Derecho penal de la sociedad feudal

T.1. DERECHO NATURAL Y RAZÓN PRÁCTICA

II. La escolástica medieval: intelectualismo y voluntarismo

Escolástica quiere decir, pensamiento medieval, viene de la palabra escuela: las universidades, surgiendo la Universidad de Bolonia.

Respecto de optar entre Aristóteles o no, surgen 2 corrientes:

1. La corriente que dice que NO a Aristóteles, es la corriente tradicional, no es compatible con la fe cristiana, pero sí con Platón. Es demasiado materialista, por lo tanto, incompatible con el mundo espiritual.
2. La corriente que dice que SÍ a Aristóteles, hay autores que piensan que dice cómo es el mundo (moderno), por lo que, dice la verdad, y no se le puede rechazar. Encontramos la figura de Tomás de Aquino, que era un pensador muy libre y por sus ideas fue condenado.

Sin embargo, la escuela voluntarista piensa que el legado Aristotélico no es voluntarista desde el punto de vista cristiano.

En la parte oriental, se llego al imperio bizantino, se creó Constantinopla, para que hubiera un centro de poder. Había un solo emperador, sin embargo, el poder eclesiástico estaba repartido, había varios patriarcados/papados, sobretodo, el de Alejandría (que de alguna manera vehiculaba a esa ciudad).

Sin embargo en occidente, el poder eclesiástico fue concentrado por el Papa de Roma, y políticamente ocurrió lo opuesto, con la caída del imperio romano de occidente, hubo mucha migración hacia dentro del imperio, el poder se atomizo/pulverizó el imperio romano y surgieron los reinos. No había emperador, había desaparecido de hecho pero no de derecho, porque en el año 800 se restauró, el papa corona emperador a Carlo Magno, el rey de los francos recupera el imperio.

En occidente, hay menos creatividad, porque el latín no tiene mucha riqueza. Se opone al Islam y poco a poco es el que va dominando. En el campo del pensamiento occidental, encontramos de la época patrística, un autor
San Agustín de Hipona.

Políticamente, es muy importante por al establecer esa doble pertenencia del hombre a dos ciudades, espiritual y terrenal, está separando al estado y a la Iglesia.

INTELECTUALISMO

El derecho, en este encontramos los 3 tipos de leyes:

-la lex eterna,

-lex naturalis y

-la lex temporalis o humana, que puede ser

*civil y

*canónica.

Esta tripartición, viene de los estoicos, es compatible con el platonismo. Las polis como estados, desaparecen y quedan ciudades dentro de los estados. Es el paso de la polis, a la cosmopolis, son en este siglo donde se inicia el helenismo.

INTELECTUALISTAS vs VOLUNTARISTAS

La escuela helenística, es muy importante, y admiten los 3 tipos de leyes. Agustín define la ley eterna, como: es la razón divina o la voluntad de Dios “est ratio divina vel voluntas dei”; con la razón entiendo y con la voluntad quiero, por lo tanto es y/o pero no de modo excluyente. Los intelectualistas la entienden como la razón de dios, y los voluntaristas, la entienden como la voluntad de Dios. Los intelectualistas, van a dar mucha importancia a la ley natural, porque esta se entiende como participación de la razón humana en la ley eterna. Entonces deberían entender la ley eterna como la razón y no como voluntad. Y la ley temporal, en la que el hombre de manera libre ha de organizar la sociedad civil y la iglesia, para estar de acuerdo con la ley eterna. La idea que se tenía en la edad media es que la razón de dios era entendible por la razón del hombre. Y la ley natural hay que adaptarla a las situaciones, puesto que es general. Y la ley temporal, es hacerla compatible.

En el intelectualismo medieval, el autor Tomás de Aquino, que es el máximo representante de esta corriente

Para él, los 10 mandamientos, están mandados porque son buenos, porque son razonables y beneficiosos para el hombre. Todos estos mandamientos tienen una lógica (razón).

-el derecho natural, tiene una extensión enorme. El hombre per su razón es capaz de llegar a saber lo que es el bien, y por tanto, es capaz de conocer el derecho natural.

-respecto a la organización social:
Entre las ciencias empíricas y la fe, nos encontramos con la gran reflexión del derecho natural, y de la metafísica.

-consecuencias sociales sobre la política y el derecho: el cuerpo social, se encuentra bien explicito en su pensamiento. El derecho es el producto racional, que tiene que estar de acuerdo con el derecho de Dios.

El representante del voluntarismo medieval, es Guillermo de O’ckham

El considera que los 10 mandamientos, carecen de ningún tipo de necesidad en sí mismo, sino que son hechos por la voluntad de Dios. Aquí el derecho divino positivo, no coincide.

-respecto a la organización social: “la navaja de O’ckham”. La ciencia se divide en real (derecho natural o empírico) y en racional (matemáticas o ciencias exactas). Todo lo que no pueda ser empírico o exacto, solo puede ser producto de la fe.

-consecuencias sociales sobre la política y el derecho: la idea del nominalismo de O’ckham, como él era radical: la suma de los individuos, es el individualismo. O’ckham es el primero que elabora una noción de derecho subjetivo. Si la sociedad política está compuesta por individuos, significa que no está compuesta por grupos, por lo que vemos como pasamos de una visión orgánica de la sociedad, a una inorgánica.

Modelos de la política europea: con el tema de la nación hay problemáticas, se confunde el modelo francés para el cual la nación es la suma de individuos que ponen su voluntad en común, es una suma de voluntades individuales.  

III. Humanismo y reforma

En el s. XVI, se dan dos movimientos críticos, respecto a la sociedad y a la cultura. Que son el humanismo y la Reforma.

El humanismo, surge con la reivindicación del trívium (las materias de letras), en el s.XIV en el norte de Italia, las ciudades eran burguesas, eran republicas, eran proto-capitalistas, quieren más cuotas de poder, porque son ellos los que crean la riqueza, así que quieren el poder. La gramática, dialéctica y retorica (saber hablar, convencer…), son las artes del lenguaje porque el saber hablar es lo que distingue al hombre del animal. Los humanistas insisten en recuperarlo.

Hay dos fases:

-el humanismo italiano en el s. XIV y XV.

-el humanismo nórdico, se llama también transalpino, o de los paises atlánticos (Inglaterra, paises bajos…) se preocupan de los modelos clásicos y hay una importancia de la religiosidad, de la herencia medieval. Sobresale, Erasmo de Rotterdam, se preocupa por la reforma de la sociedad, de los estudios. Es un humanismo ambicioso, es crítico y quiere hacer una síntesis con Europa.

Los burgueses querían una reforma, una extensión de sus intereses e ideas, sin que supusiera ninguna guerra, puesto que la guerra no deja que el comercio fluya.

Lutero, es inflexible, no niega el valor cultural, pero quería hacer una reforma religiosa. Se ponen por encima los valores religiosos, por lo que vino la ruptura o división europea. Refuerza la descendencia de los Estados naturales, los príncipes alemanes se ponen de parte de él. Y aquí viene la descomposición de los imperios convirtiéndose en Estados. Ya no hay ningún poder por encima del Rey, ni el emperador ni el Papa.

Crea o enciende la llama de la Revolución, que en Europa va reavivándose, en concreto en las clases populares (los campesinos). En cuanto a las profesiones y la economía, establece que no tiene sentido la vida monástica, desaparecen los monasterios, estableciendo que el hombre no tiene que huir del mundo y esconderse.

Esta responsabilidad de no huir del mundo, tiene que ver con la teoría de los dos reinos: habla de dos éticas, que son:

*la ética personal de la vida privada: rige el evangelio que es la ética cristiana pública, uno se entiende con Dios;

*y la ética del cargo, que es la vida pública: rige que no se puede aplicar puramente el evangelio, por las condiciones del hombre, que es malo y hay que reprimirlo, hay que imponer el bien por medio de los gobernantes.

Calvino, es el segundo gran reformador: hace la reforma en lengua francesa. Surge de la reforma que había iniciado Lutero, pero da una valoración distinta: no tenía el carácter de Lutero, había estudiado Derecho, era humanista, incorpora el humanismo dentro de su reforma. Siendo una reforma bastante distinta de la luterana. Se preocupa de la ética pública (M. Weber: a ética protestante y el espíritu del capitalismo). El capitalismo triunfo en suiza, Holanda (países bajos), Escocia, y estados unidos. Calvino triunfo en Ginebra, aunque era Francés. Weber dijo: “el cristiano, para Lutero, soporta el mundo, no huye de él (hacia los conventos), en cambio, para Calvino, el cristiano trasforma el mundo para gloria de Dios”.

En cuanto a las formas políticas, suprime el episcopado, no hay obispos en la Iglesia calvinista. En principio no quiere crear nada, pero acaba creando iglesias con estructuras igualitarias, regidas por consejos, con participación de todos los fieles, son más democráticas que las luteranas. Ha influido en estados unidos de América.

La Reforma protestante es importante, puesto que sin ella no hubiera sido posible la Ilustración. Cuando se produce la Reforma, no triunfa globalmente en europa sino en una parte, y hay una reacción por parte de Roma contra el intento de Reforma. Estos son los países de la hegemonía, son los que se pasan al humanismo del siglo XVI, son protestantes. En los países católicos se produce la Contrareforma, que es un movimiento conservador que reacciona frente a la modernidad de la reforma. Hay elementos progresivos en esta contrareforma: en la Escuela de Salamanca, que está en la Corona de Castilla, hay uno pensadores importantes para el desarrollo posterior que hacen referencia a los derechos humanos y al derecho internacional.

En el siglo XVIII se empieza a hablar de algunos derechos humanos, p.ej.: se afirma la personalidad de los indígenas de América y que son titulares de derechos, aunque no hay una sistemática de éstos. Francisco de Vitoria y Bartolomé de las Casas. Por lo que respecta a Bartolomé, hace una crítica a los que está pasando con los indígenas, habla de la destrucción de las Indias, se le atribuye la “leyenda negra”.

IV.-El impacto de la ciencia natural moderna: el iusnaturalismo racionalista

La idea de ciencia moderna viene de la navaja de Ockham según la cual hay que ir a lo primario que son las ciencias naturales o a las ciencias exactas. Aquí nos fijamos en el “cómo” y no en el “por qué”, es una ciencia puramente instrumental. Esta ciencia intenta crear los medios para llegar a conseguir los fines.

Los autores que destacamos son los siguientes:

-Francis Bacón (s. XVII) “ciencia y potencia coinciden en lo mismo”, esto significa que la ciencia equivale a la tecnología, es decir, que es la técnica de construir instrumentos.

-Tomás Hobbes (s. XVII) “representarnos algo (una cosa) equivale a imaginar que podemos hacer con ella cuando la tengamos”, esto es para ver para qué sirve tal cosa.

El autor Baruch Spinoza, pensaba que la moral se podría demostrar matemáticamente, su obra es: “Ética demostrada de modo matemático”. Otro autor: Gottfried Leibriz concibe el derecho matemáticamente, parte de la base de la “lógica jurídica”.

Como la matemática lo explicaba todo, se pensaban que la política tenía base matemática. Por lo que también se aplicó al campo de las ciencias humanas.

Por lo que el verdadero saber es ciencia, y lo demás es pura irracionalidad, se entendía que no hay más sentido que lo científico, lo demás era creencias personales o supersticiones, pero no es algo válido. Ésto se ve reflejado en los autores: Marx y Comte.

El progreso científico es el que causa el orden social. Nos encontramos con dos autores del pensamiento científico:

         – B. Pascal, es un contemporáneo próximo de Descartes.

         – Vico del s. XVIII, sus pensamientos eran anti-descartes.

V. Kant y la ilustración

Kant recoge la herencia de la ciencia moderna, da por buena la explicación científica del mundo. Predominaba la física, era la base de todo, pero intentó hacer un hueco a la libertad humana, considerándola como un dato primario. Nos encontramos con un mundo influido por la necesidad y el hombre que es libre. Podemos diferenciar:

         -la razón práctica, que es el mundo de los hombres, regido por la libertad. Es una racionalidad en la que el hombre es el resultado de leyes naturales.

         -la razón teórica.

El se fija en las sensaciones, que se juntan en la persona. Hace compatible el mundo de la física con el de necesidad y libertad. El hombre está en la intersección de dos mundos:

         -el mundo fenoménico: es el mundo de la naturaleza, donde el hombre es un animal, tiene sus recursos y pasiones.

         -el mundo ecuménico: se refiere a la libertad o a la voluntad libre que se extiende a todos los hombres.

El hombre está sometido a la necesidad como ser racional, estando condicionado en cuanto a su libertad.

La ética kanticiana es imperativista: el único motivo para cumplir una norma moral es el puro deber sin ningún tipo de planteamiento utilitarista, esto es el imperativismo categórico, que tiene dos formulaciones:

         1ª “Actúa de tal manera que la máxima de la voluntad pueda valer siempre como un principio de legislación universal”, es decir, que debe ser válido para todos, esto es la ética universal.

         2ª “actúa de tal manera que siempre consideres a la humanidad lo mismo en ti que en la de los demás como fin y nunc como medio”. La humanidad actúa aquí como dignidad.

La universalidad es problemática: es un concepto abstracto, hay que actuar a través de los individuos en concreto. Para Kant la razón es universal y los sentimientos son particulares.

Las diferencias entre el derecho y la moral

Los dos se basan en la libertad del hombre, pero en el derecho los deberes que hay que cumplir son de exigencia externa, y en la moral de exigencia interna.

A Kant se le critica, porque su pensamiento es tan abstracto que no llega a hacer una consideración positiva de los sentimientos; tampoco tiene en cuenta las condiciones económicas de la sociedad; su planteamiento es solipsista, dice: “uno mismo llega a sus propios planteamientos sin tener en cuenta a los demás” y es individualista por la manera de aprender en soledad, se refiere a su falta de capacidad de diálogo.

T.2.: EL POSITIVISMO JURÍDICO DEL SIGLO XIX

I. La codificación y los orígenes del positivismo jurídico

La idea del hombre como sociedad para a los tratados y a los códigos, por lo que el iusnaturalismo ya no tiene sentido para los burgueses, puesto que el derecho natural se ha convertido en derecho positivado, por la codificación. Triunfó el postulismo burgués, liberal, que poco a poco se extendió primero en Francia con la codificación, y Napoleón fue ocupando Europa y luego hispano-américa.

Nos encontramos con 3 escuelas o corrientes:

Jurisprudencia exegesis (tipo francés)

Características generales de la escuela o corriente

1º culto al texto legal, a la ley como tal. En principio seria la letra de la ley, lo que dice la ley literalmente.

2º a veces la letra de la ley no es clara, y hay que acudir al espíritu del legislador, lo que realmente quiere decir con su redacción, es decir, la verdadera voluntad del legislador.

3º el gran valor concedido al criterio de autoridad del legislador. Se aplica al legislador o a la Asamblea como poder legislativo, también a los grandes comentaristas del código, que en contradicción al culto de la ley.

4º el carácter estatalista de la escuela, se refiere al carácter francés de la republica, sin ninguna concesión a otras instancias productoras del derecho, como la costumbre, las instancias inferiores a la republica.

Jurisprudencia analítica (tipo INGLÉS) autor jeremy bentham, es el inventor del utilitarismo, pero John Austin es el que lo lleva, el principio es: la mayor felicidad para el mayor número de personas. Lo que se había ofrecido era el criterio cuantitativo en el utilitarismo, puesto que este parte del no cognoscitivismo ético, significa que en materia moral no hay nada objetivo (no se puede conocer el bien y el mal moral, lo único que se puede hacer con la moral son juicios subjetivos, es decir, que cada uno tiene su propia visión de lo que está bien y lo que está mal). 

Frase de R. Dworkin en la que se ve el reflejo de lo dicho: “los derechos son triunfos frente a la mayoría” (es un autor social liberal).

Bentham estaba interesado en que funcionara el sistema carcelario y el sistema represivo. Fundó la universidad de Londres, como una alternativa a Oxford Cambright, el primer titular de la jurisprudencia (ciencia del derecho) es John Austin,

Austin, aplica las ideas de Benthan, que es el progresismo basado en la ciencia, al derecho, distinguiendo entre: jurisprudencia (o filosofía del derecho positivo), quiere negar el derecho natural y ciencia de la legislación.

-La jurisprudencia ha de construir un sistema racional de conceptos jurídicos, esa es su labor, puesto que se ocupa solo del derecho positivo, organizándolo de una manera coherente a través de los conceptos. Se bifurca, en

*la general (a través de la comparación, del derecho comparado, es decir cotejando las características de los diversos ordenamientos, llega a conceptos más generales) y,

*la particular (estudia cada ordenamiento jurídico de cada estado). 

La ciencia de la legislación, es la técnica y política legislativa, que los conceptos estén formulados de manera precisa y con rigor en las leyes, lo que el legislador quiere hacer.

La filosofía de Austin comporta los 3 principios del positivismo jurídico: la exclusividad, la estatalidad y la imperatividad.

Jurisprudencia de conceptos

(tipo alemán) siglo XIX. El nombre se lo puso Ihering. Se refiere a que se centra en los conceptos, este nombre esta puesto por el segundo Ihering. Dentro de aquí hay varias escuelas o movimientos:

         1. La pandectística, es el nombre en griego del digesto. Enlaza con Savighy. Acude al derecho romano como “cantera de materiales” a partir de los cuales, elaborar un derecho racional, un derecho científico. Vemos claramente, como Savighy, está ligado a la escuela histórica, pero acaba separando de la historia a este autor, llevándolo a la importancia de los conceptos. Se exagera mucho la relación de Savighy, este sí que quiere una codificación francesa, pero que esta no sea tan cerrada. En él se basan los autores posteriores: Puchta y Windscheid, que toman del derecho romano la materia, las instituciones elaboradas por los juristas romanos, las nomenclaturas, … pero la sistematización es lo que ellos añaden, es la gran aportación de la pandectistica. La idea de sistema que realizan para su obra tiene varias fuentes, tiene origen diverso: la idea de sistema es la herencia del ius naturalismos racionalista del siglo XVIII, pero también del siglo XVII esta idea está anclada en la filosofía del idealismo alemán (Hegen), la filosofía hegeliana, es trabada, donde no hay nada que quede fuera del sistema, sino que todo tiene su lugar y explicación.

2.-La teoría de las diferentes ramas del ordenamiento jurídico

3.-La teoría general del derecho

La 2 y 3 se explican juntas:

La teoría general del derecho empezó siendo una escuela, y ahora es una disciplina. Parte de los siguientes autores: Binding, que habla de derecho privado y Jellinek, que hace referencia al derecho público. El derecho privado elabora conceptos propios dentro de este derecho. Lo que caracteriza al ordenamiento jurídico es que cada rama del Derecho proclama su especificidad. La Teoría General del Derecho se construye a partir de estas ramas, sirviendo para todo. Destacan los autores: Berghom y Merkel que constituyen la Teoría General del Derecho Privado, y influyen en Kelsen. Vemos que hay un proceso inductivo que lleva de lo particular a lo general.

El segundo Ihering es antiformalista (finales del siglo XIX), en el influyen:

         -la jurisprudencia sociológica de Francia.

         -el movimiento del Derecho libre de Alemania.

         -el realismo jurídico de EEUU y Escandinavo.

Estos movimientos antiformalistas van a desarrollarse en el s. XX.

T.3. EL POSITIVISMO JURÍDICO DEL s. XX

I. El normativismo de H. Kelsen

La obra más importante de Kelsen es la “Teoría pura del Derecho”, pretendía hacer una interpretación pura, piensa que lo que hace que el derecho sea derecho, es su dimensión normativa (no llega a la moral). Considera que la ciencia se hace sobre los intereses, prescindiendo de valoraciones morales.

Como el derecho está contaminado de valores, no se puede hacer una ciencia del derecho. Kelsen coge la lógico matemática de Ockham, para él es un conjunto de normas de una experiencia de proposiciones con una forma especial, por lo tanto, los enunciados o proposiciones definitivas son para el mundo de la naturaleza. Las proposiciones pueden ser:

-descriptivas: sirven para descubrir el mundo del ser, aunque habla de leyes en realidad son descripciones de manera general. P.ej.: la gravedad, describe el mundo de la naturaleza.

-prescripciones: sirven para obligar a través de conductas dirigidas a las personas. En la práctica es el mundo del deber ser, la forma en la que se emplea.

Kelsen en cuanto a los valores tiene una perspectiva relativista, en el sentido de que no hay valores subjetivos, los valores se traducen a sentimientos de las personas o a pautas culturales, pero no hay derecho subjetivo. Considera que cualquier derecho moral o figura es concreto, y los valores son universales. Pero en el derecho cabe todo, hay una norma que es para todos.

Hay dos elementos fundamentales en el derecho, no se puede ver uno sin el otro:

         -la norma

         -el ordenamiento.

Intenta concretar norma y ordenamiento, a diferencia del naturalismo. Si se hace A se dará B (A àB) esto es que, A es el hecho de que se dé B, al supuesto de hecho (à) se le imputa o concreta una sanción; y B es la sanción.

En 1973 muere Kelsen, pero supo hacer una relación indisoluble entre norma y ordenamiento, que se llama normo-dinámica, en el ordenamiento no hay normas por su contenido moral sino por su intención de pertenecer al ordenamiento. Esto se opone a la normo-estática que establece que es el ordenamiento el que dota de validez las normas concretas.

II. Realismo jurídico

Es la principal manifestación desde el punto de vista antiformalista en el s. XX. Junto con este hay otras corrientes de naturaleza filosófica y el movimiento del derecho libre.

Deriva en parte de Ihering (el segundo) y hay mucha influencia del sistema anglosajón. Nos encontramos con dos tipos: el americano y el escandinavo.

1.- La jurisprudencia sociológica son los precedentes del realismo jurídico norteamericano, con los autores siguiente:

Holmes, Cardozo y Pound

Este sistema americano es anglosajón en general, con sus características propias. En el comon law, los autores añaden cosas y tienen su propia originalidad, en cuanto a las fuentes tenemos el Comon Law, junto con el derecho común basado en el principio del precedente.

El Juez Holmes, en la conferencia de la senda del derecho que es la más conocida, se hizo en la Universidad de Boston, es un autor de 1995, este autor decía que “la vida del derecho no ha obedecido a la lógica sino a la experiencia” es decir que nace de los hechos.

2.- Respecto del sistema escandinavo, los autores:
J. Frank, K. L. Llewellyn, Hägerstrom, Ohi Vecrona y Ross, señalan el carácter dinámico y evolutivo del derecho. Al mismo tiempo señalan que el derecho tiene un ritmo de evolución más enfoque la sociedad, va por detrás de ella, porque uno de los fines del derecho es la estabilidad social. La idea es que el derecho no es un fin en sí mismo sino un instrumento al servicio de la utilidad social, para solucionar los conflictos.

III. La revisión del normativismo

Vamos a hablar de dos autores uno inglés y otro Italiano, Hart y a Bobbio, son normativistas seguidores en lo fundamental de Kelsen, pero intentando abrir su planteamiento.

• Hart fue catedrático en Oxford, daba un concepto de derecho. En primer lugar se ocupo de temas lingüísticos y conceptuales (sobre la ambigüedad y vaguedad del concepto de derecho), no encontrando un concepto de derecho satisfactorio.

Lo más interesante son los dos tipos de normas que distingue, observando la evolución de las sociedades: normas primarias y secundarias, lo que entiende por secundarias en completamente distinto de lo que entiende Kelsen (normas que no incluyen una sanción dentro de la misma norma; para Hart, sí que hay sanción, lo de Kelsen para Hart seria norma impropia, por no tener sanción.

Tiene preocupación por los fenómenos completos, introduciendo la sociología en su análisis de las normas, que en el sistema de Kelsen estaba fuera. Las sociedades no evolucionadas y las evolucionadas tienen un sistema normativo muy distinto; en las no evolucionadas solo hay normas primarias, en las evolucionadas encontramos primarias y secundarias. Las normas primarias son las normas dirigidas a los individuos, son prohibitivas, imperativas o permisivas. Sin embargo, las normas secundarias van dirigidas a las instituciones, son de 3 tipos:

à de creación o de cambio (hacen posible el cambio, creación o transformación del sistema jurídico, es decir que haya nuevas normas o que desaparezcan normas antiguas, van dirigidas al poder legislativo o reglamentario),

àde adjudicación o enjuiciamiento (referidas al poder judicial, para la aplicación de las normas ya creadas) y,

àde reconocimiento o certeza (son las que permiten identificar las normas que forman parte del ordenamiento jurídico, es la guía o criterio para reconocer que las normas forman parte del sistema jurídico; en España se encuentran en el CC en el título preliminar, art 1.1, que es el derecho común en sentido formal, propiamente jurídico. En 1978 se hace la CE y se establecen una serie de normas como el TC)..

• Bobbio se ocupa de filosofía política pero también de derechos, sobre todo humanos. Se le consideraba autor perteneciente a la revisión del normativismo. Dice que Kelsen tiene razón pero establece un sistema incompleto que se ha de abrir al mundo de los valores (Hart). Matiza en muchos aspectos a Kelsen.

Completa a Kelsen desde el punto de vista de la dimensión social del derecho, está dentro del normativismo, pero este está abierto a lo social. Su obra es “de la estructura (desde Kelsen) a la función (se refiere a la función social del derecho”, el derecho no solo es lógico normativa, sino que también cumple una función en la sociedad.

IV. el postpositivismo de R.Dworkin

àCrítica de Dworkin a Hart. Dworkin es post positivista, la filosofía de este consiste en que no se puede separar derecho y moral, siempre, porque las normas están junto con los principios. Los principios no tienen sanción, sin embargo inspiran el ordenamiento jurídico y tienen una enorme importancia.

Habla de los jueces, la figura del juez Hércules, significa el juez forzudo, quiere decir que en los casos difíciles las normas no son suficientes para resolverlos, p.ej.: antinomia de norma contradictoria, en ella los mecanismos del sistema (jerarquía, cronología y especialidad) o las lagunas p.ej analogía, cuando no se pueden aplicar o integrar; en estos casos el juez ha de dictar sentencia de conformidad con los principios puesto que no hay normas, pero los principios son jurídico morales. El juez ha de hacer un razonamiento que muestre que la propuesta que da en la sentencia se ha de argumentar de modo que aparezca como la única respuesta correcta.

V. Recapitulación: modelos de función social

Modelos de recapitulación judicial, son 4, los estableció Albert Calsamilla:

         1º modelo de la exegesis: interpretar el modelo según la legislación. No hay casos difíciles, el juez siempre encuentra respuesta en la norma, subsumiendo el caso en la norma dada, y dicta la sentencia. Es el método del silogismo judicial: la premisa mayor es la norma, la premisa menor es el caso, y la consecuencia es la sentencia.

         2º modelo del realismo jurídico: no hay casos difíciles, puesto que hay libertad del juez para dictar sentencia. El juez decide, interpreta, sigue su criterio.

         3º modelo de la discrecionalidad judicial: es en parte el de Kelsen (sobre todo el más maduro) y de Hart, también se incluye a Bobbio. Llega un momento en el que no hay ley aplicable, no hay manera de resolver los casos, pasando a ser casos difíciles. Aquí el juez crea derecho, y esto introduce un problema en la teoría de la democracia

4ºmodelo del Juez Hércules de Dworkin: aquí se dan casos difíciles, porque al juez le cuesta encontrar una repuesta. Aquí no se crea derecho, se ha de dictar la sentencia mejor argumentada. Dworkin es antidecisionista.

TEMA 4: LA CRISIS DE LA RAZÓN MODERNA

I. Los “pensadores de la sospecha”

La razón moderna había llegado con Hegell, que es la culminación de esta afirmación de la razón. Hegel culmina lo que alguien ha llamado la razón autosubsistente. Es decir, la razón por si misma lo explica todo y no necesita nada más que ella misma. Todo lo racional es real, y todo lo real es racional, por lo tanto, el sistema es completo y cerrado en si mismo. No hay un criterio o juicio exterior a la historia, la historia es el juicio universal, en el sentido cristiano y judío: esto llega un momento en el que se acaba y hay un juicio. Hegell dice que la historia es el juicio, nada más, no hay criterios exteriores, la historia es el desarrollo de la razón, es como si dijéramos la vida de la razón. Hay unas leyes históricas: la dialéctica hegelliana: tesis (afirmación), antítesis (lo opuesto la anterior afirmación) y la ¿?.

En las interpretaciones, predomina la derecha hegellina, no hay criterios exteriores, p.ej: el capitalismo es el fin de la historia.

Fukujama, Francis habla del fin de la historia cuando cae el muro de Berlín, dice que el marxismo de izquierdas habían ido en contra de la naturaleza humana, puesto que esta es capitalista, esto es egoísmo racional, por eso ha fracasado, la victoria del capitalismo es irreversible.

La izquierda hegelliana, establece que no todo lo real es racional porque existe la miseria de proletariado, por lo que la tesis anterior no tiene sentido. Dicen que hay que dar la vuelta al sistema hegelliano, se quedan con la dialéctica, pero no con el método ni las consecuencias. Son las clases sociales quienes describen la historia.

         A. Kojève (solo lo nombra)

Marx, dice que la historia es racional pero tiene fundamento en la economía. Tiene influencias del positivismo de Comte. La tesis sobre el materialismo de los griegos antiguos, y lo demás hace que sean sus planteamientos distintos. Los que sospecha Marx es del uso clasista burgués de la razón. Es decir, que la razón está situada en la economía, hemos de pensar desde la estructura de clases. La sospecha de un pensamiento abstracto, impugna un pensamiento que parece que vale para todas las épocas, personas, clases sociales, este pensamiento universal no le parece bien, dice que hay que hacer un pensamiento situado, desde las clases sociales y épocas. Bajo de la historia está la lucha de clases.

Nietzshe sospecha de la noción de moral, de una moral universal, que vale para todos los hombres y pueblos. Su obra: mas allá del bien y del mal, habla de mas allá de la moral. Muestra la genealogía de la moral, como se llega a la moral, que parece que es válida e indiscutible. Bajo de las morales ¿Qué hay? La venganza de los débiles contra los fuertes.

Froid dice que lo que hay por debajo de la conducta humana es el sexo y la muerte, el impulso sexual y el miedo a la muerte.

Estos pensadores socaban el pensamiento idealista, que venía del siglo XIX. Constituyen nuestra manera de pensar moderna, ponen las bases del pensamiento actual.

2. M. WEBER: LA RACIONALIDAD FUNCIONAL Y LA FRAGMENTACION DE LA RAZON

Para M Weber la razón se fragmenta en esferas autónomas: la esfera de la ciencia, las esferas que comprende el mundo de la praxis humana (derecho, economía, ética, política) cada una de estas esferas están regidas por sus propias leyes, la esfera de la ética y estética. Alguna de estas se les puede aplicar el método científico, mientras que otras caerían en el mundo de lo racional.

La que da el tono, la esfera que da el criterio, es la ciencia, es la que proporciona el criterio para entender o bien para conceder una autonomía total, una separación de la razón de determinadas esferas. La ciencia se rige por la ciencia Wert (valor) feiheit (libertad), la libertad se opone a la valoración, la ciencia está separada de la ética, y toda valoración es acientífica por definición. Al medio quedan algunas ciencias como el derecho o la economía y política, en los que hay valores mezclados, aquí encaja la obra de Kelsen “teoría pura del derecho”, sin mezclar. La economía y la política tienen sus propias leyes, que no pueden estar basadas en lo irracional. En el lado racional estaría la ética y la estética.

La filosofía de Weber coincide con la republica de Weimar. La época de Weber es una época convulsa, de grandes enfrentamientos en la política, esta fragmentación de la razón se corresponde con el análisis que hace Weber de la legitimidad. Para el existen 3 tipos: la tradicional, democrática y carismática. La tradicional es la premoderna, el sistema jurídico político se justifica en base a la tradición, en la época moderna en las culturas no occidentales, en los pueblos islámicos (papel del juez de acuerdo con la tradición). La democrática es abstracta basada en el individuo abstracto. La carismática surge cuando entra en crisis la democrática, cuando las democracias parecen que no pueden canalizar los cambios sociales.

Lo que está diciendo Weber es que si falla la democracia es la época de los líderes con características carismáticas que plantea el poder de otra manera, el poder estará en manos de quien pueda guiar al pueblo, el que arrastra a las masas, el que da sentido a la vida social. La perspectiva de Weber es no valorativa, sino que describe actúa como sociólogo, porque piensa que no puede valorar, porque para hacer ciencia no puede valorar, está dando cuenta de lo que está pasando, hace de notario. Su obra no es normativa, sino descriptiva de los hechos.

Para Weber en el SXX se está llegando a una crisis de lo que era el mundo moderno, a partir del renacimiento. En concreto, ¿cuáles son las raíces del mundo moderno?, como fuentes del mundo moderno para Weber son:

1. La idea bíblica del hombre como señor de la creación, aquel que domina a la naturaleza, esto lo ve como hecho cultural. El hombre recibe este encargo, por tanto, el hombre occidental se enfrenta a la naturaleza, quiere dominarla. El hombre es como un dios en la tierra.

2. La idea de logos en griego, o razón ordenadora

3. La ética protestante o calvinista de la laboriosidad y de trabajo personal y responsabilidad personal. Calvino da enorme importancia a la creación de riqueza por cada uno.

La ciencia se convierte en técnica, ya no es contemplativa. El hombre moderno convierte la ciencia en técnica, la ciencia esta para transformar el mundo, debido a estas tres raíces el mundo para e hombre moderno no tiene carácter sagrado, no hay porque respetarlo, pues el hombre está para sacar provecho de él. Aquí versa la primacía de la ciencia como técnica. Después de la ilustración se aplica en la sociedad, a las relaciones humanas. Una idea funcionalista de la sociedad, se llega a la sociedad tecno-burocrática que es la técnica aplicada a la función social a través de la burocracia.

El derecho, para Weber en el mundo moderno, es una técnica también, es impersonal y neutra, tiene como función unificar o cohesionar una sociedad atomizada falta de valores en los cuales se sustenta. Los antiguos valores que llegaron hasta la edad media ya no existen a partir de la reforma protestante, y por tanto el derecho sustituye a esos valores que eran la base de la cohesión social. La visión de Weber es que el derecho moderno está fallando como medio de cohesión social, la republica de Weimar no funciona, lo único que ve como alternativa es la legitimidad carismática.

3. HEIDEGGER Y EL PENSAMIENTO POSTMODERNO

Pensador importante, que escribe en esta época, que es Martin Heidegger. Éste intenta dar una alternativa filosófica radical a la cultura occidental. Para Heidegger la republica de Weimar no está funcionando, y a esto lo llama la crisis de la filosofía del pensamiento occidental. El hombre no se puede considerar sujeto frente a la realidad, sino que es una parte del mundo, hay estaría el meollo de la cuestión para Heidegger, el hombre no se sitúa como sujeto realmente. Heidegger dice que la metafísica oriental ha olvidad el ser, para él el ser es el problema fundamental de la filosofía, es objetivizacion del mundo, que hace que nos sintamos extraños en el mundo, perdiendo finalmente la identidad humana porque no está bien enfocada. Para él no existe la verdad en sí, no hay una verdad objetiva. Hay una obra famosa de él que es “Ser y tiempo”, en esta desarrolla esta idea, es lo que él llama circulo hermenéutico, el hombre siempre está situado en el tiempo, el hombre ve las cosas y la realidad desde un conjunto de circunstancias, no podemos comprender nada de manera objetiva, somos mediados por lo que él llama pre-juicios. Tenemos siempre una pre-comprensión de cualquier cosa, no podemos prescindir de nuestro círculo, de las condiciones que nos hacen comprender las cosas de una manera, no podemos salir del contexto vital e histórico, porque el hombre siempre está en el tiempo, el hombre no puede situarse fuera del círculo. No existe la verdad en sí, ni siquiera la ciencia en sí misma, con otras palabras, la verdad es un hecho cultural, no puede estar más allá de la cultura, depende del punto de vista que tenga la cultura.

Heidegger, era partidario del partido nacionalsocialismo, tenía una coincidencia de base con esta ideología. Esta insistencia de Heidegger del ser que supera a la persona, que ha fallado la ilustración, esto converge con el orden que quería el nazismo. Hay autores que han seguido a Heidegger, compatibles con la ilustración, por ejemplo, Gadamer, aplicar el círculo hermenéutico a la interpretación de los textos, desarrolla la hermenéutica filosófica, que hace ver la importancia de la interpretación de los textos, el hombre es un intérprete siempre. Esto no quiere decir que fuera solidario con la filosofía de Heidegger.

Para Heidegger existen varios tipos de hermenéutica: regionales, particulares, y en cada una ha de haber siempre interpretación. La hermenéutica surge con el estudio de los textos bíblicos (hermenéutica bíblica), hay una hermenéutica filosófica, política, etc. El hombre interpreta siempre el texto, el texto no tiene un significado en si mismo, sino que lo leemos en nuestra situación, también los hechos jurídicos. Por eso la hermenéutica jurídica tiene que ver con el momento judicial del hecho, pero más en general con cualquier lectura de los textos, no hay una objetividad al interpretar el derecho. Los jueces han de ser conscientes de que siempre interpretamos desde nuestros pre-juicios, desde nuestras pre-compresiones. RELACIONARLO CON DWORKIN

Da lugar a lo que llamamos post-modernidad. La postmodernidad consiste en la desconfianza  de la ilustración respecto de la razón, y porque. La ilustración para la postmodernidad ha fracasado, no ha podido evitar el colonialismo, las guerras, etc. entra en juego Heidegger. Para la postmodernidad, todo intento de imponer una razón universal, que es el intento de la ilustración, y por tanto única que sirva para todos los lugares y tiempos, ésta choca contra la pluralidad de contextos de situaciones, de modos de vida. Una razón social reprimiría una forma de vida.

Para Heidegger cada cultura tiene unos relatos, todo relato es propio de una cultura, la ilustración ha querido elaborar artificialmente un relato ficticio, querer construir una visión mas allá de las culturas. Pero ello se contradice con lo que decimos de Heidegger. Para algunos la ilustración es igual para todos, y la postmodernidad lo que hace es criticar esto, niega los relatos.

El relativismo cultural quiere  decir que los valores y la manera de ver son relativos a cada contexto cultural.