas de carácter patrimonial que habrán de regir la situación de quiebra en la pareja, etc.
Medidas provisionales derivadas de la demanda de nulidad, separación o divorcio
Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero hecho de la presentación de la demanda en toda situación de crisis matrimonial, pues el simple inicio del proceso de nulidad, separación o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurídico interconyugal.
Los efectos producidos por ministerio de la ley. Art. 102 CC «admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes:
Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
Así mismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
Cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil, y en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil».
Las medidas de carácter convencional o judicial. Además de los efectos producidos ope legis, el juez, admitida la demanda, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará con audiencia de estos una serie de medidas que el legislador ha considerado de necesaria contemplación en cualquier caso de crisis matrimonial:
A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales
Se trata de «determinar en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar sujetos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este CC, y, en particular, la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar
Hay que determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge.
C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio
Se debe fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas [gastos que se derivan de un procedimiento judicial matrimonial], establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones y otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro. Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
D) Medidas relativas al régimen económico-matrimonial
Hay que señalar los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
La presentación de la demanda no determina la disolución del régimen de gananciales, que seguirá vigente, pero la tenencia, administración y disposición de los bienes comunes se adecúan a la nueva situación matrimonial.
Las llamadas medidas provisionalísimas o previas
Las medidas judiciales y los efectos legales expuestos pueden ser hechos valer por cualquiera de los cónyuges incluso con anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda.
Art. 104.1 «el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores». Se habla en tal caso de medidas provisionalísimas o previas, para resaltar, ora que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, ora que se adoptan incluso con anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda.
El carácter provisionalísimo, temporalmente hablando, lo pone de manifiesto el art. 104.2, al afirmar que «estos efectos y medidas sólo subsistirán, si dentro de los 30 días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente».
LEC-2000 el plazo de duración de las medidas provisionalísimas no puede exceder de 30 días.
La solicitud de estas medidas se puede llevar a efecto sin intervención de abogado y procurador.
El auto con el que concluye el procedimiento del art. 771 no es susceptible de recurso, aunque sí de oposición por parte del otro cónyuge.
La sentencia y las medidas definitivas
Art. 106.1 «Los efectos y medidas previstos en este capítulo termina en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo».
Se trata, pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separación o divorcio sea «estimatoria» y declare o constituya la situación de crisis matrimonial instada por los cónyuges, poniendo término así a la validez de las medidas acordadas durante el procedimiento (medidas provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentación de la demanda (medidas provisionalísimas).
Ahora bien, dicho efecto tendrá lugar siempre que los efectos y las medida acordados con anterioridad sean «sustituidos por los de la «sentencia». Es decir, sólo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas condiciones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad. En determinados casos la sentencia se limita a considerar definitivas las medidas provisionales (o, raramente, las medidas provisionalísimas).
El convenio regulador
El convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten el control judicial. Tal convenio tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.
La aportación del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separación o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deberá necesariamente acompañarse a la demanda. El convenio debe tener un contenido esencial o contenido mínimo.
Contenido: efectos respecto de los hijos y en relación con los bienes.
Art. 90 CC «El convenio regulador… deberá referirse, al menos a los siguientes extremos:
El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.
Si se considera necesario el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés del menor.
La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
La pensión que corresponda satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges».
Acuerdos conyugales y aprobación judicial del convenio. Los acuerdos en todo caso deben ser objeto de aprobación judicial. «Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para la regulación de las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. La denegación o no aprobación (por parte del juez) habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez una nueva propuesta para su aprobación, si procede» (art. 90).
Reconoce así la norma que los cónyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovándolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinentes.
El Juez debe limitar su actividad a visarlo o a homologarlo, sin desempeñar actividad positiva alguna al respecto.
Modificación del convenio.
Según el art. 90 CC el convenio regulador tendrá una vigencia indefinida y deberá ser respetado por ambos cónyuges. «Las medidas… convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias» que sirvieron de base para el establecimiento o fijación de sus estipulaciones. La eventual modificación del convenio en ningún caso puede alcanzar a la liquidación del régimen económico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.
Medidas judiciales o «definitivas»
Art. 91 «en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias».
El «contenido» de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el propio contenido del convenio regulador (contenido mínimo).
A) Medidas relativas a la patria potestad. Partiendo de la base, de que «la separación, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos» y el imperativo de que «el juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos». Son posibles medias a adoptar por el Juez en relación con la patria potestad:
En la sentencia se adoptará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
Cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos».
Además, se intenta conseguir el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos:
A solicitud de los cónyuges, bien sea en la propuesta de convenio regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial que hayan instado (art. 92.5), o excepcionalmente • a instancia de uno solo de los cónyuges, con informe favorable del MF (art. 92.8).
B) Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos. «El juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» (art. 93.1).
Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos.
C) Medidas referentes al derecho de visita. Según el art. 94: «el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes interpuestos por la resolución judicial».
D) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales. El art. 95 contiene dos reglas:
La general, «la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial».
La segunda parte del planteamiento de que entre los cónyuges rige el régimen de gananciales y se encuentra referido sólo al caso del matrimonio putativo: «Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno sólo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte».
E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar. El art. 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el derecho de uso a los hijos y/o cónyuge que, pese a no ser propietario de ellos, se encuentren en condiciones que así lo aconsejen. En caso de que el uso de la vivienda y el ajuar familiar sean atribuidos al cónyuge no titular, «para disponer de la vivienda y bienes indicados… se requerirá el consentimiento de los cónyuges o, en su caso, autorización judicial».
El principio general es que «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». Esto es, con independencia del título de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender imperativamente al beneficio de los hijos, y de forma refleja, al cónyuge que seguirá conviviendo con ellos.
Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, se recurre al arbitrio judicial. Algo parecido ocurre en el caso de inasistencia de hijos.
Modificación de las medidas judiciales. El art. 91 decreta la posibilidad de modificación de las medidas judiciales «cuando se alteren sustancialmente las circunstancias». Lo mismo dice el art. 90.3, referido tanto al convenio regulador cuanto a las medidas judiciales. Según la LEC-2000 «el MF, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas».
La compensación en los casos de separación y divorcio
La pensión (art. 97) procede sólo y exclusivamente en los casos de separación y divorcio. En supuestos de nulidad matrimonial, no cabe pensión alguna, sino «una indemnización» (art. 98)
El art. 97 del CC: de la pensión [antes Ley 15/2005] a la compensación. «El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
La edad y el estado de salud.
La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
La dedicación pasada y futura a la familia.
La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
La pérdida eventual de un derecho de pensión.
El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.
Irrelevancia de la culpabilidad. La pensión (ahora compensación) se genera en favor del cónyuge más desfavorecido económicamente a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art. 97 CC habilite al Juez para atender a la causa genética de la separación o el divorcio. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la compensación.
La fijación de la compensación. El art. 97 incorpora un mandato para el Juez, al establecer que la pensión se fijará en la resolución judicial y, que «en resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad». Una vez determinada por resolución judicial, la pensión «solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge».
El art. 99 facilita los mecanismos sustitutivos de la pensión en él considerados, permitiendo el acuerdo convencional de los cónyuges. «En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente…». La determinación concreta del montante de la pensión puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cónyuges o por declaración judicial, diversos procedimientos:
Pensión temporal. pensión temporalmente indefinida, y 3. una prestación única que puede consistir:
– en una cantidad a tanto alzado (ej.: 450.000€), o
– entrega de determinados bienes.
Actualización de la cuantía fijada. El índice de precios al consumo (IPC) es un referente matemático para la actualización de la cuantía líquida inicial de las pensiones, pero tanto las partes como el Juez se encuentran legitimados para proceder a actualizar la pensión conforme a módulos distintos a dicho índice.
Sustitución de la pensión. «En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al art. 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero» (art. 99).
Modificación de la pensión. «Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge» (art. 100).
Extinción de la pensión. «El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona» (art. 100).
La indemnización en caso de matrimonio putativo
Art. 98 «el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal».