Clases de suelo urbanismo andalucia

Derecho Administrativo IV.                   Preguntado una vez

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Preguntado cuatro veces

Tema I                       Los bienes de la Administración: régimen básico

Las AAPP disponen de medios humanos y materiales, para el cumplimiento de los fines públicos que tienen asignados. Estos bienes, sin perjuicio de su sometimiento último al D. Patrimonial Civil, están sujetos a un régimen singular de D. Administrativo, derogatorio y exorbitante respecto al D. Privado.

El CC consagró la división entre bienes de dominio público y bienes patrimoniales de los Entes Públicos estableciendo las reglas de inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad de los demaniales, además de leyes especiales para aguas, montes y minas.

También el art. 132 CE distingue entre unos y otros, apunta los rasgos exorbitantes de los primeros, y califica como dominio público estatal los bienes que la ley determine, y en todo caso la zona marítimo-terrestre, playas, mar territorial y recursos naturales de la zona económica  plataforma continental. Las CCAA regularon sus propios patrimonios; el Estado reguló el suyo, a través de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas( En adelante LPAAPP). Esta ley estableció además unas mínimas bases de aplicación en todas las AAPP.

Según esta ley, el patrimonio de los Entes Públicos está constituido por el conjunto de sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y el título de adquisición. Excluye de ese concepto al dinero, los valores, los créditos y los demás recursos financieros que constituyen su Tesorería (es decir, lo que se entiende por Patrimonio Financiero o Hacendístico).

Son bienes de Dominio Público:

Los bienes propiedad de un Ente Público que están afectados a un uso público (camino), a un servicio público (sede de un Organismo Público), o al fomento de la riqueza nacional (montes públicos catalogados, aguas, minas). La LPAAPP los define ahora como “los bienes que siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al SP, así como aquellos que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales”.

La LPAAPP establece una serie de principios que debe inspirar la gestión y administración de los bienes de dominio público. Entre los de mayor relieve están la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad y la dedicación preferente al uso común frente al uso privativo.

Son bienes Patrimoniales:

Aquellos otros, que no están afectados a un uso o SP o a la riqueza nacional, o bien como también dice la LPAAPP, los que siendo de titularidad de las AAPP no tengan carácter de demaniales.

Para el Estado son también considerados patrimoniales; los derechos de arrendamiento, los valores y títulos representativos de acciones, obligaciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles, así como contratos de futuros  y opciones sobre dichas acciones o participaciones, y los derechos derivados de la titularidad de los bienes patrimoniales.

Administraciones titulares del demanio

Sólo pueden ser titulares del dominio público las Administraciones Públicas.

Son titulares del dominio público las Administraciones Territoriales (Estado, CCAA, Provincias, y Municipios), los Organismos Autónomos y las Universidades.

No son titulares del demanio las Administraciones Corporativas (Colegios Profesionales y Cámaras de Comercio, Industria, Navegación y Agrarias).

¿Cuáles son las dos características esenciales de los bienes de dominio público?

1) Su afectación

Son bienes de titularidad de un Ente Público, que están afectados a un uso público, a un servicio público o al fomento de la riqueza nacional. Se dedican preferentemente al uso común frente al uso privativo.

2) No son susceptibles para ser objeto de propiedad privada

Se establecen una serie de limitaciones del fondo y procedimentales, y por el contrario gozan de poderes privilegiados, cuasi judiciales, para su protección y defensa tales como la acción de deslinde, de desahucio, o el reintegro posesorio; y tienen un plus exorbitante en su protección mediante las reglas de la inalienabilidad (no pueden ser vendidos), inembargabilidad (no pueden ser embargados) e imprescriptibilidad (su propiedad no puede ser adquirida por terceros por prescripción de los derechos); reglas a las que se suma una muy eficaz acción recuperatoria o reivindicatoria directa, en cualquier tiempo y el reconocimiento a la Administración titular de los bienes,  de una potestad sancionadora frente a los que usurpan o dañan. De otra parte los bienes de dominio público están sujetos a reglas de D. Administrativo mucho más minuciosas sobre su utilización y aprovechamientos.

La LPAAPP prescribe que las AAPP pueden adquirir bienes y derechos por cualquiera de los modos previstos en el OJ y, en particular: a) por atribución de una ley, b) a título oneroso, con ejercicio o no de la potestad de expropiación, c) a título gratuito mediante herencia, legado o donación, d) por resolución judicial o administrativa, e) por prescripción, f) por ocupación.

A) La adquisición por atribución de la ley comprende:

1.-

Las leyes singulares expropiativas (caso Rumasa)

, 2.- Los supuestos de configuración de obligaciones  de cesiones establecidas en las Leyes Generales (cesiones urbanísticas, en particular terrenos necesarios para viales, plazas y servicios), y 3.- Las eventuales calificaciones de géneros completos de propiedades o de facultades del derecho de propiedad como de dominio público (la calificación de las aguas subterránea como bienes de dominio público por la Ley de Aguas 1985). 4.-Supuesto especial  también, es el caso de la Ley de 1835 sobre los bienes mostrencos (bienes vacantes, sin dueño tales como los buques y sus cargamentos que llegan a las costas naufragados sin dueño conocido, la mitad de los tesoros hallados en terrenos del Estado,  los bienes de los que mueren intestados sin personas con derecho a sucesión, y los bienes detentados y poseídos sin título.

Esta misma doctrina inspira la siguiente regulación de la LPAAPP:

• Pertenecen a la AGE (no a las de las CCAA) los inmuebles que carecieren de dueño.
• Estos bienes se adquieren por Ministerio de la Ley sin necesidad de que medie acto o declaración alguna por parte de la AGE.
• La AGE podrá tomar posesión de los bienes así adquiridos en vía administrativa, siempre que no estuvieren poseídos por nadie a título de dueño, y sin perjuicio de los derechos de tercero.
• Si existiere un poseedor en concepto de dueño, la AGE habrá de entablar la acción que corresponda ante los órganos del orden jurisdiccional civil.

Consecuencia de esta regulación es la posibilidad de ocupación y adquisición de la propiedad de los inmuebles vacantes por los particulares a través de la prescripción.

Más expeditiva y automática es la adquisición como bienes vacantes a favor de la AGE de los valores, dinero y demás bienes muebles depositados en la Caja General de Depósitos y en Entidades de Crédito o cualesquiera otras entidades financieras, así como los saldos de cuentas corrientes, libretas de ahorro u otros instrumentos similares abiertos en estos establecimientos, respecto de los cuales no se haya practicado gestión alguna por los interesados que implique el ejercicio de su derecho de propiedad en el  plazo de 20 años.

b)

La adquisición a título oneroso sin expropiación se rige por las disposiciones de la LPAAPP y supletoriamente por las normas de D. Privado, civil o mercantil. Son estas últimas normas las realmente aplicables al fondo del negocio, de forma que la adquisición se produce como entre los particulares, a través de ciertos contratos y la entrega de la cosa. Los contratos pueden ser administrativos o privados y la entrega de la cosa puede adoptar cualquier forma admitida en el CC.

Cuando hay expropiación, las adquisiciones se rigen por la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 y por la Ley 6/98 sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones u otras normas especiales. En estos casos, la afectación del bien o derecho al uso general, SP o a fines y funciones de carácter público se entenderá implícita en la Expropiación. En la expropiación forzosa los beneficiarios pueden ser también los particulares que adquieren así derechos.

c)

En las adquisiciones a título gratuito, por herencia, legado o donación, hay riesgo de que impongan a la A modos o condiciones no coincidentes con los fines públicos específicos o bien gravámenes o responsabilidades que desvirtúan la gratuidad, por ello sólo se aceptarán previo expediente en el que se acredite que el valor del gravamen impuesto no es superior al valor de los que se adquiera. La aceptación de la herencia se hará siempre a beneficio de inventario. El Estado hereda también a los intestados en defecto de parientes del 4º grado o inferior, repartiéndose la herencia conforme al CC y a la Real Orden de 1-3-1931.

d)

La adquisición por resolución judicial o administrativa, tiene lugar en los casos de adjudicación en pago de deudas como consecuencia de procedimientos judiciales o administrativos (deudas tributarias, multas administrativas, etc.).Son aplicables al caso las normas de la LGT y el Reglamento de Recaudación.

e)  y  f)

La prescripción y ocupación, se hacen con arreglo al CC y a las Leyes Especiales que sean de aplicación. Cabe indicar que los bienes patrimoniales son bienes prescriptibles por los particulares.

La cesión gratuita de la propiedad o del uso de los bienes patrimoniales es posible para fines de utilidad pública o social a favor de otras AAPP o de asociaciones declaradas de utilidad pública. La cesión se hace por contratación directa (sin concurso).

La jurisdicción C-A es la competente para resolver conflictos de adquisición y trasmisión de bienes que se derivan de aplicación de normas administrativas previas a la celebración de los contratos.

La jurisdicción civil es la competente para los conflictos de interpretación de los contratos, de su aplicación o del cumplimiento.

Por último, la resolución estimatoria previa a la vía judicial civil, interpuesta por un interesado, para que se reconozca su titularidad sobre una finca es título bastante, una vez que se ha notificado a aquél, para que se proceda a la rectificación registral existente a favor de la AP.

C) Como cualquier otro propietario, la A tiene el derecho y el deber de investigar la situación de los bienes y derechos que se presumen de su propiedad, siempre que ésta no conste, a fin de determinar la titularidad de los mismos. Dicha investigación de los bienes se fomenta con el reconocimiento a favor de los particulares denunciantes del derecho a recibir un premio, consistente en el 10 % del precio de venta del bien o de su tasación pericial si la finca investigada no fuera vendida.

D) El derecho de deslinde es la facultad de todo propietario de precisar los límites de sus fincas, procediendo después a hacerlos visibles mediante hitos o mojones (amojonamiento). El juez civil, a través de un juicio contradictorio declarativo es quien realiza la acción de deslinde, si falta el acuerdo entre los propietarios a quien corresponda deslindar las propiedades vecinas.

La LPAAPP reconoce a la A la potestad de deslindar los bienes inmuebles de su patrimonio en el caso de límites imprecisos o de usurpación. Es una facultad exorbitante de la A, por cuanto la iniciación de un deslinde administrativo y su desarrollo no puede paralizarse por los propietarios o poseedores colindantes y bloquea la acción judicial de deslinde que éstos puedan ejercitar, de manera que no puede iniciarse proceso judicial con la misma pretensión.

Además si la finca deslindada se hallare inscrita en el Registro de la Propiedad, se inscribirá igualmente el deslinde administrativo referente a la misma, una vez que sea firme, siendo en todo caso título suficiente para la inscripción la resolución  aprobatoria del deslinde, siempre que contenga los extremos exigidos por la Ley Hipotecaria.

En cuanto al procedimiento habrá de atenerse a lo establecido en las diversas leyes si se trata de bienes de las CCAA o al Reglamento de bienes de las CCLL para los bienes de éstas, y a lo dispuesto por la LPAAPP para los bienes del Estado.

En resumen:

el deslinde administrativo es ahora una potestad administrativa por la que la A no solamente declara su posesión sobre los límites de sus bienes en relación con los linderos de las fincas vecinas, sino que además resuelve sobre la propiedad misma, con efectos registrales directos.

El propietario disconforme puede acudir a un juicio declarativo ante el Juez civil, o a la Jurisdicción C-A por supuestos vicios de competencia o de procedimiento.

E) El reintegro posesorio  o interdictum propium,es la potestad de las AAPP de recuperar por sí mismas la posesión,  indebidamente perdida, sobre los bienes y derechos de su patrimonio, sin necesidad de acudir a la jurisdicción civil.

Si se trata de bienes patrimoniales, la recuperación de esta posesión en vía administrativa requiere que la iniciación del procedimiento haya sido notificada antes de que transcurra 1 año, contado desde el día siguiente al de la usurpación. Pasado dicho plazo deberán ejercitarse las acciones correspondientes para recuperar la posesión de bienes ante la jurisdicción civil.

Cuando se trate de demaniales la acción de recuperación se puede ejercer por la A directamente en cualquier tiempo. El procedimiento para llevar a efecto la recuperación tiene una fase declarativa y otra ejecutoria. En la declarativa es necesaria la audiencia del interesado y una vez comprobado el hecho de la usurpación posesoria y la fecha en que ésta se inició, se requerirá al ocupante para cese en su actuación, señalándole un plazo no superior a 8 días.

La fase ejecutoria se abre sólo si el poseedor ofrece resistencia al desalojo, adoptándose entonces cuantas medidas sean conducentes a la recuperación de la posesión, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 30/92 de ejecución forzosa.

Para el lanzamiento del usurpador podrá solicitarse el auxilio de las FFCCSS del Estado o imponerse multas coercitivas de hasta el 5% del valor de los bienes ocupados, reiteradas por períodos de 8 días hasta que se produzca el desalojo.

F) El desahucio administrativo

. Desahucio es un tipo de proceso civil mediante el cual el propietario de un inmueble recupera la posesión del mismo frente a los precaristas u otros ocupantes previa anulación o rescisión del título, normalmente arrendaticio que legitima su posesión. Este proceso rescata la posesión frente a quien la venía ostentando en base a la pasividad del titular o legítimamente por un título  contractual, normalmente el arrendamiento.

Si son demaniales es competencia de la A declarar, cuando proceda, la rescisión, anulación, caducidad, etc., de los títulos concesionales, derivados del contrato de concesión. Asimismo para facilitar el proceso de recuperación sin necesidad de acudir al juez civil cuando el ocupante no lo haga voluntariamente, la Ley reconoce a la A la potestad de recuperar en vía administrativa la posesión de sus bienes demaniales, cuando decaigan o desaparezcan el título, las condiciones o las circunstancias que legitiman su ocupación por terceros.

La jurisdicción C-A es la competente para resolver los recursos que se interpongan contra la A cuando ésta hace uso de los poderes exorbitantes de deslinde, recuperación de oficio, y desahucio administrativo; todos ellos han definido actuaciones posesorias provisionales mediante actos administrativos.

Además de la vía C-A el particular siempre puede plantear la cuestión definitiva de la propiedad o del arriendo (desahucio) ante la Jurisdicción civil, de acuerdo con el art. 3 de la LJCA, en relación con el art. 22 de la LOPJ, que atribuye competencia exclusiva a la jurisdicción civil en materia de derechos reales y arrendamiento de inmuebles.

Otro argumento claro a favor de la competencia de la Jurisdicción civil es la regulación de las tercerías de dominio en el procedimiento de apremio. Dicha regulación supone que la A no es competente para determinar y resolver en vía administrativa sobre titulares dominicales, sino los tribunales ordinarios civiles.

El particular por lo tanto, puede reaccionar ejercitando contra la nueva situación posesoria y registral, las acciones declarativas o reivindicadoras del dominio que crea conveniente. Como además, se ejercita una acción civil, los plazos del ejercicio son más generosos que los de la impugnación en vía administrativa o en vía C-A.

En conclusión, los bienes demaniales son inembargables, mientras que los patrimoniales casi, ya que si los bienes están afectados a SP, función pública, o cuando sus rendimientos estén afectados o se trate del capital de sociedades estatales que ejecuten políticas públicas, no se pueden embargar.

1. En cuanto a la titularidad

   ; por cuanto  la afectación a los SSPP se refiere a los bienes sólo del Estado, no a los de los EELL.
2. En cuanto a la finalidad de la afectación, que se restringe a los SSPP de la defensa nacional. Así se desprende de la enumeración del art. 339, sólo comprensiva de murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio. También se infiere ese concepto restrictivo de la noción de desafectación del art. 341 CC que la circunscribe a la desvinculación del uso general o de las necesidades de la defensa, sin comprender, por lo tanto, la desafectación de los SSPP.

La legislación local amplió este concepto, incluyendo los edificios en que se alojan oficinas o cualesquiera servicios tales como: Casas Consistoriales, Palacios Provinciales, Mataderos, Mercados, Hospitales, Museos, Montes Catalogados, Cementerios,…

B)Concepción actual, mucho más amplia.

La LPAAPP define los bienes de dominio púbico por su afectación al uso general o al SP y precisa que: “Los inmuebles de las AGE o de los Organismos Públicos vinculados a ella o dependientes de la misma, en que se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus  órganos o de los órganos  constitucionales del Estado se considerarán, en todo caso bienes de dominio público”.

3)

Bienes afectados a la Corona

Según establece El CC los bienes del Patrimonio Real se rigen por su Ley especial; y subsidiariamente por este código. La Ley actual es la Ley 23/1982 del Patrimonio Nacional, y su Reglamento de aplicación. Esta Ley no se remite subsidiariamente a lo dispuesto en el CC, sino a la LPAAPP. El Patrimonio Real, ahora llamado Patrimonio Nacional, lo integran bienes muebles e inmuebles de titularidad del Estado afectados al uso y servicio del Rey y de los miembros de la Familia Real para el ejercicio de la máxima representación que la CE y las leyes les atribuyen. Pueden estar afectados además a fines culturales, científicos y docentes.

4)

Bienes afectados al fomento de la riqueza nacional

Otra clase de bienes demaniales la constituyen los bienes que según el CC “perteneciendo privativamente al Estado están afectados al fomento de la riqueza nacional”, y que ejemplifica en las minas, mientras no se otorgue su concesión.

Sin embargo la mina antes de su descubrimiento es algo ignoto, “res nullius”, ajena y fuera de la propiedad del terreno en que se asienta u oculta, y como tal insusceptible de propiedad privada. Otorgada su concesión, la mima pertenece, aunque con fuerte intervención administrativa, al titular de aquélla, que se beneficia de sus frutos, la defiende frente a terceros y puede transmitir su derecho por actos inter vivos o mortis causa.

Está claro que esa calificación demanial de “las minas mientras no se otorgue su concesión” se realiza para resaltar su inapropiabilidad mediante los medios comunes de adquisición de la propiedad, por estar reservada su atribución a los cauces administrativos de permiso de investigación y de la concesión.

En cualquier caso, es obvio que las minas no están, una vez concedidas, afectadas a un servicio ni al uso público y por ello el régimen de su utilización difiere sustancialmente del de los otros bienes demaniales. La calificación de la mina como bien demanial no tiene apoyatura alguna a pesar de ser el calificativo otorgado por la doctrina en su mayoría.

Idéntica crítica puede extenderse a los hidrocarburos y a las rocas, reguladas por la ley de minas y en que la contradicción entre la calificación entre bien de dominio público y regulación legal es más patente, dado que la Ley consagra el sistema de accesión, al corresponder su aprovechamiento al dueño de los terrenos en que se encuentre.

Similar régimen es de aplicación a las aguas minero-medicinales y minero-industriales:



Autorización previa administrativa corresponde con preferencia al dueño del terreno o en terrenos de dominio público, al que ha obtenido la autorización administrativa.

Las aguas terrestres están afectadas además de a usos públicos, al  fomento de la riqueza nacional y sus principales aprovechamientos (abastecimiento de poblaciones, riegos, saltos de agua para energía eléctrica, etc.) se organizan como las minas, por concesión administrativa a favor de Entes Públicos o de particulares. No obstante, las aguas (al igual que ocurre con el demanio marítimo integrado por la zona marítimo-terrestre, las playas, y la plataforma continental y zona económica) compatibilizan esos usos privativos con usos públicos y generales como bañarse, navegar, abrevar ganado, etc.

5)

Los montes públicos

 

Desde un principio, los montes de titularidad pública eran simples bienes del Estado o de los Entes Locales, cuya gestión y administración no originaba actos administrativos, sino de pura gestión económica; la Jurisprudencia no los consideraba demanio, en cuanto a la reglas de la prescripción.

La Ley de Montes de 1957 inició su protección. La actual Ley de Montes de 2003, potencia la protección, declarándolos de dominio público, incluyendo los montes del Catálogo de Utilidad Pública y restantes montes afectados a uso o SP.

Según establece la Ley, los montes de dominio público forestal son inalienables, imprescriptibles e inembargables y no están sujetos a tributo alguno que grave su titularidad.

6)El dominio radioeléctrico

Fruto del desarrollo tecnológico del siglo XIX es el nacimiento de esta nueva categoría demanial, que encajaría en la categoría de bienes afectados al fomento de la riqueza natural como las minas o las aguas.

La Ley General de Telecomunicaciones de 2003 califica de dominio público la radio-electricidad, cuya titularidad, gestión, planificación, administración y control corresponden al Estado de conformidad con la Ley y los Tratados Internacionales. Asimismo se incluye dentro de la gestión, administración etc., y control del espectro de frecuencias la utilización del dominio público radioeléctrico mediante redes de satélites.

La gestión del dominio público radioeléctrico tiene por objetivo  el establecimiento de un marco jurídico que asegure unas condiciones armonizadas para su uso, que permitan su disponibilidad y uso eficiente. Se distingue por tanto entre a) uso común y b) uso privativo.

1. Uso común

   . Necesita autorización administrativa si es para radioaficionados y otros sin contenido económico, como la banda ciudadana, estableciéndose el plazo de su duración y condiciones mediante Reglamento, o si se otorga el derecho de uso privativo para auto-prestación por el solicitante, excepto cuando la demanda supera a la oferta, que no se concederá, salvo para las AAPP que  requerirán de afectación demanial.

2. Uso privativo

   . Se otorgan por concesión únicamente a favor de los operadores, por plazos renovables en función de disponibilidades y previsiones. Dos clases:

1) Los derechos de uso privativo sin limitación de número se otorgan por un período que finaliza el 31 de diciembre del año en que cumplen su 5º año de vigencia, prorrogable por períodos de 5 años.

2) Los derechos con limitación de número tienen la duración prevista en su procedimiento de licitación con un máximo de 20 años renovables.

Dichos títulos habilitantes se otorgan por la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, a través de la afectación demanial, si se trata de una AP, o mediante autorizaciones o concesiones administrativas.

Los EEPP pueden tener bienes de dominio público y bienes patrimoniales como las demás AAPP, no obstante entre los bienes de los EEPP figuran también los comunales, ajenos al régimen de los bienes patrimoniales del Estado y las CCAA.

La vigente Ley de Régimen Local distingue entre bienes de uso y SP (demaniales) y bienes patrimoniales, añadiendo una tercera clase de bienes, los bienes comunales, que se definen no por el dato de la titularidad dominical sino, sino en función de que “el aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales se efectuara preferentemente en régimen de explotación colectiva y comunal.

La Ley de Montes de 2003 define ahora los bienes comunales cuando son montes  como los pertenecientes a las EELL y en tanto su aprovechamiento corresponda al común de los vecinos, calificándolos de bienes de dominio público.

De los bienes comunales, se separaron para dotarles de un régimen jurídico singular y específico una de sus manifestaciones más típicas:

Los montes vecinales o parroquiales

: son bienes comunales aprovechados por los vecinos de determinadas parroquias (no por todos los vecinos del municipio) o lugares más cercanos a ellos. La Jurisprudencia ha calificado la titularidad de los mismos no del municipio, sino de los grupos de vecinos que lo disfrutaban. 

Los montes vecinales son por tanto, propiedades privadas, con una ley especial, aplicando el CC sólo supletoriamente. Los conflictos de titularidad se atribuyen a la jurisdicción civil.

Pero los montes vecinales son al igual que los comunales, indivisibles,  imprescriptibles, inalienables e inembargables, y no están sujetos a impuestos territoriales. La tutela administrativa se realiza a través de los Jurados de Montes Vecinales en Mano Común. La A tiene competencia para su deslinde, amojonamiento y en la regulación sucesoria.

En cuanto a los derechos reales demaniales, la LPAAPP utiliza para definir el objeto de la demanialidad la expresión bienes y derechos sin circunscribirlo a la propiedad, lo que parece admitir otros derechos limitados sobre cosas, y no necesariamente el derecho pleno de la propiedad sobre las mismas; pero sólo se admite cuando esas facultades sirven al desarrollo de una actividad administrativa, y cuando su defensa se organiza a través de los poderes de la policía y coerción demaniales.

La cuestión que se plantea es si el demanio implica una verdadera propiedad de las AAPP sobre dichos bienes, o sólo un espacio donde éstas ejercen sus funciones públicas.

Así algunos teóricos (Proudhon) han considerado que son propiedad de las AAPP sólo los bienes patrimoniales, no los demaniales, ya que estos últimos están afectos al uso o SP. Si todos lo pueden usar parece incompatible con el carácter individualista y exclusivo del derecho de propiedad.

La Jurisprudencia francesa sin embargo ha venido considerando los demanios como una propiedad con los siguientes efectos jurídicos:

a) La A es el titular que ejerce las facultades y poderes propios del derecho real de dominio (ejercicio de las acciones reivindicatoria y posesoria) y b) La A percibe los frutos naturales o económicos.

La Ley de Patrimonio del Estado de 1964 para zanjar el asunto, alude a la expresión: los bienes propiedad del Estado que tienen la consideración de demaniales. Pero la vigente LPAAPP habla de titularidad de los bienes.

Algunos otros autores dicen que las AAPP no pueden ser propietarias porque sí, sino necesariamente para algún fin público más o menos directo. Parada opina que la tesis de la propiedad ha servido para establecer el régimen de protección y seguridad jurídica facultando a los particulares la posibilidad de plantear cuestiones de propiedad ante la jurisdicción civil.

¿Para qué ha servido la aplicación del concepto de propiedad a los bienes púbicos?

A juicio de Parada, la tesis del dominio público como propiedad ha servido, aparte otras utilidades, para establecer un régimen de protección y seguridad jurídica (como el acceso a Registros, acciones defensivas, deslinde, etc.) perfectamente encajables, aunque derogatorias por exorbitantes en el concepto de propiedad y sigue sirviendo para algo fundamental:

para que los particulares puedan plantear “cuestiones de propiedad” ante los tribunales civiles, cuando las suyas son desconocidas o invadidas por la Administración; una garantía fundamental difícil de imaginar si las AAPP no fueran propietarias de los bienes de dominio público sino simples titulares de soberanía, funciones públicas o títulos de intervención contra las que resultan inimaginables acciones civiles en defensa de la propiedad privada.

1. La existencia de un precepto de carácter general que establece esa condición para todo un género de bienes.
2. La circunstancia de que en un bien concreto se den las características físicas  que permitan considerarlo incluido en aquél.

No es necesario actividad administrativa constitutiva; la adquisición de la demanialidad es salvo que la Ley diga otra cosa, independiente del comportamiento de la A. No obstante es posible una actividad de mera comprobación sobre un bien determinado, tendente a acreditar que reúne las características propias demaniales (Ej. Que se trata efectivamente de un río).

El cese de la demanialidad en este tipo de bienes se produce a la inversa. Cesa por una derogación o modificación de la norma calificadora, y también por degradación o desnaturalización, es decir, por alteración de los caracteres físicos que definen el género al que el bien pertenece o pertenecía. Ej. Con la desecación de un río o la retirada del mar.

2- bienes de dominio público artificial:

Está constituido por bienes con caracteres similares a otros bienes de propiedad privada (edificios, parques, etc.). El comienzo de la demanialidad requiere una actividad administrativa que suponiendo que la titularidad del bien es de la A, incorpora el bien al régimen jurídico propio de los demaniales.

Esta actividad es precisamente la técnica de la afectación del bien a un uso o SP, y puede resultar formalmente de un acto administrativo, e incluso de una situación de hecho, sí así lo dispone una norma. La variedad de formas se describe en el Reglamento de Bienes de CCLL:

1. Afectación expresa, a un uso o SP mediante expediente que acredite la oportunidad y legalidad de la afectación.
2. Afectación implícita, sin expediente específico, cuando la vinculación se deriva expresa o implícitamente de actos de la Corporación Local dictados con iguales o mayores solemnidades que cuando se produce la afectación expresa (aprobación definitiva de Planes de Ordenación Urbana, y de Proyectos de Obras y Servicios).
3. Afectación presunta, sin necesidad de acto formal alguno, se produce automáticamente cuando por la adscripción de bienes patrimoniales por más de 25 años a un uso o SP, o cuando la Entidad Local la adquiere por usucapión el dominio de una cosa que venía estando destinada a un uso, o SP, o comunal.

La LPAAPP con referencia a los bienes del Estado recoge las mismas formas de afectación legal, y por acto administrativo expreso. Además admite como supuestos de afectación implícita y presunta los siguientes:

1. Por la utilización pública, notoria  continuada por la AGE o sus OOPP de bienes y derechos de su titularidad para un SP o para un uso general.
2. La adquisición de bienes y derechos por usucapión vinculada al uso general o a SP.
3. Por expropiación forzosasegún el fin determinante de la declaración de utilidad pública o interés social.
4. Por la aprobación por el Consejo de Ministrosde Programas o Planes de actuación general, o proyectos de obras o servicios, sobre bienes vinculados a uso o SP.
5. Afectación de futuro, es decir los inmuebles en construcción que se entenderán afectados al departamento con cargo a cuyos créditos se efectúe la edificación.

En cuanto a los bienes muebles, la afectación se produce por el simple hecho de la adquisición de los necesarios para el desenvolvimiento de los SP o la decoración de dependencias oficiales.

B) Las modalidades de desafectación

El cese de la demanialidad tiene lugar por el proceso inverso de a la afectación, la desafectación, que convierte el bien en patrimonial, y que debiera revestir las formas inversas a las de la afectación. Es posible la desafectación:

A) por ley de toda una categoría de bienes antes calificados como demaniales;

B)por acto expreso de la A sobre bienes singularizados

La LPAAPP dice que los bienes y derechos demaniales perderán dicha condición, adquiriendo la de patrimoniales, en los casos en que se produzca su desafectación, por dejar de destinarse al uso general o al SP. Pero no hay desafectaciones implícitas o presuntas; la LPAAPP prescribe que éstas deberán realizarse siempre de forma expresa, debido a la imprescriptibilidad demanial.

Es la alteración de alguno de los elementos del demanio, (titularidad o afectación), sin que el bien salga del dominio público.

Puede afectar a la titularidad, como es el caso de a) la sucesión entre EEPP, (fusión de dos municipios en uno o agregación de parte de un término municipal a otro).

También se produce una alteración de la titularidad demanial b) cuando  se produce un traspaso de competencias entre las AAPP, especialmente cuando dicho traspaso de competencias se efectúa por ley.

En nuestro OJ no es posible utilizar el instituto de la expropiación para que una A territorial (Estado, CA, Provincia) puede apropiarse de un bien demanial de otro Ente Territorial (Municipio) en contra de su voluntad. El art. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa, al limitar la aplicación de la potestad expropiatoria a cualquier forma de propiedad privada, impide extender su aplicación a los bienes demaniales. Sólo se admite la expropiación por acuerdo del Consejo de Ministros de bienes comunales sin expediente de desafectación previa, admitiendo la desafectación tácita.

La LPAAPP extiende el concepto de mutación demanial al cambio interno en la afectación de un órgano a otro dentro de la misma A del Estado.

La define como el acto en virtud del cual se efectúa la desafectación de un bien con simultánea afectación a otro uso general, fin o SP de la AGE o de sus OOPP.

Tema III                     Utilización y protección del dominio público

• General, cuando no concurren circunstancias singulares, y
• Especial, si concurren circunstancias singulares por la peligrosidad, intensidad de uso o cualquier otra semejante.

B) Uso Privativo, constituido por una ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados, estimándose;

• Normal, conforme con el destino principal del dominio público a que afecte, o
•  Anormal, si no es conforme con dicho destino.

La LPAAPP, por su parte utiliza la siguiente clasificación:

1. Uso común:

   El que corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de forma que el uso por unos no impide el de los demás.

2. Uso común especial:

   Cuando sin impedir el uso común, supone la concurrencia  de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinen el exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste.

3. Uso privativo:

   El que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados.

Cabe subrayar que es necesario título habilitante para la utilización de los bienes de dominio público cuando excede del  uso común, que en la misma medida corresponde a todos los ciudadanos. Si se produce dicho exceso, el título habilitante consistirá en:

1. una autorización, cuando se trate de un aprovechamiento especial, o cuando la ocupación se efectúe únicamente con instalaciones desmontables, si la duración del aprovechamiento o uso no excede de 4 años.
2. Una concesión administrativa, para el otorgamiento de un uso privativo de los bienes del dominio público, cuando se ocupa con obras o instalaciones fijadas o desmontables o bienes muebles si se ocupa por más de 4 años.

• en la Ley de Costas donde se establece la utilidad libre, pública y gratuita para los usos comunes del dominio público marítimo-terrestre, y en todo caso en el mar y su ribera;
• y en la Ley de Aguas la cual dispone que todos sin autorización pueden usar las aguas superficiales para beber, bañarse y otros usos domésticos, así como para abrevar ganado, siempre que no se produzca una alteración de la calidad y caudal de las aguas.

La protección del medio ambiente, así como la masificación automovilística, están relativizando dicha libertad y uso general, por lo que ese uso común se convierte cada vez más en uso especial, ni libre ni gratuito.

Diversa problemática se plantea en las vías públicas destinadas a la circulación por las ventajas especiales que de éstas obtienen los propietarios ribereños o colindantes (derecho de acceso a garajes, preferencia de acceso a aparcamientos públicos, derecho a indemnización por daños ocasionados por obras en vías públicas, o derecho a  otras indemnizaciones relacionadas).

Con carácter general la licencia para usos especiales se otorga directamente y mediante licitación cuando el número es limitado, o no siendo ésta posible mediante sorteo.

Régimen básico de las autorizaciones de uso común especial del dominio público en la LPAAPP

LPAAPP ha establecido un régimen básico para estas autorizaciones del que se exceptúan las actividades vinculadas a un contrato administrativo (contrato de obra pública). Fuera de este supuesto, el otorgamiento de la autorización se realiza a petición del interesado que reúna las condiciones requeridas.

Las autorizaciones son transmisibles cuando para su otorgamiento no se haya tenido en cuenta circunstancias personales del autorizado o cuando su número sea ilimitado; y pueden ser gratuitas, o sujetas a condiciones o tasas por su utilización privativa o uso especial.

La tradicional “cláusula de precariedad” (***EXAMEN2012***) que se insertaba en las autorizaciones y que presuponía que la A podría revocarlas, sin alegación de causa y sin indemnización ha sido moderada por la Jurisprudencia y después por la legislación más reciente donde se precisan supuestos de libre rescisión sin indemnización, pero sometiéndola a trámite de audiencia.

Así en las autorizaciones en los puertos, la Ley vigente permite la revocación unilateral de las autorizaciones en cualquier momento y sin derecho a indemnización, cuando resulten incompatibles con obras o planes que aprobados con posterioridad, entorpezcan la explotación portuaria o impidan la utilización del espacio  portuario para actividades de mayor interés portuario. Corresponderá a la Autoridad Portuaria apreciar las circunstancias anteriores mediante resolución motivada, previa audiencia del titular de la autorización.

De igual manera se pronuncia la Ley de Costas sobre la revocación de las autorizaciones.

A diferencia de los estacionamientos, las ocupaciones sin obras o con obras desmontables o con plazo limitado, comportan una utilización privativa anormal impeditiva del uso general que requiere una trasformación, una obra definitiva y por ello deben estar amparadas en un título más solemne:

La concesión

La Jurisprudencia y la doctrina francesa califican las concesiones demaniales de contratos administrativos. También en España, el Reglamento de las CCLL de 1955, se remitía al Reglamento de Contratación en lo relativo a la licitación previa al otorgamiento de la concesión. Sin embargo la LPAAPP declara aplicable a las concesiones demaniales únicamente la regulación de las circunstancias personales para ser contratista previstas en la Ley de Contratos de las AAPP. No obstante, el régimen jurídico de las concesiones tiene rasgos contractuales creando a favor del concesionario una situación estable y con imposibilidad de revocación sin indemnización. En esa misma línea, si las concesiones son necesarias para la ejecución de un contrato administrativo, deben ser otorgadas por la A que sea su titular y se considerarán accesorias del contrato y vinculadas a él, a efectos de otorgamiento, duración y vigencia y transmisibilidad.

La concesión de obra pública se regula por un contrato administrativo típico; sin embargo la concesión demanial estricta se diferencia en que en ella la obra beneficia privativamente a la actividad privada de la concesionaria (Ej. Concesión en la costa para una explotación acuícola), mientras que en la concesión de obra pública la realizada tiene por destino su utilización general (Ej. Concesión de una autopista). Pero el régimen de ambas tiene rasgos comunes por que recaen sobre bienes demaniales.

¿Qué significa la cláusula de neutralidad que aparece en las concesiones demaniales: “a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero”

El procedimiento de otorgamiento de las concesiones demanialeses análogo al procedimiento de selección de contratistas, por medio de concurso o subasta (el otorgamiento directo sólo es posible cuando se dan circunstancias excepcionales, debidamente justificadas).

Las concesiones demaniales se otorgan con la inserción de una “cláusula de neutralidad” que deja a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero. Mediante ella la A excluye de la concesión cualquier otro derecho concedido con anterioridad sobre el demanio, y limita la responsabilidad de la A para el caso de que por error u otra causa, la concesión incida sobre propiedades particulares. Una vez otorgada la concesión se debe formalizar en documento administrativo, que será título suficiente para inscribir la misma en el Registro de la Propiedad.

Plazos

. La LPAAPP dispone que las concesiones se otorguen por tiempo determinado. Su plazo máximo de duración, incluidas las prórrogas no puede exceder de 75 años, salvo que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicación. Durante este plazo el concesionario dispone de de un derecho real sobre las obras, construcciones e instalaciones fijas que haya construido para el ejercicio de la actividad de la concesión. Este título que otorga D y O, es transmisible mediante negocios jurídicos entre vivos o por causa de muerte, o mediante fusión, absorción o escisión de sociedades, previa conformidad de la Autoridad que otorga la concesión.

Hipoteca

Asimismo sobre los derechos sobre las obras podrá constituirse hipoteca, como garantía de préstamos contraídos por el concesionario, pero sólo de aquellos que han servido para financiar la realización de las obras, construcciones e instalaciones fijas o situadas sobre el demanio ocupado. Si la hipoteca comporta una venta anticipada es necesaria la previa autorización competente para constituirla y se extingue en el mismo plazo de la concesión.

Extinción de las concesiones

Las causas de extinción de las concesiones son las mismas que las de extinción de las autorizaciones: muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario, extinción de la personalidad jurídica de la empresa, falta de autorización previa en los supuestos legalmente previstos, caducidad por vencimiento del plazo, rescate de la concesión, previa indemnización, o revocación unilateral de la autorización, mutuo acuerdo, falta de pago del canon, o cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario, desaparición del bien o agotamiento del aprovechamiento, desafectación del bien o cualquier otra causa prevista en las condiciones generales o particulares.

Cuando se extingue la concesión, las construcciones e instalaciones fijas deben ser demolidas por el concesionario, o por la A, a costa del concesionario salvo que su mantenimiento hubiera sido previsto expresamente a título concesional o que así lo decida la autoridad competente. En tal caso las construcciones serán adquiridas gratis y libres de cargas y gravámenes por la A.

El concesionario titular de un derecho real puede defenderlo frente a terceros en la jurisdicción civil, mientras que en los conflictos con la A acudirá a la Jurisdicción C-A.

1. Se efectúa preferentemente en régimen de explotación colectiva o comunal, participando todos los vecinos.
2. Si el disfrute general es impracticable, rige la costumbre u Ordenanza Local al respecto, y en su defecto se efectúan adjudicaciones de lotes o suertes a los vecinos, en proporción directa al nº de familiares a su cargo en inversa a su situación económica.
3. Si esta forma fuere imposible, el órgano competente  de la CA puede autorizar su adjudicación en pública subasta, mediante precio, dando preferencia en igualdad de condiciones a los vecinos postores.

El aprovechamiento comunal es condición imprescindible para que el bien local mantenga esa condición, pues si los bienes comunales no se utilizan comunalmente por más de 10 años, pueden ser desprovistos de dicho carácter comunal, mediante acuerdo de la Entidad Local respectiva  y posterior aprobación de la Comunidad Autónoma.

El dominio público está protegido lo mismo que los bienes privados frente a ataques o usurpaciones ilegítimas de terceros. Las normas que definen los tipos penales en defensa de la propiedad privada tanto mueble como inmueble (delitos de hurto, robo, usurpación o alteración de lindes, etc.) son también aplicables a los bienes de dominio público.

En el caso de armas u otros bienes afectados a la defensa se tiene una legislación especialmente protectora, con la previsión de penas muy graves. Las normas civiles que protegen los bienes privados son también de aplicación, pudiéndose recurrir a acciones posesorias, declarativas o reivindicatorias.

No obstante todo ello, han surgido reglas y potestades administrativas de acción más directa y contundente: de una parte están las reglas de la imprescriptibilidad, inalienabilidad y la inembargabilidad; y de otra parte los remedios ofensivos para recuperar el demanio, tales como las facultades de deslinde, reintegro posesorio, reivindicación directa, y los remedios represivos, como la potestad sancionadora directa.

En este régimen proteccionista hay que atender también a los efectos de ventaja de la inscripción de los bienes de la A en determinados registros y catálogos, como las presunciones posesorias favorables o el enervamiento de acciones, también posesorias, de los particulares.

La imprescriptibilidad supone que los bienes de dominio público no pierden su condición con el paso del tiempo, no pueden ser adquiridos por quien los posee durante un determinado tiempo, por prescripción como pasa con los bienes privados. Una regla que ya se reconocía en las Partidas y en nuestro CC, y se afirma ahora de forma contundente en el art. 132 CE, que establece el principio de imprescriptibilidad  como uno de los principios de los bienes de dominio público y comunales, junto con los de inalienabilidad e inembargabilidad a su como su desafectación. Declaración que se hace fundamentalmente respecto de los bienes cuya protección más preocupó al constituyente (la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y plataforma continental).

En la legislación administrativa, la Ley de Régimen Local de 1955, reconoció la regla de la imprescriptibilidad que ha pasado a la vigente Ley de Bases de Régimen Local.

Sin embargo dicha regla no ha operado en el  D. Histórico, ni actúa en el D. Vigente, con el rigor que podría deducirse. Históricamente porque frente a la imprescriptibilidad se admitió la excepción de la prescripción inmemorial, lo que imponía un límite de 99 años a las concesiones de dominio. Naturalmente esta institución no podía invocarse por los particulares. Respecto a los bienes de dominio público no necesario o accidental, la regla de la imprescriptibilidad sufrió un golpe frontal con la admisión de la desafectación tácita, que establecía un plazo de 25 años de falta de afectación del bien al uso o SP comunal, para que se entendiera producida la transmutación del bien de dominio público en bien privado de la A.

La técnica de las desafectaciones tácitas no se ha admitido en la legislación del Estado y no está recogida en el vigente Reglamento de Bienes de las CCLL ni en la LPAAPP.

En cuanto a sus efectos, la regla de la imprescriptibilidad impide no sólo la pérdida a favor de un particular de la titularidad, sino también en la sustracción de sus partes físicas o de parte de sus facultades jurídicas. Tampoco se pueden adquirir por imprescriptibilidad servidumbres sobre los bienes de dominio público, ni cualesquiera otros derechos de aprovechamiento.

Tampoco prescribe la acción para exigir a los particulares la reparación o indemnización por los daños que aquéllos han ocasionado a las dependencias del dominio público.

La prescriptibilidad si es admisible, sin alterar la afectación, dentro de los límites en que se admite la enajenación de los bienes demaniales entre Entidades Públicas Territoriales.

La inalienabilidad es la prohibición de la venta de los bienes de dominio público, que tiene su origen en la prohibición de venta de los bienes de la Corona sin autorización de las Cortes. Prohibición establecida más en función de proteger frente a las prodigalidades reales el patrimonio público, que en la necesidad de respetar la afectación del uso  o SP de los bienes.

Al margen de ello, la regla de la inalienabilidad de los bienes de dominio público, está por encima de los límites competenciales aplicables a las bienes patrimoniales, y encuentra su fundamento en el carácter extra comercial del demanio, del que no se puede disponer mientras no esté afectado a un fin de utilidad pública.

Hoy no se puede vender un bien de dominio público, ya que el art. 132.1 CE declara éste como uno de los principios del régimen jurídico de los bienes de dominio público. Si se infringe dicha regla se tiene una nulidad de pleno derecho o absoluta del acto por falta de objeto, dada la extra-comercialidad que les caracteriza.

Por el contrario, la simple anulabilidad debe ser la sanción a los actos de disposición de bienes de dominio privado de la A, cuando se infringen las reglas sobre prohibición de ventas, procedimientos o distribución de competencias entre los distintos órganos de la A.

Los poderes que caracterizan el régimen de autotutela de los actos administrativos, dotados de presunción de validez y fuerza ejecutoria, protegen todos los bienes de la A: el deslinde, el reintegro posesorio, la reivindicación de oficio y el desahucio administrativo.

Circunscribiéndonos en la potestad de recuperación de oficio de los demaniales cabe señalar:

Esta potestad, no está condicionada al plazo de un año; no importa el tiempo transcurrido desde la usurpación para que la A pueda rescatar el bien sustraído.

La LPAAPP dice que “si los bienes y derechos cuya posesión se trata de recuperar tienen la condición de demaniales, la potestad de recuperación se puede ejercitar en cualquier momento. Se justifica en la inalienabilidad e imprescriptibilidad del demanio, que impide a los usurpadores consolidar ningún tipo de situación o derecho.

Se trata de una medida provisoria sin valor de acto firme y consentido; aunque el particular no la impugne en vía administrativa o C-A, debido a que el particular desposeído siempre puede acudir a la jurisdicción civil ejercitando acciones declarativas o reivindicatorias.

Es una potestad de policía, no una potestad auto-definidora de la propiedad pública con el alcance de una sentencia

. Lo que se pretende es que la A no puede determinar de forma definitiva las titularidades demaniales y su verdadera extensión, o resolver cuestiones de propiedad sin que el particular no pueda defenderlas ante la jurisdicción civil.

La reserva de las cuestiones de propiedad al juez civil es tradicional en nuestro OJ. Si el particular ejercita las acciones declarativa o reivindicativa ha de determinar la titularidad  de los bienes y la verdadera extensión del demanio en relación con las propiedades colindantes.

Esta solución se adecúa a la distribución de competencias de la LOPJ 1985, que reserva en su art. 22 a la jurisdicción civil, con carácter exclusivo, la materia de derechos reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen en España. Es también la única congruente con el art. 1 de la Ley Hipotecaria, que pone los asientos del Registro de la Propiedad bajo la salvaguarda de los jueces civiles y no pueden ser alterados por simples actos administrativos. Pero esta regla comienza a ser contradicha por la regulación de los deslindes administrativos.

Según la doctrina, para la conservación del dominio público se reconoce a la A una potestad sancionadora directa. Esta potestad es tradicional en el D. Español y se encuentra regulada en leyes sectoriales sobre determinados bienes públicos, como las leyes de aguas, montes, minas, o del patrimonio histórico-artístico. Como es normal en la potestad sancionadora de la A española, ésta impone las sanciones directamente, bajo la revisión posterior, si median recursos de la jurisdicción C-A.

La LPAAPP ha dado un paso más, regulando una potestad sancionadora genérica en defensa de los bienes de dominio público que actúa como supletoria de aquellas regulaciones sectoriales y que responde al esquema general propio de otras regulaciones sancionatorias.

Las infracciones se clasifican en muy graves, graves y leves, que son sancionadas respectivamente con 10 Millones de €, 1 Millón de €, y Cien mil €, con plazos de prescripción de 3, 2 años, y 6 meses.

Las leyes autonómicas, por su parte, coinciden en establecer las sanciones como múltiplos de los daños infringidos al dominio público.

Son techos máximos y mínimos a graduar en función del importe de los daños causados, la reiteración por parte del responsable y el grado de culpabilidad de éste.

Se considera circunstancia atenuante, que permite reducir la multa hasta la mitad, la corrección por el infractor de la situación creada. Cabe resaltar la mayor ponderación con que las que las diversas leyes autonómicas de patrimonio abordan la regulación de las sanciones en cuanto coinciden en establecer éstas en función de un múltiplo sobre los daños infringidos.

Con independencia de las sanciones, el infractor está obligado a la restitución y reposición de los bienes a su estado anterior, con la indemnización de los daños irreparables y perjuicios causados, en el plazo que señale la resolución correspondiente. El importe de estas indemnizaciones se fijará ejecutoriamente por el órgano competente para imponer la sanción.

Tema IV         Las aguas terrestres

1) Las aguas siguen el régimen de propiedad de los predios ribereños, de aquellos por los que discurren o lindan, o se encuentran en su subsuelo (Sistema de accesión).

2) El agua es una propiedad separada de la superficie substante o aledaña. Dos clases:

1. Aguas Comunes: es decir no son de nadie, son susceptibles de apropiación por cualquier particular sea ribereño o no.
2. Aguas Públicas: es decir están reservadas a la colectividad, al Estado y no son susceptibles de apropiación que reglamenta y asigna  a unos y otros sujetos los diversos aprovechamientos de que son susceptibles.

La adopción de uno u otro sistema tiene relación directa con el problema de la escasez de agua; el aumento del progreso técnico y del nivel de vida, la han convertido, en bien de primerísima necesidad, lo que ha provocado su “publificación”.

La “publificación” consiste en que la titularidad de las aguas se independiza de la titularidad dominical de los predios y se califica como bien demanial que el Estado distribuye o asigna entre los particulares o EEPP en virtud de los distintos aprovechamientos de que es susceptible.

A) El sistema de las Partidas  y la publificación de las aguas en el Reino de Valencia

En el D. español hay dos tendencias en la asignación de la titularidad de las aguas:

El sistema romano de las Partidas, con sus tendencias privatizadoras y ribereñas, salvo ríos navegables y flotables; y el sistema regaliano, que en el reino de Valencia favoreció una cierta publificación a través una intervención administrativa  limitadora de los derechos de los propios ribereños.

B) El liberalismo económico y la reacción de los moderados

El liberalismo económico radical dio lugar a la abolición de los señoríos jurisdiccionales y los privilegios fundados en ellos. El principio de libre establecimiento de industrias sin permiso ni licencia, supondrá la libre construcción de molinos y en general de aprovechamientos de aguas.

 La creación en 1845 de la J C-A supone la exclusión de la J Civil de los litigios que origina la intervención administrativa sobre las aguas, imponiéndose una ligera publificación de éstas.

En 1853 una Orden Real establece que todas las aguas corrientes susceptibles de regadío son aguas públicas.

C) Las leyes de aguas de 1866 y 1879

En 1860 se aprueba una Real Orden que aprueba las bases para la autorización y concesión de aguas. La Ley de Aguas de 1866, reitera los preceptos de dicha Orden declarando públicas las aguas que nacen continua y discontinuamente en terrenos de dominio público, las de los ríos, y las continuas o discontinuas de los manantiales y arroyos que corren por sus cauces naturales.

La Ley de aguas de 1879 mantiene esos mismos criterios, pero no regula  (como hacía la anterior) las aguas marítimas. Se admiten usos comunales (pescar, lavar, bañar, abrevar animales, etc.) y usos especiales que si son privativos, se conceden en un orden determinado, con la posibilidad de que el ya concedido para una finalidad pueda ser expropiado a favor de otro legalmente preferente.

Otro aspecto a destacar de las Leyes de 1866 y 1879 es la adquisición del derecho de aprovechamiento por prescripción (durante 20 años sin oposición) además de la concesión administrativa.

En 1921, un RD suspendía la aplicación de la Ley de Aguas en cuanto a concesiones a perpetuidad sobre aprovechamientos para fuerza motriz y usos industriales, estableciéndose  su regulación  temporal, lo que complementó un RD en 1925 regulando la concesión de saltos provisionales; y otro RD en 1947 sobre aprovechamientos hidroeléctricos.

Del proceso de publificación se salvaron las aguas subterráneas, que según la regla de Las Partidas, cualquiera podía hacer uso de un pozo en su heredad salvo que lo hiciera con la intención de quitar el aprovechamiento a otro propietario “aguas abajo”.

El Decreto-Ley de 1868 declaró de dominio público el subsuelo minero, incluyendo expresamente las aguas subterráneas, lo que enraba en conflicto con la regla anterior. Pero una Real Orden de 1876 y después la Ley de Aguas de 1879, y el propio CC devolvieron las aguas subterráneas al dueño del predio substante.

1. Derecho de aprovechamiento, sin necesidad de título administrativo, hasta un volumen anual de 7.000 m3.
2. Derecho preferente para el otorgamiento de autorizaciones de investigaciones, y por consiguiente, para la obtención de la concesión de aprovechamiento, ya que si la investigación es favorable, el interesado debe en 6 meses formalizar la petición de concesión.

Además de las aguas continentales superficiales y subterráneas, la Ley incluye en el demanio hidráulico determinadas pertenencias íntimamente relacionadas con las aguas, como:

• Cauces, de las corrientes naturales, continuas o discontinuas.
• Lechos de lagos y lagunas y de embalses superficiales en cauces públicos.
• Acuíferos subterráneos a los efectos de los actos de disposición o de afección.
• Las riberas de los ríos, que se definen como las franjas laterales de los cauces públicos situados por encima del nivel de aguas bajas, siguen el régimen del cauce y por tanto, también son de dominio público. La nueva LA no reconoce la existencia de riberas privadas de particulares.
• Se declaran también de dominio público, las aguas procedentes de la desalación del agua del mar, una vez que fuera de la planta de producción se incorporan a los elementos del demanio.

B) Régimen de los derechos privados sobre las aguas anteriores a la Ley de 1985

La declaración de dominio público de las aguas subterráneas queda desvirtuada por el mantenimiento de los derechos privados preexistentes a la Ley de Aguas. En efecto, las Disposiciones Transitorias de la Ley de Aguas (DDTT) reconocen a los titulares de manantiales, pozos, o galerías, antes privados, la posibilidad de elegir entre mantener su derecho de propiedad, como hasta entonces, es decir con el mismo rendimiento o utilidad económica, o seguir con su aprovechamiento por un plazo de 50 años, durante el cual las aguas continúan siendo privadas; al final del plazo se pierde la propiedad, aunque se mantiene la preferencia para la obtención de la concesión.

En la práctica lo ocurrido es que por lo general los antiguos titulares de aguas privadas, especialmente en acuíferos algo escasos, se han acogido a las DDTT optando por mantener su propiedad por lo que la mayoría de las aguas subterráneas, a pesar de la declaración de dominio, siguen siendo privadas.

Las aguas privadas son pues un concepto residual. Cabe incluir en ellas las subterráneas no renovables, las charcas situadas en predios de propiedad privada que son parte integrante de los mismos, siempre que se destinen a su servicio exclusivo, y los cauces por los que discurran en tanto atraviesan desde su origen, únicamente fincas de dominio particular. Aunque privadas, sus titulares deben respetar las normas sobre calidad de las aguas y las medioambientales que les resultan de aplicación.

La constitucionalidad de este sistema ha sido confirmada en STC de 1989.

La determinación definitiva de la titularidad de las aguas, la definición de su carácter público o privado, no depende únicamente de las decisiones administrativas y de la J C-A, sino en último término y por ser una cuestión de propiedad, de la J Civil, a la que pueden acudir los particulares ejercitando acciones declarativas y reivindicatorias.

También es competencia de la J Civil la resolución de conflictos entre particulares sobre derechos administrativos cuando traen causa de títulos civiles (contratos, testamentos, etc.).

Pero es competencia primero de la A y después de la J C-A las cuestiones suscitadas sobre derechos adquiridos en virtud de disposiciones administrativas, como puede ser el alcance de los derechos de una concesión.

Registro de la Propiedad

Al servicio de la determinación de las titularidades y aprovechamientos está el Registro de la Propiedad, el Registro de Aguas y el Catálogo de Aguas Privadas.

La titularidad de las aguas públicas como es el caso de los ríos, puede inscribirse en el Registro de la Propiedad, cuando la A lo estima conveniente, con lo que basta la resolución que aprueba el deslinde. También son inscribibles en el RP los derechos de aprovechamiento adquiridos por concesión o prescripción con arreglo a la legislación anterior; y los títulos de aguas privadas.

Registro de Aguas

Sin perjuicio de la inscripción de la concesiones de aprovechamientos de las aguas públicas en el RP, es ahora obligatoria, bajo sanción de multa, su previa inscripción en el Registro de Aguas, de carácter administrativo, no como el de Propiedad que está bajo protección judicial. Dicha inscripción es meramente declarativa, con valor probatorio de documento público y título suficiente para solicitar la intervención del Organismo de Cuenca correspondiente,  mediante su poder ejecutorio frente a quien sin derecho inscrito, se opone a su titular.

Pero dichos poderes ejecutorios no se pueden actuar contra los que figuran como titulares de un aprovechamiento de aguas privadas o de concesiones de aguas públicas en el RP, con inscripciones que tienen un valor superior por estar este registro bajo la protección de los Tribunales, y contando además con la posibilidad defensiva del procedimiento sumario previsto en la Ley Hipotecaria y reconocido por el TC.

El RA como el RP es público, por lo que cualquier interesado puede acudir al mismo, examinar los libros, tomar notas y solicitar rectificaciones organizándose un Registro por cada Organismo de Cuenca.

Catálogo de Aguas Privadas

Creado en cada Organismo de Cuenca y con independencia orgánica y funcional del RA, para facilitar el conocimiento por la A de todas las aguas, sean públicas o privadas. En él se inscriben las aguas que siendo privadas al amparo de la legislación anterior se mantienen con ese carácter por DDTT.

La inscripción es obligatoria, so pena de sanción e imposición de multas coercitivas, obliga a la A, a considerar para el otorgamiento de aguas subterráneas, su posible afección captaciones anteriores legalizadas.

Pero la inscripción en este Catálogo no es determinante para que en el otorgamiento de concesiones se respeten los derechos privados, en aplicación de la cláusula “sin perjuicio de 3º”, ni para el reconocimiento administrativo de la titularidad de las aguas, sobre todo si consta dicha titularidad privada inscrita en el RP.

La Ley de Aguas considera usos comunes o generales de las aguas superficiales, mientras discurren por sus cauces naturales, con alcance para todos sin necesidad de autorización ni de concesión administrativa, y de conformidad con lo que dispongan las Leyes y Reglamentos: beber, bañarse, y otros usos domésticos, así cómo abrevar.

Estos usos comunes se deben llevar a cabo sin que se produzca alteración de la calidad y caudal de las aguas, y cuando se trate de aguas que circulen por cauces artificiales tienen, además limitaciones derivadas de la protección del acueducto. En ningún caso las aguas pueden ser desviadas de sus cauces o lechos, debiendo respetarse el régimen normal de aprovechamiento, sin que en relación con estos usos la Ley ampare el abuso de derecho en la utilización de las aguas, ni el desperdicio o mal uso de las mismas.

Además de los usos comunes, la Ley permite otras formas de aprovechamientos que no necesitan título de concesión: Aprovechamientos directos por la A, aprovechamiento anual de hasta 7.000 m3 por finca y aprovechamiento directo de los titulares de aguas que no han convertido su derecho en concesión administrativa.

Aprovechamiento directo por la A

El Estado y las CCAA pueden acceder a éste previa autorización del Presidente del Organismo de Cuenca, que es el órgano competente en las cuencas extracomunitarias, o el órgano que designen las CCAA en las cuencas intracomunitarias. Estas autorizaciones se autorizan sin perjuicio de 3º, sin que la Ley señale otro límite. Las CCLL sin embargo deberán solicitar la concesión para el abastecimiento a las poblaciones.

Pero más que autorizaciones, son actos de reserva demanial de caudales, justificada por una necesidad de SP. La Ley utiliza el concepto de reservas de recursos hidráulicos.

Aprovechamientos de los propietarios de las fincas

Tampoco es necesaria concesión para extraer de los manantiales situados en el interior de las finca, hasta 7.000 m3 al año por finca. El TC dice que es un derecho público al aprovechamiento de las aguas y no una facultad de las comprendidas en la propiedad y por ser agua pública y su aprovechamiento ser de escasa entidad está dispensada de concesión previa.

No obstante, el Reglamento de D. Público Hidráulico de 1986 desvirtúa este derecho ex lege al exigir a efectos estadísticos de control e inscripción en el Registro de Aguas, que el propietario comunique al Organismo de Cuenca las características de la utilización que pretende, acreditando la propiedad y adjuntando plano parcelario  y otros datos técnicos sobre el aprovechamiento pretendido. El Organismo de Cuenca tiene que vista la documentación aprobar el pozo. Esta aprobación es una autorización reglada cuya falta está tipificada como infracción administrativa.

Además del límite de 7.000 m3 anuales, la Ley impone la exigencia de la afectación del agua a la finca, su consumo efectivo; pues el no ejercicio durante 3 años se sanciona con la caducidad , así como la necesidad de autorización en el caso de que el acuífero se declarará sobreexplotado o en riesgo de estarlo. El Reglamento impone además:

• Que se justifique en los aprovechamientos de 3.000 m3 año, que el volumen total de agua aprovechada es acorde con el uso dado a las aguas.
• Que se respeten las distancias entre pozos, incluso dentro de una finca, que se fijan en el Plan Hidrológico de Cuenca.

Aprovechamiento directo de los titulares de aguas subterráneas que no han convertido su derecho en concesión administrativa. 

Son los propietarios que el amparo de la DT 3ª, no han optado por convertir su derecho en concesión administrativa. La Ley de Aguas sólo dice que éstos mantienen su titularidad de la misma manera que hasta la entrada en vigor de la Ley, pero sin la protección administrativa  del RA. La doctrina ha discutido si éstos derechos están limitados también por los 7.000 m3 año. El TC ha dicho que se respeten íntegros, con el mismo grado de utilidad  y aprovechamiento  material que a la entrada en vigor de la Ley.

La Ley prohíbe incrementar el caudal aprovechado o modificar las condiciones del aprovechamiento, lo que exigiría una concesión que ampare el aprovechamiento total.

Estos aprovechamientos están sujetos a las mismas limitaciones del dominio público hidráulico en caso de sobreexplotación, de sequía o urgente necesidad, y a todas las limitaciones generales que afecten al dominio público hidráulico, como son la salinización de acuíferos, la declaración de protección especial de determinados acuíferos de interés ecológico, la reserva de caudales de los Planes Hidrológicos y la imposición temporal de limitaciones del uso del agua para su explotación racional.

• Navegación y flotación

• Establecimiento de Barcas de paseo y sus embarcaderos

• Cualquier otro uso que no excluya la utilización del recurso por terceros

Son también usos especiales aunque no se enumeran en el mismo artículo de la Ley, la pesca (que se regula en la legislación general de medio ambiente o legislación específica), y los vertidos (sujetos a autorización).

A) Otorgamientos de concesiones de usos privativos

Títulos que legitiman el aprovechamiento privativo de aguas continentales superficiales y subterráneas. Orden de preferencia, uso ecológico e incompatibilidad de usos dentro la misma clase.

Los usos o aprovechamientos privativos, sean o no consuntivos del dominio público hidráulico, sólo se adquieren  por disposición legal o por concesión administrativa. En consecuencia, se suprime la posibilidad de adquisición por prescripción de 20 años como permitía la antigua Ley de Aguas de 1879.

Los usos privativos están sujetos a un orden de preferencia que establece el Plan Hidrológico de Cuenca (PHC) y subsidiariamente la Ley de Aguas:

1) Abastecimiento de población (incluyendo el necesario para industrias de poco consumo de agua situadas en los núcleos de población y conectadas a la red municipal). 2) Regadíos y usos agrarios. 3) Usos industriales para producción de energía eléctrica. 4) Otros usos industriales. 5) Acuicultura. 6) Usos recreativos. 7) Navegación y transporte acuático. 8) Otros aprovechamientos.

En cuanto al “uso ecológico” (caudal ecológico o medioambiental que permite la vida de los peces y el mantenimiento de los ecosistemas dependientes del agua, y que se fija por cada tramo de río por los PHC), no se considera un uso propiamente dicho. Actúa como un límite general y frente a él sólo prevalece el uso para abastecimiento de poblaciones.

En caso de incompatibilidad de usos dentro de una misma clase se da preferencia a los de mayor utilidad pública o general, o que introduzcan mejores técnicas que redunden en un menor consumo de agua, o en la mejora de su calidad.

En todo caso, toda concesión está sujeta a expropiación forzosa, conforme a la legislación general sobre la materia, a favor de otro aprovechamiento que le preceda según el orden de preferencia establecido en el PHC.

El procedimiento para el otorgamiento de concesiones es según la Ley discrecional y no reglado, aunque toda denegación deberá ser motivada y adoptada en función de interés público. Está regido por los principios de publicidad y de tramitación en competencia de proyectos, dando preferencia a concesionarios que proyecten la más racional utilización del agua y una mejor protección de la salud.

Usos privativos de aguas subterráneas

Los usos privativos de aguas subterráneas se sujetan a un régimen especial de concesión: se reconoce al dueño de la superficie un derecho preferente de obtención del permiso de investigación, aunque supeditado al orden de prelación del PHC.

Se usan técnicas, en este caso con influencia del D. Minero para el procedimiento de otorgamiento de la concesión: hay una fase previa que es la autorización de investigación, cuyo régimen es el siguiente:

1. El OC puede otorgar autorizaciones para investigación con el fin de determinar la existencia de caudales aprovechables. Si se presentan varias solicitudes se someterán a competencia de proyectos.
2. El plazo de autorización es máximo de 2 años y su otorgamiento implica la declaración de utilidad pública a efectos de ocupación temporal de los terrenos necesarios para la realización de las labores.
3. Si la investigación es favorable, el interesado debe en 6 meses formalizar la petición de concesión, que se tramita sin competencia de proyectos.
4. Si el concesionario no es el propietario del terreno donde se capta y el aprovechamiento se declara de utilidad pública, el OC determinará el lugar de emplazamiento con el fin de que sean mínimos los posibles perjuicios.

Un supuesto especial lo constituye la reutilización de las aguas públicas, que requiere también concesión salvo que la reutilización se solicite por el titular de una autorización de vertido de aguas ya depuradas, en cuyo caso basta con autorización administrativa.

Las concesiones se inscribirán de oficio en el RA, siendo medio de prueba de la existencia y situación de la concesión.

B) Límites y condiciones de la concesión de aguas públicas

Todos los usos privativos están sujetos a una explotación racional, pues la ley no ampara el abuso del derecho en la utilización de las aguas, ni su desperdicio o mal uso, cualquiera que fuera el título que se alegue.

Además estos usos están sujetos a las facultades extraordinarias del OC, que podrá limitar los caudales, en base a la disponibilidad del recurso, y prescribir el régimen de explotación conjunta de embalses y acuíferos subterráneos.

También puede declarar sobreexplotados los recursos subterráneos de una zona a efectos de limitación. Sólo cuando estas medidas ocasionen modificación de caudales que genere perjuicios a unos aprovechamientos a favor de otros, los beneficiados deberán indemnizar, sin que la Ley prevea indemnización alguna a cargo de la A.

Todas las concesiones están sujetas a condiciones generales, compatibles con las condiciones especiales, en función del origen del agua o del tipo de aprovechamiento.

Entre las generales destacan las siguientes:

• Las concesiones se otorgan sin perjuicio de tercero, y teniendo en cuenta la explotación racional conjunta, sin que la concesión garantice la disponibilidad de los caudales concedidos.
• El aprovechamiento será compatible con el respeto al medio ambiente y garantizará los caudales ecológicos previstos en la el PHC.
• Por el principio de adscripción del agua a los usos indicados en el título concesional, el caudal concedido no puede ser aplicado a usos distintos, ni a terrenos diferentes si se tratase de riegos. No obstante la nueva Ley del Agua ha permitido “el mercado de aguas” facultando a los concesionarios a ceder el uso del agua a cambio de una contraprestación económica acordada. Dicha cesión se formaliza mediante contrato de cesión temporal de agua, siendo el cesionario un concesionario o titular del derecho, y debe ser autorizada por el OC, que sólo podrá negarla mediante resolución motivada cuando afecte al régimen de explotación de los recursos de la Cuenca, a los caudales medioambientales, o al estado y conservación de los ecosistemas acuáticos. En todo caso el OC tiene un derecho de adquisición preferente del aprovechamiento. En circunstancias especiales de sequía grave, sobreexplotación de acuíferos, o urgente necesidad, la Ley prevé que el Consejo de Ministros acuerde la creación de bancos de agua, o centros de intercambio de derechos de uso del agua.

• Toda concesión es temporal y por plazo no superior a 75 años

  No obstante cuando para el uso de la concesión fuera necesario realizar obras, cuyo coste no pueda ser amortizado dentro del tiempo límite de la concesión, ésta podrá prorrogarse por el tiempo preciso con un límite máximo de 10 años.
• Se sujeta a autorización administrativa la transmisión total o parcial de los aprovechamientos de agua que impliquen un SP o la constitución de gravámenes, así como toda modificación de características de la concesión.

La revisión de las concesiones tiene lugar cuando se hayan modificado los supuestos determinantes y su otorgamiento, en caso de fuerza mayor, a petición del concesionario y cuando lo exija su adecuación a los PH que implicará indemnización.

La extinción de las concesiones tiene lugar por término del plazo, por expropiación forzosa del aprovechamiento, por renuncia expresa del concesionario, y por caducidad. Se produce caducidad cuando se incumple cualquiera de las condiciones esenciales previstas en la concesión y cuando se interrumpe la explotación 3 años consecutivos.

1. Conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas.
2. La satisfacción de las demandas de agua.
3. El equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales.

La planificación se realizará mediante dos tipos de planes: Planes Hidrológicos de Cuenca (PHC) y Plan Hidrológico Nacional (PHN).

La planificación previa es la regla central del sistema de la Ley de Aguas, requisito esencial para determinar: el orden de preferencia de los aprovechamientos y la determinación de los caudales ecológicos, la prórroga, revisión y extinción de concesiones, su régimen de otorgamiento y utilización, y la protección de la calidad de las aguas.

Tanto el PHN que se aprueba por Ley, como lo PHC que se aprueban por el Gobierno, con subordinación al PHN y en coordinación con las diferentes planificaciones que les afecten, son hechura de la AGE. La elaboración y revisión de los PH en las cuencas inter-comunitarias se realiza en dos etapas: la 1ª comprende el establecimiento de las directrices y la 2ª la redacción del PHC.

Los PHC comprenden obligatoriamente:

1. Descripción general de la demarcación hidrográfica.
2. Descripción general de los usos.
3. Identificación y mapas de zonas protegidas, etc.

La Ley de Aguas dice que los PH son públicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualización periódica  revisión justificada, no creando por sí solos derechos a favor de particulares o Entidades. La aprobación de los PHC implica la declaración de utilidad pública de los trabajos de investigación, estudios, proyectos y obras previstas en él.

La doctrina discute la naturaleza de los PH. Algunos niegan su carácter normativo, y la doctrina mayoritaria los asimila a los Planes de Urbanismo, con carácter de norma y permitiendo a los particulares reaccionar contra su incumplimiento por la A.

¿Cuál es el gran problema de la planificación hidrológica?

Radica en la incapacidad operativa de la A para, sobre todo en relación con las aguas subterráneas, llevar a cabo la difícil labor de levantar un inventario fiable de los caudales disponibles  y proceder después con rigor a su distribución.

Cuenca Hidrográfica es la superficie de terreno cuya escorrentía superficial fluye en su totalidad a través de una serie de corrientes, ríos, y eventualmente lagos, hacia el mar por una única desembocadura, estuario o delta.  La CH como unidad de gestión del recurso se considera indivisible.

El Estado otorga las concesiones y autorizaciones en las CH con más de una CA. Cuando la competencia es de la CA por ser una CH comprendida íntegramente en su territorio, se condiciona su actuación a la aplicación de los principios de unidad de gestión, tratamiento integral, etc., y a la representación de los usuarios en los órganos colegiados de la Administración Hidráulica, que no podrá ser inferior a 1/3.

En la práctica esta superioridad competencial estatal se ha visto frenada por las competencias autonómicas, especialmente en medio ambiente, lo que ha provocado una duplicidad de autorizaciones por parte del OC y de la CA, llegando la CA a impedir el ejercicio de competencias del OC.

La Ley 46/1999 reformó la Ley de Aguas; estableció la incorporación de las CCAA a las Juntas de Gobierno de los OC, cuyas competencias sales reforzadas. Se exigen informes previos de las CCAA en los expedientes que tramitan los OC, e informes previos de los OC sobre los actos y planes de las CCAA en materia de medio ambiente…

La Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, con el fin de incorporar una Directiva Europea, crea, sin perjuicio de la Cuenca Hidrográfica, un nuevo ámbito territorial de gestión y planificación hidrológica:

La Demarcación Hidrográfica

.

Es la zona terrestre y marina, compuesta por una o varias cuencas hidrográficas vecinas y las aguas de transición, subterráneas y costeras asociadas a dichas cuencas. Es la unidad principal a efectos de gestión de cuencas, y es el ámbito espacial al que se aplican las normas de protección de aguas, tanto terrestres como marítimas, sin perjuicio del régimen de específico de protección que pueda establecer el Estado. Es el Gobierno, oídas las CCAA quien fija el ámbito territorial de la DH (coincide con su PH).

Intenta compatibilizar las competencias públicas con el corporativismo tradicional, que atribuye un importante papel a los usuarios, así como ahora a las CCAA.

A) El Consejo Nacional del Agua

Es un órgano de coordinación de naturaleza consultiva. Su competencia principal es el informe preceptivo de los PH, las disposiciones de carácter general y las cuestiones comunes a dos o más Organismos de Cuenca.

Se crea como órgano consultivo superior en la materia.

Están representados el Estado, las CCAA, las EELL a través de la asociación estatal de mayor implantación, los OOCC y las organizaciones profesionales y económicas más representativas de ámbito nacional relacionadas con los distintos usos del agua.

B) Organismos de Cuenca o Confederaciones hidrográficas

La figura estelar de la Administración Hidráulica son los Organismos de Cuenca (OOCC), que  con la denominación de Confederación Hidrográfica del respectivo río que les da su nombre, se constituyen en las cuencas que exceden el ámbito territorial de una CA.

Las Confederaciones Hidrográficas (CCHH) fueron diseñadas en la Dictadura de Primo de Rivera, para formar el plan de aprovechamiento general  y metódico de las aguas; era la época del corporativismo.

Los OOCC son ahora con la denominación de CCHH,  Organismos autónomos

. Tienen personalidad jurídica distinta de la del Estado, adscrita a efectos administrativos al Ministerio de Medio Ambiente, y con plena autonomía funcional.

Ejercen funciones de fomento y de policía, en particular elaboran el PHC para su posterior aprobación por el Gobierno previo informe del Consejo Nacional del Agua. Administran y controlan el dominio público hidráulico , así como los aprovechamientos  de interés general o que afecte a más de una CA, los proyectos y explotación de las obras hidráulicas  y todas aquellas que se derivan de los convenios suscritos con las CCAA, las EELL y otras Entidades públicas o privadas, o de los suscritos con los particulares. Realizan programas y acciones que tengan como objetivo una adecuada gestión de las demandas a fin de promover el ahorro  y la eficiencia económica y ambiental. Prestan servicios técnicos relacionados con el cumplimiento de sus fines.

La participación de los usuarios en la administración hidráulica se articula por medio de Las Comunidades de Usuarios, que integran los beneficiarios del agua y otros bienes de dominio público hidráulico de una misma toma o concesión. Su constitución es obligatoria. Si su destino fuera principalmente el riego, se llaman Comunidades de Regantes, en otro caso, las comunidades recibirán el calificativo que caracterice el destino del aprovechamiento colectivo.

La Ley de Aguas de1985 califica a las Comunidades de Regantes como Corporaciones de D. Público, adscritas al Organismo de Cuenca, que velarán por el cumplimiento de sus Estatutos y Ordenanzas  y por el buen orden del aprovechamiento. Pero se trata de una calificación inapropiada, ya que de una parte, constituyen una comunidad real de bienes de las obras realizadas conjuntamente y de otra, porque la A ejerce poderes cuasi-jerárquicos sobre ellas. Más que a un supuesto de auto-administración independiente, responden más bien a un caso de gestión privada colectiva, forzada y forzosa de bienes públicos, muy intervenida.

Por otra parte, la Ley ha trascendido el riego, como objetivo y fin justificativo de la creación de una Comunidad, y admite diversas clases de Comunidades de Usuarios, facultando al Organismo de Cuenca a imponerla a los usuarios de una misma unidad hidrogeológica o de un mismo acuífero, así como la constitución de una estructura asociativa de segundo grado. De esta naturaleza son las Comunidades Generales de Usuarios integradas por representantes de las Comunidades de base, y así mismo, las Juntas Centrales de Usuarios, formadas por usuarios individuales y comunidades.

Junta General o Asamblea, la Junta de Gobierno y los Jurados

Es el órgano de gobierno de la Comunidad de Usuarios integrada por todos los usuarios. De ésta sale un órgano ejecutivo, la Junta de Gobierno, encargado de la ejecución de las Ordenanzas y de los acuerdos propios y de los de la Junta General y uno o varios Jurados.

Los Jurados son una especie de órgano judicial, amparado por el art. 125 CE cuando habla de tribunales consuetudinarios y tradicionales. La competencia de los jurados se extiende al conocimiento de las cuestiones de hecho que se susciten entre los usuarios de la Comunidad en el ámbito de las Ordenanzas, a la imposición de sanciones de acuerdo con la tipificación de infracciones y sanciones contenida en los Estatutos y Ordenanzas, y finalmente a fijar las indemnizaciones que se deben satisfacer a los perjudicados y las obligaciones que se derivan de la infracción.

Los procedimientos serán públicos y verbales en la forma que determine la costumbre y el Reglamento, garantizando la audiencia y defensa de los afectados.

1. Las Directivas que fijan valores u objetivos de calidad según los usos a que las aguas vayan a ser destinadas.
2. Las Directivas que pretenden proteger las aguas limitando o eliminando los vertidos de sustancias que puedan resultar contaminantes.

La protección de la calidad de las aguas ha generado diversas técnicas como la autorización de vertidos, canon de vertidos, zonas de policía, etc.

A) La autorización de vertidos

La ley de Aguas de 1985 estableció la prohibición general de desarrollo de cualesquiera actividad que puedan provocar la contaminación de las aguas o degradar el entorno, ya sea mediante la acumulación de residuos, escombros, realización de acciones sobre el medio físico afecto al agua o a través de vertidos directos o indirectos en las aguas continentales o demás bienes del dominio público hidráulico, cualesquiera que fuera el procedimiento o técnica utilizada.

Pero esta prohibición no es absoluta, puede ser dispensada mediante una autorización temporal sometida a una serie de condiciones con las que se pretende preservar el buen estado de las aguas.

Autorización de vertidos, es la que tiene por objeto la consecución de los objetivos medioambientales establecidos teniendo en cuenta las mejoras técnicas disponibles y de acuerdo con las normas de calidad ambiental y los límites de emisión fijados reglamentariamente. Entre las condiciones de autorización deben establecerse necesariamente los límites cuantitativos y cualitativos de la composición del vertido, las instalaciones de depuración necesarias y los elementos de control de su funcionamiento. La autorización del vertido no exime de cualquier otra que sea necesaria conforme a otras leyes para la instalación o actividad de que se trate.

El Reglamento del Dominio Público Hidráulico tiene un sistema de doble lista para determinar la composición del afluente:

1. La lista negra:

   que contiene una relación de sustancias especialmente peligrosas, por su toxicidad, persistencia o bio-acumulación.

2. La lista gris:

   que contiene una relación de sustancias cuya contaminación debe reducirse por tener un efecto perjudicial que varía según las condiciones del cauce receptor y su localización.

En los vertidos sobre aguas superficiales deben limitarse rigurosamente las concentraciones de las sustancias de la lista negra, para eliminar del medio receptor los efectos nocivos, mientras que para las sustancias de la lista gris, las autorizaciones deben ajustarse a las previsiones y objetivos de calidad de los PHC.

En los vertidos a aguas subterráneas las condiciones son más rigurosas: se prohíbe tajantemente los que contienen sustancias de la lista negra, y las sustancias de la lista gris se autorizan de forma limitada, siempre que un estudio previo determine su inocuidad.

Las Instalaciones de depuración

. Pueden preverse entre las condiciones de la autorización, como necesarias, estableciendo las medidas de control cuantitativo y cualitativo de los caudales vertidos.

El plazo máximo de la autorización es de 5 años, y pueden ser renovadas si cumplen las normas ambientales y requisitos de calidad exigidos en cada momento. Se reconoce a la A la potestad de revisar unilateralmente las autorizaciones.

Las empresas de vertido realizan una actividad económica de intermediación conduciendo, tratando y vertiendo aguas residuales de terceros. Las autorizaciones de vertido incluirán además de las condiciones generales exigidas, las siguientes:

1. Admisibilidad de los vertidos que van a ser tratados por la empresa.
2. Tarifas máximas y procedimiento de su actualización periódica.
3. Obligación de constituir una fianza para responder de la eficacia y continuidad de los tratamientos.

La falta de autorización de vertido o el incumplimiento de las condiciones del vertido lleva aparejado la correspondiente sanción administrativa y la liquidación del canon de vertido. El OC puede además  legalizar el vertido si procede, revocar la autorización, o declarar la caducidad del aprovechamiento en casos de daños graves al demanio.

B) Principio de recuperación de costes y canon de vertido

(******EXAMEN******)

El principio de quien contamina paga, recogido en la recomendación 75/436 de la CECA (Comunidad del Carbón y del Acero), parte de la idea de que la autorización de vertido en condiciones que permitan garantizar la calidad de las aguas tiene más ventajas generales y económicas que la prohibición absoluta de vertidos. Los costes sociales originados no deben ser soportados por la colectividad, sino asumidos por el causante del vertido que o bien, los repercute en el precio final del producto, perdiendo competitividad o buscará sistemas de producción menos contaminantes.

Este principio se ha ampliado por la Ley 62/2003, de Medidas, al principio de recuperación de costes, que  incluye tanto los costes ambientales como los de producción del recurso, en función de las proyecciones a largo plazo de su oferta y demanda.

La aplicación deberá hacerse de manera que incentive el uso eficiente del agua y contribuya a los objetivos medioambientales, de acuerdo al principio de quien contamina paga.

Esto fundamenta la imposición a los titulares de autorización de vertidos y a los que realicen vertidos sin haber solicitado la autorización necesaria, de un canon destinado al estudio, control, protección y mejora del medio receptor de cada  cuenca hidrográfica. Su importe se determina en función del medio físico en que se vierte.

En las cuencas intercomunitarias se recauda por el OC o por la A tributaria del Estado (por convenio), en cuyo caso será el OC el encargado de suministrar los datos y censos que permitan su gestión.

C) Zonas de policía y perímetros de protección de los acuíferos subterráneos

Resulta determinante para la protección de la calidad de las aguas evitar o reducir el impacto de la contaminación accidental, es decir prevenir los vertidos ocasionales que podrían producirse como consecuencia de la realización de actividades en zonas próximas al demanio hidráulico, que pueden llegar a producir desastres ecológicos.

Para ello la Ley estableció una zona de policía de 10 metros alrededor de los márgenes de los ríos y lagos, lagunas y embalses, en la que las actuaciones que realizan los particulares están sujetas a una estricta intervención administrativa.

Así, se exige autorización del OC para las obras o trabajos que pretendan realizarse, sin perjuicio de las que tengan que ser otorgadas por los distintos órganos de la AP. También se exige para: alteraciones sustanciales del relieve, las extracciones de áridos, las construcciones de todo tipo, provisionales o definitivas, y cualquier otro uso que pueda ser causa de degradación o deterioro del demanio.

Para la protección de la calidad de las aguas subterráneas, el OC puede determinar perímetros de protección del acuífero en los que sea necesaria la autorización de la A hidrológica para la realización de obras de infraestructura; actividades urbanas, agrícolas,  ganaderas, industriales y recreativas.

Finalmente los PHC pueden establecer perímetros de protección con prohibición de actividades con riesgo de degradación y contaminación del demanio y que, por tanto, debe ser previamente autorizadas por el OC.

D) Estudio del impacto ambiental

En la tramitación de concesiones y autorizaciones que afecten al demanio hidráulico y que puedan implicar riesgos para el medio ambiente es preceptiva la presentación de informe sobre los posibles efectos nocivos para el medio, del que se dará traslado al órgano ambiental para que se pronuncie sobre las medidas correctoras que deban introducirse como consecuencia del informe presentado.

Además cuando el OC considere que pueden acarrear un riesgo grave para el medio ambiente, deberá someter al órgano ambiental competente la conveniencia de iniciar el procedimiento de evaluación ambiental.

E) Declaración de sobreexplotación y salinización de los acuíferos subterráneos

Además de los vertidos, las causas fundamentales de la contaminación de las aguas subterráneas son la sobreexplotación y la salinización.

Sobreexplotación

Un acuífero está sobreexplotado o en riesgo de hacerlo cuando las extracciones de aguas son superiores a las entradas con el consiguiente resultado de agotamiento progresivo de las reservas, y un deterioro grave de la calidad de las aguas.

La Ley de Aguas establece que cuando un acuífero esté sobreexplotado o en riego de estarlo, el OC debe declararlo sobreexplotado. Esta declaración además de conllevar la limitación cautelar de las extracciones obliga a elaborar un plan en el plazo de 2 años en el que se ordenen las extracciones y se establezca la sustitución de los caudales, pudiendo obligar a los titulares del aprovechamiento a unirse en un colectivo.

Salinización

Es muy frecuente en los acuíferos costeros y es el proceso por el que, como consecuencia directa de las extracciones, se produce aumento progresivo de la concentración salina en las aguas con peligro de convertirse en inutilizables.

La Ley de Aguas faculta al OC a declarar un acuífero en proceso de salinización.

Está declaración conlleva la limitación de los aprovechamientos preexistentes, la modificación de las concesiones y adopción de las medidas  que estime oportuna OC.

F) La reutilización de las aguas

La Ley de Aguas remite al Gobierno el establecimiento de las condiciones básicas para la reutilización de las aguas, precisando la calidad exigible según los usos previstos.

Cuando se lleve a cabo por persona distinta del titular de la autorización de vertido de aguas ya depuradas, será necesario obtener la correspondiente concesión. El concesionario deberá subrogarse por vía contractual y previa autorización de la CH con el titular de la autorización, y asumir sus obligaciones frente a la A, incluyendo la depuración de las aguas y el pago del canon de vertido. Si la reutilización fuese realizada por el titular del vertido, basta una simple autorización administrativa.

G) Los Registros de zonas protegidas

La Ley 62/2003, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social ha creado para cada demarcación hidrográfica un registro de las zonas que han sido declaradas objeto de protección especial en virtud de norma específica sobre protección de aguas superficiales o subterráneas, o sobre conservación de hábitats y especies directamente dependientes del agua.

Las AAPP competentes por razón de la materia facilitarán al OC la información precisa para mantener actualizado el Registro de Zonas Protegidas de cada demarcación hidrográfica, bajo la supervisión del Comité de Autoridades Competentes de la demarcación.

Si un mismo hecho se puede calificar simultáneamente como infracción administrativa y penal, la A trasladará el asunto a la jurisdicción competente y se abstendrá de proseguir el procedimiento sancionador mientras la Autoridad judicial no se pronuncie; de otro lado la sanción de la autoridad judicial excluirá la imposición de multa administrativa, y si la resolución judicial fuere  exculpatoria podrá continuar se el expediente sancionador.

A consignar por último, que la responsabilidad derivada de las infracciones de las normas sobre protección de las aguas puede llevar a sanciones y responsabilidades no sólo de los particulares, sino también del propio Estado (a través de las diversas AAPP)  ante la UE, por incumplimiento de objetivos medioambientales fijados o incumplimiento del deber de informar sobre estas cuestiones.

Tema V          El demanio marítimo

A lo largo de los siglos los OJ se han mostrado despreocupados por la defensa de las playas, costas y zonas adyacentes al mar. Esta histórica indiferencia, así como la posterior inclusión en el dominio público de las aguas y riberas del mar y la llamada zona económica de la costa, guarda una estrecha relación con el cambio producido en el valor económico de estos bienes. El D. Romano consideraba público el uso de las orillas del mar, como públicas son las cosas que no tienen dueño, entre las que cuentan el agua del mar y la arena del fondo, permitiendo incluso la construcción en la ribera siempre que no se embargara el uso comunal.

La legislación del XIX por razones de seguridad y soberanía incluyó el mar territorial y las playas en el dominio público.

Pero la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Costas ya dice que nuestro demanio marítimo está afectado por un fuerte incremento de la población y consiguiente intensificación de diversos usos que han llevado a un proceso de privatización.

El art. 132 CE constitucionaliza el DPM, al decir que son bienes de dominio público estatal los que determine la Ley, y en todo caso: 1) la zona marítimo-terrestre 2) las playas 3) el mar territorial 4) los recursos naturales de la zona económica, y 5) la plataforma continental.

El objeto principal de la Ley 22/1988 de Costas es precisamente la determinación, protección, utilización y policía del demanio marítimo-terrestre y en especial de la ribera del mar.

7. Los terrenos incorporados por los concesionarios para completar la superficie de una concesión de dominio público, marítimo- terrestre, que les haya sido otorgada, cuando así se establezca en las cláusulas de concesión

8. Los terrenos colindantes de la ribera del mar que se adquieran para su incorporación al dominio público marítimo- terrestre

9. Las obras e instalaciones construidas por el Estado en dicho dominio

10. Los puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal que se regularan por su legislación específica

De esta enumeración lo más notable es la ampliación del concepto de zona marítimo-terrestre, lo cual ha suscitado críticas de expertos como Meilán que considera la nueva ordenación como una innovación que transforma por imperio de la Ley e dominio público, espacios hasta ahora incluidos en el orden jurídico de la propiedad con todas sus consecuencias.

En particular critica:

1.- la supresión en la definición de la zona marítimo-terrestre de la referencia tradicional a los mayores temporales “ordinarios”, incluyéndose ahora el terreno que puedan inundar los “extraordinarios”.

2.- Además la introducción de las mareas meteorológicas en relación con los márgenes de los ríos, hace que baste con se den las circunstancias climatológicas adecuadas para que se amplíe generosamente la zona marítimo-terrestre, cambiando propiedades privadas en dominio público.

3.- Así mismo critica la ampliación del concepto de marismas más allá de los terrenos bajos inundados por el flujo y reflujo del mar o la imprecisa definición de playa admitiéndose su formación por el viento u otras causas naturales o artificiales, incluyéndose en aquélla otras realidades como bermas o dunas.

Para Meilán, estas y otras ampliaciones de la zona marítimo-terrestre no pueden ampararse en el art. 132 CE pues contradicen el espíritu del constituyente que declaraba la demanialidad de esta zona conforme a como la tradición legislativa la había definido, según el conocimiento común.

La STC de 4 de julio de 1991, respondió a todas esas críticas determinando la constitucionalidad de las definiciones del art. 4 de la Ley de Costas, (que incluyen en el demanio, bienes que no están directamente aludidos por la CE), dado que se han dictado en virtud de la facultad que la CE otorga a legislador para que determine los bienes que integran el dominio público, y aunque tal facultad no aparece en el art. 132 CE, es evidente que de los principios y derechos que la CE consagra cabe deducir que se trata de una facultad limitada, que ha de servir para fines lícitos imposibles de alcanzar con otras medidas, siendo en este caso la finalidad perseguida determinar, proteger, usar y la policía del demanio marítimo-terrestre, especialmente la ribera del mar y que la CE al facultar al legislador para que determine que bienes deben formar parte del mismo, no pretende atribuir a los conceptos de zona marítimo-terrestre y playas otro contenido que el de su valor léxico, ni eleva a rango constitucional las definiciones legales previas.

Se trata de una zona o franja fijada en 12 millas náuticas (22.224 metros) a efectos de pesca y de represión del contrabando. Con carácter general se reguló en la Ley 10/1997 sobre el mar territorial.

La medición del mar territorial se hace en su borde o línea interior a partir de «la línea de bajamar escorada» a lo largo de todas las costas de soberanía española, si bien el Gobierno podrá acordar, para aquellos lugares en que lo estime oportuno, el trazado de «líneas de base rectas» que unan los puntos apropiados de la costa, de conformidad con las normas internacionales aplicables (art.2); su línea exterior está determinada por una línea trazada de modo que los puntos que la constituyen se encuentren a una distancia de 12 millas náuticas medidas desde los puntos más próximos de las «líneas de base» ‘del artículo anterior. Ambas líneas generan por un lado el inicio del mar territorial (mar adentro) y por otro el concepto de aguas interiores sobre las CC.AA asumen competencias en materia de pesca. Las aguas interiores españolas a los efectos de esta Ley son las situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, incluyéndose en ellas los ríos, lagos y las aguas continentales.

En cuanto a los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental, la Ley de Costas de 1969 se refería a ella como la integrada por el lecho y el subsuelo del mar territorial  y el del adyacente hasta donde sea posible la explotación de sus recursos naturales.

El concepto de zona adyacente, que la CE alude como zona económica y plataforma continental,  es aquella que se extiende hasta una distancia de 200 millas náuticas desde la costa sobre la zona económica exclusiva.

España tiene sobre esta zona derechos soberanos a los efectos de la exploración y explotación de los recursos naturales del lecho y del subsuelo marino y de las aguas supra-yacentes y ostenta el derecho exclusivo sobre los recursos naturales, la competencia para regular la conservación, exploración y explotación de tales recursos, así como la jurisdicción exclusiva para hacer cumplir las disposiciones pertinentes, sin que por ello resulten afectadas las libertades de navegación, sobrevuelo y tendido de cables submarinos.

En relación a la cuestión de la delimitación de la zona marítimo-terrestre respecto de las propiedades privadas colindantes, la Ley de Costas se refiere, específicamente a aquellos terrenos que pueden ser tanto de dominio público como de propiedad privada

. Es el caso de:

1) Las islas formadas o que se formen por causas naturales en el mar territorial o en aguas interiores, o en los ríos hasta donde sean sensibles las mareas, las cuales son, de dominio público, salvo las que sean de propiedad privada de particulares o entidades públicas o procedan de la desmembración de ésta, en cuyo caso serán de dominio público su zona marítimo-terrestre, playas y demás bienes que tengan este carácter.

2) La Ley alude a los terrenos amenazados por la invasión del mar o de las arenas de las playas,por causas naturales o artificiales, los cuales siguen siendo de propiedad particular, pudiendo sus titulares construir obras de defensa, previa autorización administrativa o concesión, siempre que no ocupen playa ni produzcan fenómenos perjudiciales en esta o en la zona marítimo-terrestre, ni menoscaben las limitaciones y servidumbres legales correspondientes. En otro caso, los terrenos invadidos pasarán a formar parte del dominio público marítimo-terrestre, según resulte del correspondiente deslinde.

La espectacular revalorización económica de la zona de costa sigue haciendo problemática la delimitación de la ZMT y la propiedad privada.  Pero, desde 1978 por aplicación de la CE, no hay excepciones para la demanialidad de playas y ZMT.

La vigente Ley de Costas de 1988 no admite enclave alguno de carácter privado en la zona marítimo-terrestre, toda ella de dominio público estatal.

¿Qué ocurre con los terrenos de propiedad particular, algunos reconocidos incluso por sentencias de los Tribunales enclavados en la zona marítimo-terrestre? ¿Han pasado a incorporarse al dominio público estatal sin más a modo de confiscación o es preciso indemnizarles?

La Ley de 1988 ha tratado de obviar todo tipo de indemnización por la supresión de las propiedades privadas existentes mediante la aplicación del «principio coste cero» , lo que se alcanza mediante la conversión de los derechos privados en derechos concesionarios sobre dominio público, lo que se combina con la técnica urbanística de los edificios fuera de ordenación para ajustar las obras e instalaciones existentes que puedan ser legalizadas a la normativa vigente, pero sin permitir nuevas obras.

Esta solución, tan contraria a la establecida en la Ley de Aguas de 1985, que ha respetado las titularidades privadas de las aguas subterráneas, plantea un nuevo problema, determinar si se ajusta al art. 33.3 CE, dado que las concesiones administrativas temporales (por 60 años) que establecen, no compensan en términos económicos la privación de la plena propiedad, problema que abordo el TC en STC de 4 de julio de 1991: en ella sostiene la adecuación constitucional de esta compensación.

Esta solución que despacha la indemnización de la desposesión de propiedades plenas con concesiones administrativas temporales sin tener en cuenta además las inversiones efectuadas en los terrenos por sus propietarios ha sido puntualizada por GARCÍA DE ENTERRÍA para el que es posible conciliar el “juicio abstracto de constitucionalidad”, sobre las disposiciones transitorias de la Ley de Costas que formula el TC, con reclamaciones concretas de indemnización por la diferencia del valor entre la plena propiedad y lo que sobre ella haya incorporado la industria o actividad del propietario y el valor de la concesión administrativa temporal de consolación que se prevé en dichas DT.

Para este autor el irrenunciable respeto al contenido esencial de los DF, amén de la invocación del art. 24 CE, y sobre todo la regulación de la responsabilidad patrimonial de la A (art. 139 de la LRJAP Y PAC , Ley 30/92)

al prescribir que las AAPP indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos, permitirían a los propietarios desposeídos ejercitar acciones compensatorias.

Ley de Aguas de 1866 no la incluyo expresamente, si la posibilidad de desecar las marismas particulares, del Estado y comunales, accediendo en estos dos últimos supuestos, el realizador de la obra a la propiedad del terreno desecado. Impuso también la desecación obligatoria “cuando se declarase insalubre por quien corresponda una laguna o terreno pantanoso»

Se veían las lagunas y terrenos pantanosos como improductivos focos de infección, que había que erradicar, dándose concesiones a particulares sobre estos terrenos públicos para variar su naturaleza a través de la desecación.

Se origino así una legislación sobre el dominio público cuya finalidad era terminar con él, degradarlo y transfórmalo en propiedad privada. Pero esta perspectiva privatista y degradadora ha sido objeto de revisión en línea con el respeto a los valores ecológicos y medioambientales que la propia Constitución impone (art. 45).

Consecuentemente a esa nueva perspectiva respondió la legislación sobre zonas húmedas protegidas desde la Ley 15/75 sobre Espacios Naturales Protegidos.

Pero definitivamente, es la Ley de Costas vigente la que otorga a la calificación demanial de las zonas húmedas un sentido estrictamente protector y conservacionista de su carácter natural, incluyendo en amplísima definición a «las marismas; albuferas, esteros, marjales y en general los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua de mar».

De todas maneras los daños causados a la Naturaleza por la anterior política son ya en mucho casos irreversibles y los terrenos desecados por concesión regular quedan definitivamente en el dominio privado, sin perjuicio del carácter del dominio público de sus playas y zona marítimo- terrestre.

La obsesión defensiva de la Ley de Costas de 1988 frente a la degradación y usurpación del demanio marítimo se ve en su regulación:

A) La indisponibilidad y la recuperación posesoria del demanio marítimo

La indisponibilidad comprende la trilogía clásica de las reglas de la protección del dominio público: “inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad» siendo consecuencia de esto la titularidad monopolística del Estado sobre las dependencias del dominio público marítimo-terrestre frente a la que se niega todo valor obstativo a las detentaciones privadas por prolongadas que sean en el tiempo, y aunque aparezcan el tiempo amparadas por asientos del Registro de la propiedad.

Dicha titularidad demanial se impone a cualquier acto administrativo provocando su nulidad si la desconoce y sobre los actos de particulares en Fraude de Ley. Normas protectoras operativas a través de la facultad de recuperación posesoria, de oficio y en cualquier tiempo sobre dichos bienes, prohibiéndose a los jueces admisión de interdictos contra las resoluciones que dicte la Administración del Estado en el ejercicio de sus competencias.

B) El deslinde y el Registro de Propiedad

Es en la regulación del deslinde donde se hace más patente la preocupación defensiva de La Ley de Costas. Existe dificultad de la precisa determinación del demanio marítimo por la longitud de nuestras costas y las alteraciones que en los límites de la ZMT origina el trabajo de las mareas.

No es en el procedimiento de deslinde donde hay novedades, sino en los efectos de la resolución administrativa que le pone término. La competencia le corresponde a la Administración del Estado, y se inicia de oficio a petición de cualquier persona interesada, suspendiéndose el otorgamiento de autorizaciones y concesiones, oyéndose a los propietarios colindantes previa notificación, así como a demás interesados, a la Comunidad Autónoma y a los Ayuntamientos.

Será el acto posterior de amojonamiento lo que declara la posesión y la titularidad dominical a favor del Estado, sin que las inscripciones del Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados. Siendo la resolución del deslinde titulo suficiente para rectificar las situaciones jurídicas regístrales contradictorias con el deslinde y para que la Administración proceda a la inmatriculación de los bienes.

La inscripción registral tras sentencia judicial conlleva que el titular registral pierda dicha condición y presunción posesoria por un simple acto administrativo con igual valor que una sentencia civil declarativa de propiedad y además la reacción judicial ante la Jurisdicción civil se reducen a 5 años los plazos para el ejercicio de las acciones reales sobre bienes inmuebles que el CC establece en 30 años.

La Ley de Costas impone determinadas cautelas para la inmatriculación de fincas situadas en las zonas de protección, consistentes en la obligación de precisar si los terrenos cuya inscripción se pretende lindan o no con el dominio público terrestre, exigiendo en caso afirmativo una certificación de la Administración Civil del Estado acreditativa de que no se invade el dominio público.

C) La potestad sancionadora

Atribución a la Administración de una poderosa potestad sancionadora cuya regulación está recogida en la Ley de Costas de 1988. Para las infracciones y su graduación se singulariza por establecer una primera enumeración de conductas ilegítimas, que se concretan después en supuestos considerados como faltas graves, y las restantes que no estén en las anteriores, como leves.

Se califican como infracciones:

acciones u omisiones que causen daños o menoscabo del demanio marítimo, la ejecución de trabajos, obras, vertidos, cultivos, talas o plantaciones sin título administrativo, el incumplimiento de las normas sobre servidumbre, de las condiciones de títulos administrativos, de la prohibición de publicidad, la obstrucción de las funciones de policía de la Administración, el falseamiento de información suministrada a esta, y en general, el incumplimiento o inobservancia de las prohibiciones y normas establecidas en la Ley.

En cuanto a la prescripción

: Las infracciones graves prescriben a los 4 años y por el transcurso de 1 año desde su comisión las leves. Es imprescriptible la acción de reparación del daño causado imponiendo la ley la restitución de las cosas y su reposición a su estado anterior, cualquiera que sea el tiempo transcurrido. ‘

En cuanto a la autoría

., amplia el concepto de autor, además de los titulares de las autorizaciones y concesiones cuando incumplieren las condiciones de éstas, al promotor de la actividades, al empresario que la ejecuta y al técnico director de la misma. Tb la Ley considera autores a los otorgantes de títulos administrativos que resulten contrarios a lo establecido en la Ley y cuyo ejercicio ocasione daños graves al dominio público o a terceros, concretando esa responsabilidad en:

a) Los funcionarios o empleados de la Administración Pública que informen favorablemente del otorgamiento y serán sancionados por falta grave en vía disciplinaria, previo correspondiente expediente.

b) las autoridades y los miembros de los órganos colegiados de Corporaciones o Entidades públicas que resuelvan o voten a favor del otorgamiento del título, desoyendo informes preceptivos que adviertan de la ilegalidad o que no hubieren recabado dichos informes. Obviamente a estas autoridades no les alcanza ninguna responsabilidad administrativa sancionadora, a salvo las penales.

Las sancionesconsisten en multas de cuantía ilimitada (se contempla la hipótesis de la multa superior a los 100 millones de ptas., a imponer por el Consejo de Ministros y de 200 millones a imponer por CCAA en caso de vertidos contaminantes). El importe de las multas se calcula en función de un tanto por ciento del valor de las obras o instalaciones efectuadas irregularmente sobre el dominio público o del equivalente del valor de los materiales substraídos o por ambos conceptos. Como sanciones accesorias se consideran las de dar publicidad a las sanciones impuestas por faltas graves una vez firmes y en su caso, la revocación del título administrativo, además de, restituir y reponer las cosas a su debido estado e indemnizar por los daños causados.

La Ley establece determinadas prevenciones sobre el procedimiento sancionador, admitiéndose la «acción pública» ante los Órganos administrativos y los Tribunales, articulándose un trámite de suspensión de las obras ilegales en curso de ejecución, (no faltan tampoco normas sobre ejecución forzosa de las multas y demás responsabilidades que se remiten al apremio administrativo y a la técnica de las multas coercitivas).La efectividad de la suspensión de la ejecución cuando se acuerde se condiciona a que el sancionado garantice su importe.

Se trata de dar protección a zonas pegadas al dominio público terrestre. Limitaciones sobre terrenos colindantes a la zona marítimo- terrestre. Se trata de las tradicionales servidumbres de salvamento, de paso de vigilancia del litoral que la Ley de Costas de 1988 ha sustituido por las denominadas de protección, de transito y de acceso al mar, configurándose una zona de influencia en la que se imponen determinadas vinculaciones y criterios urbanísticos.

a) Servidumbre de tránsito(antigua servidumbre de vigilancia de litoral). Establecida a favor autoridades, funcionarios y público en general. Recae sobre una franja de 6 metros ampliables a 20 en lugares de tránsito difícil o peligroso medidos tierra adentro a partir del límite interior de la ribera del mar». Esta zona debe estar libre para el paso público peatonal y para los vehículos de vigilancia y salvamento salvo espacios protegidos. Solo excepcionalmente podrá ser ocupada por obras en el dominio público. También podrá ser ocupada para la ejecución de paseos marítimos.

b) Servidumbre de acceso público y gratuito al mar(antigua servidumbre de paso). Recae sobre los terrenos colindantes o contiguos al dominio público marítimo-terrestre en la longitud y anchura que demanden la naturaleza y finalidad de acceso, sin que se permitan obras o instalaciones que interrumpan su acceso al mar, salvo solución alternativa que lo garantice.

¿Cuáles son las actividades que pueden desarrollarse en la zona de protección del demanio marítimo?

c) Servidumbre de protección, novedad de La Ley de 1988, servidumbre negativa que impide en todos los predios sirvientes afectados por ella determinados usos y construcciones. Recae sobre una zona de 100 metros, medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar, zona que puede ser ampliada por la Administración del Estado, de acuerdo con las de la Comunidad Autónoma, y el Ayuntamiento, hasta un máximo de otros 100 metros, cuando sea necesario para efectividad de la servidumbre. Los primeros 20 metros de esta servidumbre se afectan a la finalidad que con anterioridad cubría la servidumbre de salvamento, ya que se podían depositar en ella temporalmente objetos o materiales arrojados por el mar y realizar operaciones de salvamento marítimo.

La Ley distingue tres tipos de actividades a desarrollar por los particulares en dicha zona de protección:

1) Unas libremente permitidas, como los cultivos y plantaciones, instalaciones deportivas descubiertas, o las que no puedan tener otra ubicación o presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público, marítimo- terrestre.

2) Otras prohibidas, como la edificación de viviendas, la construcción de vías de transporte y áreas de servicio, destrucción de áridos, tendido de líneas eléctricas, vertido de residuos sólidos, publicidad de carteles, medios acústicos y/o audiovisuales, etc.

3) Las actividades restantes están sujetas a autorización, pudiendo la Administración establecer las condiciones necesarias para la protección del dominio público.

Hay ciertas actividades que podrán ser excepcionalmente y por razones de utilidad pública autorizadas por el Consejo de Ministros (vías de transporte interurbanas, áreas de servicio, líneas eléctricas etc.)

d) También es novedad de la Ley de Costas de 1988, la definición de una Zona de Influenciaa determinar en los planes de ordenación territorial, de 500 metros como mínimo a partir del límite interior de la ribera del mar.

(Ej. Reservas de suelo para aparcamientos de vehículos en zonas de playas).

e)

Otras limitaciones de propiedadla Ley de Costas establece determinadas normas de protección de los áridos. Se somete a autorización la extracción en las desembocaduras de los cauces, hasta la distancia que sedetermine, requiriendo informe favorable de la Administración del Estado, por otro lado, los yacimientos de áridosemplazados en la zona de influencia quedan sujetos a un derecho de tanteo y retracto en las operaciones de venta,cesión o cualquier otra forma de transmisión, a favor de la Administración del Estado, para su aportación a lasplayas. Con esta finalidad, dichos  yacimientos, se declaran de utilidad pública a los efectos de expropiación por el Departamento ministerial competente.

3)

Las playas no serán de uso privado

. Las instalaciones que se permitan serán de libre acceso público, y se ubicaran preferentemente fuera de aquella, sin que las instalaciones puedan exceder en su conjunto la mitad de la superficie de aquella en pleamar. Prohibidos totalmente estacionamientos y circulación no autorizada de vehículos, así como campamentos y acampadas.

4)

El titular del derecho a la ocupación será responsable de los daños y perjuicios que puedan ocasionar las obras y actividades al dominio público y al dominio privado, salvo que esos daños tengan su origen en alguna cláusula impuesta por la A titular y que sea de ineludible cumplimiento por éste.

5)La AGE conservará en todo momento las facultades de tutela y policía sobre el dominio público

D) La legitimación para los usos comunes especiales, en cuanto den lugar a usos privativos, sólo es posible por autorización o concesión:

1) Autorización:

Estarán sujetas las actividades en la que, aun sin requerir obras o instalaciones de ningún tipo, ni desnaturalizar el principio del uso público de las playas, concurran circunstancias especiales de intensidad, peligrosidad y rentabilidad. También la ocupación con instalaciones desmontables o con bienes’ muebles, y también vertidos tanto líquidos como sólidos. Se otorgaran con carácter personal e intransferible inter vivos, y no serán inscribibles en el Registro de la Propiedad, El plazo de vencimiento será el que se determine en el titulo sin que pueda exceder de un año.

Según la Ley, todas las autorizaciones podrán ser revocadas unilateralmente por la Administración en cualquier momento sin derecho a indemnización, cuando sean incompatibles con la normativa aprobada con posterioridad, produzcan daños en el dominio público, impidan su utilización para actividades de mayor interés público o menoscaben el uso público. El titular tendrá derecho a retirar las instalaciones y está obligado a restaurar la realidad física alterada.

2) La Concesión de la Administración del Estado es el titulo requerido para la utilización privativa del dominio público con obras o instalaciones no desmontables. Se otorgan sin perjuicio de tercero y dejando a salvo los derechos preexistentes, por un plazo que no podrá exceder de 30 años. El otorgamiento de la concesión podrá implicar la declaración de utilidad pública a efectos de ocupación temporal o expropiación forzosa de los bienes o derechos afectados, bienes expropiados que se incorporaran al dominio público. Las concesiones, aparte de su inscripción en el Registro Administrativo de usos de dominio público marítimo-terrestre, son inscribibles en el Registro de la Propiedad. No son transmisibles por actos inter vivos, salvo que sirvan de soporte a la prestación de un servicio público y la Administración autorice la cesión del correspondiente contrato, así como la de cultivos marinos y las vinculadas a permisos de investigación o concesiones de explotación de minas o hidrocarburos. En caso de fallecimiento del concesionario, sus causahabientes podrán subrogarse en plazo de un año, sino se entiende que renuncian.

La Ley 3/2001 de Pesca Marítima del Estado de conformidad con principios y reglas de política común y Tratados y Acuerdos Internacionales, reitera la competencia exclusiva del Estado (normativa básica del sector pesquero, ordenación de la actividad comercial de productos pesqueros, comercio exterior de los mismos, investigación pesquera y oceanográfica, etc.) sin embargo, el TC reconoce a las CCAA las competencias de inspección y sanción y las dependencia de aquellas de los Guardapescas y Jurados Marítimos, también son competencia de las CCAA las relativas a la vigilancia sanitaria.

Sobre el aprovechamiento de los cultivos marinos es una nueva actividad que tiene como objeto la producción de especies marinas, incrementando por obra humana los rendimientos naturales del medio.

Tras una amplia regulación legislativa, la Ley 23/1984 de Cultivos Marinos mantiene la sujeción de todas las actividades de acuicultura a diversos títulos que regula y que van desde la autorización individual-carnet de mariscador-, que expide por la CCAA; a las autorizaciones para la realización de cultivos marinos en terrenos de propiedad particular, para terminar con las concesiones cuando las instalaciones proyectadas impliquen obras fijas en el mar.

Para las concesiones demaniales es competente el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo; deben informar las Autoridades de turismo cuando afecten centros y zonas turísticas. Por último se requiere licencia municipal si las actividades implicadas dan lugar a instalaciones fijas en tierra firme.

Para simplificar tan engorrosos trámites (art.30 LRJAP Y PACPAC) se determina que, el órgano que ostenta la competencia resolutoria recabara de los diversos organismos competentes que los informes preceptivos sean emitidos, simultáneamente en el plazo de 1 mes, transcurrido el cual el silencio del informante opera positivamente. Sin embargo, ni el principio de unidad del expediente ni la técnica del silencio positivo se aplica a las concesiones precisas para realizar obras en el mar, ni a las de toma de agua y desagüe. La Ley de Cultivos Marinos remite a la normativa de pesca marítima (ley 3/2001) en lo relativo a infracción y sanciones.

La Ley 27/1992 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante,(última modificación por la Ley 48/2003) la define como el «conjunto de espacios terrestres, aguas marítimas e instalaciones artificiales y de organización que permitan la realización de operaciones de tráfico portuario y sea autorizado para el desarrollo de estas actividades por la Administración competente.

A) Clases y régimen de competencias

Una 1ª ordenación de los puertos sería:

1. Puertos de Carácter Militar: competencia del Ministerio de Defensa, sirven a la defensa nacional y la Ley excluye de su ámbito de aplicación.
2. Puertos Civiles: adscritos al Ministerio de Fomento y por tanto del Estado o, en su caso, de las CCAA. En función de su tráfico se clasifican en:
3. -Comerciales: se realizan actividades comerciales portuarias (operaciones de estiba, desestiba, carga, descarga, almacenamiento de mercancías, tráfico de pasajeros, etc.)
4. -No Comerciales: y estos a su vez en Pesqueros, de Refugio y Deportivos.

Un 2º criterio de diferenciación en función de su relevancia en el conjunto del sistema portuario nacional:

1. Puertos de interés General: Titularidad estatal. Donde se efectúan actividades marítimas comerciales internacionales, su zona de influencia afecta a más de una CCAA, sirven a industrias o establecimientos de importancia estratégica para la economía nacional, su volumen anual responde a necesidades esenciales de la economía del Estado, y por sus especiales condiciones técnicas o geográficas constituyen elementos esenciales para la seguridad del tráfico marítimo. La pérdida de condición de puerto de interés general por alteración de las circunstancias anteriores se realizará por el Gobierno. Su construcción, ampliación o modificación exige la aprobación del correspondiente proyecto.
2. Puertos de interés local: de competencia de las CCAA.

Las competencias sobre puertos corresponden al E ya las CCAA. El (art.149.1.20 CE) otorga al E la competencia exclusiva sobre los puertos de interés general. Las CCAA asumieron en sus EEAA competencias sobre los puertos ubicados en su litoral (con exclusión de los clasificados de interés general).

B) La organización y gobierno de los puertos de interés general

Concepto y funciones de la entidad “Puerto del Estado”

Las competencias que corresponden a la AGE sobre los puertos e instalaciones de interés general son ejercidas por el Ministerio de Fomento a través de  «Puertos del Estado» y las «Autoridades Portuarias”.

Puertos del Estado:

Es un ente de D. Público que asume funciones de holding sobre las Autoridades Portuarias, y que ajusta sus actividades al OJ privado salvo en el ejercicio de funciones de poder público que el OJ le atribuye.

Entre sus competencias está, siempre bajo la supervisión del Ministerio de Fomento:

1.- La ejecución de la política portuaria del Gobierno,

2.- La coordinación y control de eficiencia del sistema portuario de titularidad estatal, 3.- Ejercer el control de eficiencia de la gestión y del cumplimiento de objetivos fijados para cada una de las AA Portuarias en los planes de empresa,

4.- Aprobar la programación financiera y de inversiones de las AA Portuarias, etc

Además “Puertos del Estado” administra el Fondo de Compensación Interportuario al servicio de la solidaridad entre organismos públicos portuarios. Este sistema de aportaciones y de distribución está dirigido a garantizar la autofinanciación del sistema portuario y a potenciar el marco de la leal competencia entre los puerto de interés general.

La organización de Puertos del Estado consta de un Presidente, nombrado por el Gobierno a propuesta del Ministro de Fomento, y el Consejo Rector. El Secretario será nombrado por el Consejo Rector a propuesta del Presidente. Como órgano asesor existe el Consejo Consultivo de Puertos del Estado en el que se integra un representante de cada Autoridad Portuaria.

Las Autoridades Portuarias:

Están al frente de cada puerto de interés general, o cuando sea necesario para conseguir una gestión más eficiente, de cada conjunto de puertos de competencia del Estado y ubicados en una misma CCAA. Es una Entidad de Derecho público que somete su actuación al Derecho Privado, salvo en el ejercicio de funciones de poder público, lo que implica fundamentalmente, la conversión de tasas y precios públicos en precios privados, etc., a pesar de ello la Ley trata de salvaguardar los principios de mérito y capacidad en la selección de su personal que se realiza mediante convocatoria pública, en aplicación de los principios de publicidad y concurrencia.

Organización: se integran 3 tipos de órganos:

De Gobierno: el Presidente, Vicepresidente y el Consejo de Administración.

De Gestión: el Director Técnico.

De Asistencia: el Consejo de Navegación del Puerto.

C) El fraude a las competencias estatales sobre los puertos de interés general

A través de fraudulentas fórmulas de nombramientos se ha propiciado la transferencia de la gestión de los puertos de interés general de titularidad estatal a las CCAA.

Se ha producido, una situación anómala, de constitucionalidad discutible, a la luz del art 97 CE pues mientras la titularidad de los puertos de interés general corresponde al E, la gestión concreta de cada puerto escapa del control del Gobierno de España, que no puede siquiera nombrar o remover a los órganos directivos pues dicha facultad queda atribuida, paradójicamente, a la CCAA correspondiente. Para colmo, el E responde patrimonialmente por estos organismos públicos del daño que a terceros puedan causar en sus bienes y derechos conforme a lo previsto en el art 39 LRJPAC.

D) Los Puertos Autonómicos

Además de dominar la gestión de los puertos de interés general de competencia y titularidad estatal, las CCAA tienen competencia sobre los puertos que no son de interés general: de pesca, abrigo o deportivos y comerciales. Sin embargo, como el dominio público marítimo terrestre ocupado por un puerto de competencia de una CCAA sigue siendo de titularidad estatal, se ha inventado a estos efectos la figura de la adscripción,  a fin de que la CCAA pueda desarrollar sobre aquella gestión de la actividad. La adscripción supone que la porción de dominio público adscrita se mantendrá en la titularidad del Estado, correspondiendo a la CCAA la utilización y gestión de la misma. El plazo de las concesiones que se otorguen en los bienes adscritos no podrá ser superior a 30 años. Los proyectos de las CCAA deberán constar con el informe favorable de la AGE. La aprobación definitiva de los proyectos llevará implícita la adscripción del dominio público en que estén empleadas las obras y, en su caso, la delimitación de una nueva zona de servicio portuario.

La utilización y prestación de servicios portuarios se rige ahora por la Ley 48/2003 «de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general».  La Ley apuesta por la promoción e incremento de laparticipación de la iniciativa privada en la financiación, construcción y explotación de las instalaciones portuarias yen la prestación de los servicios portuarios a través de los respectivos títulos habilitantes.

A) Los servicios prestados en los puertos de Interés General

El desarrollo de la competencia inter-portuaria se alcanza potenciando la autonomía de gestión económico-financiera de los Organismos Públicos portuarios. La Ley modifica el concepto de «servicio portuario» y se consagra el concepto más amplio de servicios prestados en los puertos de interés general, que se realizarán por las Autoridades Portuarias en los casos que proceda o por los particulares que tengan correspondiente licencia o autorización.

La Ley clasifica los servicios en: a) Servicios portuarios que pueden ser generales o básicos, b) Servicios comerciales y otras actividades, c) Servicio de señalización marítima.

A) Servicios Portuarios

: las actividades de prestación de interés general que se desarrollan en la «zona de servicio de los puertos”, siendo necesarios para la correcta explotación de los mismos en condiciones de seguridad, eficacia, eficiencia, calidad, regularidad, continuidad y no discriminación.

1. Servicios Portuarios Generales: se confían a las Autoridades Portuarias. De ellos se benefician los usuarios del puerto sin necesidad de solicitud (características: ejercicio de autoridad e indivisibilidad).
2. Servicios Portuarios Básicos: se prestan a solicitud de los usuarios por las empresas autorizadas. Se clasifican en 5 grupos: servicio de practicaje, servicios técnico-náuticos, servicios al pasaje, de manipulación y transporte de mercancías y de recepción de desechos.

El estatuto de los servicios básicos lo integran 2 tipos de reglamentos:1) los pliegos reguladores de cada servicio que aprueba Puertos del Estado y se publican en el BOE, los cuales se complementan con 2) las prescripciones particulares que elabora cada Autoridad Portuaria.

B) La utilización del Dominio Público Portuario

La Ley 48/2003 regula la utilización del dominio público portuario que se rige por esta Ley, el Reglamento de Explotación y Policía y las correspondientes Ordenanzas portuarias y supletoriamente por la Ley de Costas (art.95.1)

Se sujeta a autorización previa la utilización de instalaciones portuarias fijas por buques, el pasaje y las mercancías, así como la ocupación del mismo por plazo no superior a 3 años, con bienes muebles o instalaciones desmontables o sin ellos. Y a concesión demaniales instalaciones no desmontables cuyo plazo se amplía hasta 35 años para permitir la amortización de la inversión.

Respecto al procedimiento para el otorgamiento de la concesión demanial, si dicho procedimiento se inicia a instancia del particular, la Autoridad Portuaria deberá iniciar un trámite de competencia de proyectos.

En la modificación de las concesiones la Ley distingue entre las sustanciales y las que no lo son. Un supuesto especial de modificación es la revisión, cuando concurren causas ajenas a la voluntad del concesionario.

La transmisión de las concesiones se sujeta a autorización previa, al cumplimiento de las condiciones previstas en la Ley, y en particular, a la garantía de libre competencia.

Respecto a la extinción se mantiene lo establecido en la Ley de Costas y destaca la regulación del valor del rescate de las concesiones que, a falta de acuerdo con la autoridad portuaria, será fijado por ésta de conformidad con los criterios que la Ley determina.

Tema VI.        Los montes y la protección de la naturaleza

Las primeras piedras del ordenamiento forestal se ponen en la Baja Edad Media, cuando aparecen las primeras normas protectoras de los bosques. En siglos posteriores, la protección se incrementa paulatinamente, teniendo su apogeo en el siglo XVIII y culminando el siglo XIX con la creación de un verdadero sistema forestal, conjunción de una regulación sustantiva acompañada de una infraestructura administrativo-burocrática a su servicio, cuyo punto de arranque está en las famosas Ordenanzas de Montes de 1833, debidas a Javier de Burgos y directamente inspiradas en el Código Forestal y la Ordenanza francesa de 1828.

El sistema decimonónico sufre una fuerte corrección en el siglo pasado durante el Régimen del General Franco, con una legislación fuertemente intervencionista sobre todos los montes, tanto públicos como particulares y una política de repoblaciones intensas. Esta política actuó a través del Patrimonio Forestal del Estado, creado en

1941, después Instituto para la Conversión de la Naturaleza (lCONA).

La legislación franquista, con su norma de cabecera, la Ley de Montes de 8 junio de 1957, ha sido sustituida por otra de similar factura, la Ley 43/2003, de 21 noviembre, en vigor.

No ha ocurrido lo mismo con la Administración forestal, muy alterada desde la Constitución del 78 por los cambios producidos en el sistema funcionarial burocrático y en la organización territorial que trae causa del Estado de las Autonomías.

A) PRECEDENTES

En la Edad Media los bosques provocaron la atención legislativa de la Corona en mayor medida que el cultivo debido, fundamentalmente, a que la caza era el deporte favorito de los Reyes y de la nobleza. A pesar de los peligrosos incendios, de las roturaciones en favor de la agricultura y de los abusos de la ganadería, España era todavía un país con inmensos y hermosos bosques en el s.XIV. La deforestación en gran escala se inicia con los Reyes Católicos y con los Austrias, y trae causa de las leyes protectoras de la ganadería. Con los

Borbones llegan las tradiciones francesas de protección de los bosques. Se impone asimismo la prohibición de roturaciones y podas sin la presencia de celadores expertos, prohibición que se garantiza con la amenaza de graves penas pecuniarias, prisiones y destierros.

Al servicio de esta legislación comienza a germinar una incipiente burocracia: celadores en los pueblos y visitadores de montes a cargo del Real Erario. Sin embargo, el esfuerzo repoblador y protector de los Borbones va a tener su contrapartida en la necesidad de talar los bosques en favor de la construcción naval, lo que convierte a la Armada en nuestra primera Administración forestal, facultada para apropiarse de las maderas a los precios fijados según baremos oficiales. La Marina se encargará del cuidado y conservación de los montes situados en las inmediaciones de la mar o ríos navegables.

En el s.XIX el incipiente sistema de protección forestal cede ante los principios individualistas que rechazan toda vinculación o limitación de las propiedades privadas, rechazo que se funda en la creencia económica de la superioridad del cultivo agrícola sobre el aprovechamiento forestal y ganadero. A ello hay que añadir la privatización de muchos bosques como consecuencia de la obsesión agrarista de algunos ilustrados, como Jovellanos.

Un nuevo sistema forestal, y ahora ya en términos de rigurosa modernidad, no volverá a establecerse hasta las Ordenanzas de Javier de Burgos de 1833, sistema que sólo es posible comprender si se parte del conocimiento previo del que fue su modelo: el sistema forestal francés.

B) EL SISTEMA FORESTAL FRANCÉS

El Código Francés y la Ordenanza Real de 21 julio de 1824 y 1 de agosto de 1827, crearon en Francia una A moderna, con sus clásicos niveles central y periférico, cuerpos de funcionarios y escuela de formación de Ingenieros de Montes.

A este complejo normativo burocrático se le encomienda actuar tanto sobre los bienes considerados públicos (los de la Corona, Estado, Municipios y Establecimientos Públicos), sobre los que la indicada A ejerce derechos de propiedad y de tutela, como de propiedad particular sujetos a intervención administrativa.

El nivel central de dirección lo asume un Director General con sus correspondientes administradores y personal subalterno, y el periférico una organización dividida en 32 conservaciones, 140 inspectores y 447 cantones forestales. A esta A se encomienda el deslinde y amojonamiento de los montes públicos.

Resulta así que la A delimita las propiedades a través de un expediente que termina con un decreto del Prefecto, el cual, si se formula oposición en el plazo de 1 año contado desde su publicación, queda invalidado, pasando el conflicto al juez ordinario; transcurrido dicho plazo sin impugnación, el deslinde se considera definitivo. El amojonamiento, que se ha de hacer de acuerdo con el deslinde, se convierte en judicial si hay oposición de los particulares, bien porque no se acomode al deslinde, bien porque no haya acuerdo sobre la forma de situar los mojones en el terreno.

La Ordenanza contiene reglas precisas sobre el aprovechamiento de los bosques, regulando la forma de cultivo y su gestión, tanto respecto de los productos principales como de los accesorios y también las servidumbres, los pastos y las requisas en favor de las obras públicas, de la Marina y del Ejército.

Esta legislación incluye asimismo una precisa definición de los delitos y contravenciones forestales, cuyo conocimiento se atribuye a la Jurisdicción penal.

La prohibición de roturar, fue levantada por la Ley de 1791 que reconoció a los propietarios la libre disposición de sus bosques y dio lugar a tales abusos que, en un periodo de doce años, desaparecieron 383.000 hectáreas.

A) LAS ORDENANZAS DE JAVIER DE BURGOS DE 1833

Las Ordenanzas de Montes, de las que se responsabilizó como Ministro Javier de Burgos, fueron aprobadas por Real Decreto de 1833, y suponen la implantación en nuestro país del sistema forestal francés, pero con una permisividad destructiva para los montes de los particulares. Se dictan normas sustantivas para la protección y gestión de los montes públicos, en tanto que para su aplicación y garantía se instaura una Administración ad hoc, con un nivel central y otro periférico, creándose asimismo el Cuerpo de Ingenieros de Montes (1835) y una Escuela para su selección y formación en Villaviciosa de Odón. (1848).

La diferencia fundamental con la Ordenanza francesa es el tratamiento que la nuestra hace de los montes de propiedad particular, no sujetos aquí a la prohibición de roturaciones, proclamándose por el contrario una libertad de aprovechamiento que sería catastrófica para nuestro país.

Libres de cualquier intervencionismo, los propietarios particulares colindantes con montes públicos podían beneficiarse de privilegios públicos, permitiéndoseles poner sus propiedades bajo la defensa y guarda de la A forestal.

Excluidos los montes de particulares, las disposiciones de las Ordenanzas se aplican a los montes realengos, baldíos, a los propios y comunes de los pueblos, de los hospicios, hospitales, Universidades u otros establecimientos públicos dependientes del Gobierno.

La A periférica, bajo la dependencia central de la Dirección General de Montes, se despliega sobre el territorio en distritos forestales que, se dividen en comarcas. Tanto la A central como la periférica se ponen a cargo de un Inspector General de Montes y de comisarios de montes, agrimensores, guardas mayores y guardas forestales.

Las Ordenanzas, siguiendo muy de cerca las francesas, regulan, los deslindes de los montes públicos y privados.

Regulan la conservación y beneficio de los montes; las ventas, que en todo caso requerían autorización de la Dirección General; las operaciones de corta y subastas de madera; los aprovechamientos de belloteras y montanera de pastos, hierbas y otros usos y aprovechamientos.

Sin embargo, no se prevé ninguna potestad administrativa sancionadora directa, pues, al igual que en Francia, se remite el conocimiento y sanción de las infracciones a los jueces comunes, sin más privilegios para la A. En materia de prueba, se potencia, con mayor radicalidad que en la Ordenanza francesa, el valor probatorio del testimonio de los funcionarios.

B) LA LEGISLACION DE 1863

A las Ordenanzas de Javier de Burgos seguirá la Ley de Montes de 1863, ley muy breve pero ampliamente desarrollada por el Reglamento de 1865. Dicha Ley continúa amparando el régimen de libertad de los montes particulares si n prever intervención administrativa alguna sobre ellos. Permite que los montes de particulares contiguos o montes públicos puedan ponerse bajo la defensa y custodia de la A forestal, pagando proporcionalmente los gastos que originen.

Lo que realmente preocupa al legislador de 1863 es salvar de la privatización, y para que no caigan en el incontrolado sistema de libertad propio de los montes de los particulares, determinados montes públicos del Estado y de los pueblos, exceptuaba de la venta:

A) los montes públicos de pinos, robles o hayas, de más de 100 hectáreas

B) Los terrenos de aprovechamiento común y dehesas destinadas al ganado de labor

El débil patrimonio foresta del Estado se asentará sobre los montes públicos exceptuados de venta y otros adquiridos por compra a Entes públicos y particulares, a los que se dotará, por el dato formal de estar catalogados, de especial protección jurídica. El Ref1amento lleva a cabo una muy precisa regulación del deslinde de montes que se «administrativiza”, desapoderando a los jueces de la competencia que tenían atribuida, competencias que se arroga la A y que llegan hasta nuestros días. (Se distingue así entre «cuestiones de hecho» o posesorias, que se deciden ejecutoriamente a través del expediente administrativo por el Gobernador civil con recurso ante el Consejo Provincial, de «las cuestiones de Derecho», cuya resolución se remite a los Tribunales).

C) LA LEGISLACIÓN PENAL DE MONTES

Las Ordenanzas de 1883 son conocidas como la legislación penal de montes, pues su principal cometido es de carácter sancionador. A los jueces ordinarios se remite la punición de las ocupaciones, roturaciones, alteración de los hitos o mojones…siempre que estas acciones o el producto de las mismas, se realicen con ánimo de lucro o con violencia o intimidación; así como el castigo de los culpables de incendios en los montes públicos. Si estas circunstancias no se dieran, los hechos se configuran como infracciones administrativas, que se sancionan con penas de multa transmutadas en arresto en los casos de impago o insolvencia sin que pueda exceder de 30 días.» “Las Ordenanzas tipifican las infracciones en que pueden incurrir los funcionarios y los contratistas que intervienen en los aprovechamientos y remates, así como las infracciones de los vecinos que aprovechen los montes comunales en contravención con las medidas interventoras de la A.

A los Alcaldes se atribuyen las competencias administrativas sancionadoras, con recurso ante el Gobernador. Solo se reconoce valor probatorio, y salvo prueba en contrario, a las denuncias formuladas por la Guardia Civil y los empleados de montes, ratificadas bajo juramento.

D) LA INTERVENCIÓN ADVA. SOBRE LOS MONTES PRIVADOS y LA REPOBLACIÓN

FORESTAL

Con la llegada del constitucionalismo, los montes de los particulares quedan liberados de cualquier vinculación o intervención administrativa y, una vez cercados, podían sus propietarios incluso roturarlos y destinarlos al cultivo agrícola.

La Ley de Montes de 1957, por el contrario, hizo de la propiedad forestal una propiedad vinculada a numerosas obligaciones públicas. El grado máximo de intervención lo constituye el régimen de los montes protectores que, aun siendo de propiedad privada, se aprovechan con sujeción a los planes técnicos aprobados por la A que puede imponer a los propietarios la obligación de ejecutar planes de mejora.

A) LA LEY DE 1957 Y LA INCIDENCIA DEL ESTADO AUTONÓMICO

Esta Ley, desarrollada por el Reglamento aprobado por Decreto de 22 de febrero de 1962, derogó a la antigua Ley de Montes de 1863. Ambos fueron los instrumentos de una fuerte intervención administrativa sobre montes públicos y de particulares, fundamentalmente en materia de repoblación, que creó el Patrimonio Forestal del

Estado.  La legislación se ha ido completando con diversas disposiciones.

También se produjo cambios en la Administración: se traspasó la competencia y funciones de la vieja Dirección General de Montes, Caza y Pesca Fluvial al Patrimonio Forestal del Estado, que más tarde formará el Instituto Nacional para la Conservación de la Naturaleza (lCONA).

La Administración forestal perdió la Escuela de Ingenieros de Montes (que pasó a integrarse dentro de las Universidades Politécnicas) y su órgano consultivo tradicional (el Consejo Superior de Montes) quedó reducido a una sección del Consejo Superior Agrario.

El cambio más significativo se produjo por la incidencia del Estado de las Autonomías, que ha supuesto prácticamente el desguace definitivo de la Administración estatal forestal a favor de las Comunidades Autónomas, quedando reservado al Estado únicamente la competencia legislativa básica sobre protección del medio ambiente (a la cual las CC.AA. pueden establecer normas adicionales de protección y aprovechamiento). A las CC.AA. las faculta para asumir competencias exclusivas en materia de montes y aprovechamientos forestales. Los Estatutos de Autonomía han afirmado la competencia exclusiva de cada Comunidad Autónoma sobre los montes y sobre espacios naturales protegidos, vías pecuarias, pastos y zonas de montaña o montes vecinales en mano común.

Por último, la incidencia del Derecho comunitario en nuestro sistema forestal, lo es por la importancia de la protección medioambiental y explotación económica de los montes para la UE (con aprobación de reglamentos, previsión de medidas de fomento, subvenciones y primas).

A destacar la Comunicación de la Comisión de 18 de noviembre de 1998, sobre estrategia de la UE para el sector forestal, que puso de relieve la necesidad de llevar a cabo un tratamiento integrado y global de la conservación y explotación de los montes, y de una coordinación efectiva entre los diferentes sectores afectados por la política forestal de los Estados miembros. Para ello se creó el Consejo Nacional de Montes, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, que es órgano de asesoramiento para la Administración del Estado y de participación de todas las partes interesadas.

B) LA LEY DE MONTES 43/2003. DE 21 DE NOVIEMBRE

Esta Ley, parcialmente modificada por la Ley 10/2006, suple las deficiencias de la Ley de 1957, por la  necesidad de un marco legislativo básico en materia forestal y por ser los montes parte sustancial de desarrollo sostenible.

El objeto es garantizar la conservación y protección de los montes españoles, promoviendo su restauración, mejora, sostenibilidad y aprovechamiento racional apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva y la cohesión territorial (art. 1).

La Ley justifica el intervencionismo administrativo sobre los montes en que, con independencia de su titularidad, desempeñan una función social relevante, siendo fuente de recursos, de los que se beneficia toda la sociedad, por lo que obliga a las APP a velar en todos los casos por su conservación, protección, restauración, mejora y ordenado aprovechamiento (art. 4.5).

Aspecto fundamental de la Ley es la información, necesaria para la definición de la política forestal, que permite a los ciudadanos el conocimiento de los datos referidos a los recursos forestales. Otros aspectos importantes son la planificación forestaly la gestión de los montes.

C) LA SUSTANCIAL REFORMA DE LA LEY 10/2006.DE 28 DE ABRIL. DE MODIFICACIÓN

DE LA LEY 43/2003 DE MONTES

Esta Ley surge para suplir las deficiencias e insuficiencias de la Ley 43/2003. En lo que respecta a la distribución de competencias entre el Estado y demás Administraciones públicas, corresponderá al Gobierno la gestión de los montes de titularidad estatal y las actuaciones de restauración hidrológico-forestal. También le corresponde aprobar las Directrices básicas comunes de ordenación y aprovechamiento de los montes, mientras que las CC.AA. serán las competentes para aprobar las Instrucciones de ordenación y aprovechamiento.

La Ley amplía los terrenos que tienen consideración de montes, aumenta las clases de montes, (añadiendo a la de montes protectores otras de montes protegidos por su relevancia o figuras de especial protección); se hace una nueva regulación del Catálogo de Montes de Utilidad Pública al tiempo que se crean nuevos registros. Se modifican los mecanismos de protección jurídica como el deslinde y se regula el acceso público a los montes y se limita el uso de vehículos.

Se refuerzan las medidas de lucha contra los incendios y se crean Fiscalías de Medio Ambiente bajo un Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, encargadas de la investigación y persecución del patrimonio histórico, el medio ambiente y los incendios forestales.

Respecto a la sostenibilidad, se vincula el comercio de productos forestales con la gestión sostenible de los bosques; se crea el Fondo para el Patrimonio Natural (dirigido a asegurar la cohesión territorial mediante medidas destinadas al apoyo a la gestión forestal sostenible, prevención estratégica de incendios forestales y la protección de espacios forestales y naturales en cuya financiación participe la Administración General del Estado).

La Ley entiende que «monte» es todo terreno en el que vegetan especies forestales arbóreas, arbustivas, de matorral o herbáceas, sea espontáneamente o procedan de siembra o plantación, que cumplan o puedan cumplir funciones ambientales, protectoras, productoras, culturales, paisajísticas o recreativas (art. 5).

Incluso son montespor extensión legal otros terrenos en el que no habitan ninguna de las especies mencionadas:

1. los terrenos yermos, roquedos y arenales,
2. las construcciones e infraestructuras destinadas al servicio del monte en el que se ubican,
3. los terrenos agrícolas abandonados que cumplan las condiciones y plazos que determine la CA y que hayan adquirido signos inequívocos de su estado forestal,
4. todo terreno que sin reunir las características descritas anteriormente se adscriba a la finalidad de serrepoblado o transformado al uso forestal y
5. los enclaves forestales en terrenos agrícolas con la superficie mínima determinada por la CA.

* No tienen consideración de monte los terrenos dedicados al cultivo agrícola y los terrenos urbanos. La intervención administrativa varía de unos montes a otros, distinguiéndose  diversas clases que se corresponden con distintos regímenes jurídicos.

* En función de su titularidad se distingue entre:

1. Montes públicos

   . Según la Ley, los pertenecientes al Estado, a las CC.AA., a las Entidades locales y otras entidades de Derecho Público. Se rigen por la Ley de Montes y supletoriamente por la LPAAPP. Por su régimen jurídico pueden ser demaniales y patrimoniales, distinguiéndose entre los primeros los catalogados de utilidad pública, los demás demaniales y los comunales
2. Montes vecinales de mano común, tienen naturaleza especial derivada de su propiedad en común sujeta a las limitaciones de indivisibilidad, inalienabilidad imprescriptibilidad e inembargabilidad.
3. Montes privados o de particulares, los pertenecientes a personas físicas o jurídicas de Derecho Privado ya sea individualmente o en régimen de copropiedad. Como regla general se gestionan por sus titulares.

El Catálogo de Montes de Utilidad Pública, nació por mandato de la Ley de Montes de 1863. Se trataba de un inventario estatal en que se incluían los montes de las AAPP exceptuados de las ventas a que obligaba la legislación desamortizadora por considerarlos de utilidad pública.

La Ley de Montes de 2003, hace del Catálogo de Montes de Utilidad Pública un instrumento capital de su defensa y gestión. Dentro de los montes demaniales, la categoría más importante es la de los» Catalogados de Utilidad Pública». Además de los ya catalogados, podrán incluirse en el catálogo los “montes públicos» que cumplan con alguna de las características de los montes protectores y otras figuras de especial protección de montes, los que sean destinados a la restauración, repoblación o mejora forestal con los fines de protección de aquéllos y aquellos otros que establezca la CCAA en su legislación.

El Catálogo es un registro público de carácter administrativo, en el que figuran inscritos los montes públicos declarados de utilidad pública. Las CCAA darán traslado al Ministerio de Medio Ambiente de las inscripciones que practiquen, así como de las resoluciones administrativas y sentencias judiciales firmes que conlleven modificaciones en el catálogo, incluidas las que atañen a permutas, prevalencias y resoluciones que, con carácter general, supongan la revisión y actualización de los montes catalogados.

La exclusión del Catálogo se ajustará a los mismos trámites y sólo procederá cuando el monte haya perdido las características por las cuales fue catalogado o en el supuesto que se pretenda su desafectación del dominio público forestal.

La competencia para clasificar o desclasificar es de la CCAA, previo expediente, oídos los propietarios y la entidad donde radique.

La nueva figura de «montes protegidos», introducida por la Ley de Reforma de 2006, con el rótulo de montes de especial protección, se aplica a aquellos que contribuyan a la diversidad biológica o áreas de Red Natura2000, o se encuentren en Zonas de Alto Riesgo de Incendio, o tengan valores forestales de especial significación.

La calificación es competencia de la A Forestal de la correspondiente CCAA, previo expediente, oídos propietarios y entidad local donde radiquen. Igual procedimiento para su descalificación.-

La declaración de un monte como protector o protegido comporta la aplicación de determinadas reglas para su gestión. Independientemente de la titularidad del monte: si es protector se buscará la máxima estabilidad de la masa forestal, no fragmentar y orientar los métodos selvícolas aplicables al control de la erosión, los incendios, daños por nieve, vendaval, inundaciones. Si es protegido la gestión se orientará a su mantenimiento en estado de conservación favorable o, restaurar los valores que motivaron su declaración como tal.

La Ley declara que los montes del dominio público forestal son inalienables, imprescriptibles e inembargables y no están sujetos a tributo alguno que grave su titularidad.

Al servicio de la protección jurídica de los montes públicos la Ley recoge los mismos instrumentos que protegen los restantes bienes demaniales: la potestad de investigación, recuperación posesoria en cualquier tiempo y deslinde.

Así, los titulares de los montes demaniales, junto con la A gestora investigaran la situación de terrenos que se presuman pertenecientes al dominio público forestal, recabando datos, informes ejerciendo potestad de recuperación posesoria de los poseídos indebidamente por terceros, en cualquier tiempo.

En cuanto al deslinde administrativo, se inicia de oficio o bien a instancia de los particulares interesados, anunciándose en el BOCA y mediante fijación de edictos en los Ayuntamientos, notificándose a los colindantes e interesados. Los deslindes deberán aprobarse a la vista de documentos que acrediten la titularidad pública del monte. El deslinde aprobado y firme, supone la delimitación del monte y declara con carácter definitivo su estado posesorio. La resolución será recurrible tanto por los colindantes como por los interesados ante la Jurisdicción C-A,  una vez agotada la vía administrativa, y ante la Jurisdicción Civil si lo que se discute es el dominio, la posesión o cualquier otro derecho real.

A efectos registrales, el deslinde será título suficiente para la inmatriculación del monte, para la inscripción de rectificación de la descripción de las fincas afectadas y para la cancelación de las anotaciones practicadas con motivo del deslinde. Pero, no será título suficiente para rectificar los derechos anteriormente inscritos a favor de terceros. Una vez que el acuerdo de aprobación del deslinde fuera firme, se procederá al amojonamiento, con participación de los interesados.

Una última forma de protección jurídica del monte, lo constituye la defensa de su carácter de tal frente a los cambios de uso que puedan alterar su naturaleza, bien por razones urbanísticas bien por modificación de la cubierta vegetal. Lo primero solo es posible a través de los instrumentos de planeamiento urbanístico previo informe de la

A forestal competente (que será vinculante si se trata de montes catalogados o protectores). A su vez cuando el cambio del uso forestal de un monte cuando no venga motivado por razones de interés general tendrá carácter excepcional y requerirá informe favorable del órgano forestal competente, y en su caso, del titular del monte.

En cuanto a la protección de los montes públicos que tienen la consideración de patrimoniales, el régimen se atenúa, reduciéndose al deslinde administrativo y a la imposibilidad de la prescripción ordinaria, admitiéndose únicamente frente a ellos «la usucapión o prescripción adquisitiva mediante la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida durante 30 años» ,interrupción que se producirá por el inicio de expedientes sancionadores o por cualquier acto posesorio realizado por la A propietario del monte.

En cuanto a la utilización de los montes públicos, la A gestora de los montes demaniales podrá dedicar al uso público los montes de su propiedad siempre que se realicen sin ánimo de lucro y de acuerdo con la normativa vigente. También se prevé que los montes puedan ser objeto de usos especiales por su intensidad, peligrosidad o rentabilidad. En estos casos será preceptiva la previa autorización con informe favorable del órgano forestal de la CCAA si se trata de montes catalogados. Podrán someterse a concesión administrativa todas las actividades que impliquen una utilización privativa del dominio público forestal, siempre que medie informe favorable por parte del órgano forestal de la CCAA acreditativo de la persistencia de los valores naturales del monte.

En la Ley de Montes de 2003 se mantiene, la incidencia de la intervención administrativa en función de la calificación de un monte privado como protector y ahora de montes sujetos a especial protección, calificaciones que comportan su sujeción a finalidades públicas variadas que se imponen y suponen una limitación de su gestión y aprovechamientos por los propietarios.

Sobre los montes privados de pequeña superficie (tan abundantes en las regiones españolas), la A autonómica no dispone de otras formas de intervención que la que se derivan de los poderes generales de policía para garantizar la seguridad, sobre todo en materia de prevención y sanción relacionada con los incendios forestales.

C) La gestión de los montes, Proyectos de Ordenación de montes y Planes Dasocráticos

La intervención administrativa sobre montes concretos, tanto públicos como privados o de particulares de cierta entidad, se actúa mediante los Proyectos de Ordenación y los Planes Dasocráticos u otro instrumento de gestión equivalente que apruebe la respectiva CCAA. De la obligación de contar con estos instrumentos están exentos los montes de superficie inferior al mínimo.

La elaboración de dichos instrumentos se hará a instancias del titular del monte o del órgano forestal de la CCAA, debiendo ser aprobados por este último. El contenido mínimo se determinará en las » Directrices Básicas Comunes para la ordenación y el aprovechamiento del montes» y deberá ajustarse al PORF en cuyo ámbito se encuentre el monte.

D) aprovechamientos forestales

Si bien la Ley afirma que el titular del monte será en todo caso el propietario de los recursos forestales que produzca, incluidos los frutos espontáneos, y que tendrá derecho a su aprovechamiento, condiciona éste a un control preventivo en función de la clase de aprovechamiento, del que excluye los aprovechamientos no maderables y de pastos no sujetos a licencia o autorización previa.

Los aprovechamientos maderables y leñosos, se regularan por el órgano forestal de la CCAA si están gestionados por él.

La Ley regula diversas medidas protectoras frente a circunstancias peligrosas para la pervivencia del patrimonio forestal, como los usos indebidos, la desertización, los incendios y las plagas. Las técnicas administrativas que se arbitran son de diversa naturaleza: prohibiciones, sujeción de actividades a informes de la Administración forestal, autorización administrativa, medidas de apoyo o fomento, etc.

Uno de los más recientes peligros es el sacrificio de los montes en aras al uso urbanístico, a la urbanización, tantas veces especulativa. De aquí que, los instrumentos de planeamiento urbanístico, cuando afecten a la calificación de terrenos forestales, requieran ahora el informe vinculante de la A forestal competente.

Contra la erosión y la desertificación la Ley prevé un Plan Nacional de Actuaciones Prioritarias de Restauración Hidrológico-Forestal y Programa de Acción Nacional contra la Desertificación, cuya o elaboración y aprobación corresponde al Ministerio de Medio Ambiente (en colaboración con el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y con las CCAA).

El Plan diagnosticará e identificará, los procesos erosivos, clasificándolos según la intensidad de los mismos y su riesgo potencial para poblaciones, cultivos e infraestructuras, definiendo las zonas prioritarias de actuación, valorando las acciones a realizar y estableciendo la priorización y programación temporal de las mismas. El Programa tendrá como objetivos la prevención y la reducción de la degradación de las tierras, la rehabilitación de las tierras parcialmente degradadas y la recuperación de la tierra desertificada para contribuir al logro del desarrollo sostenible de las zonas áridas, semiáridas y sub-húmedas del territorio español.

En la lucha contra los incendios, la Ley de Montes de 2003 establece una serie de principios y orientaciones para la prevención y lucha de los incendios: responsabilidad de todas las AAPP, programas de prevención, de sensibilización, participación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, limitación o prohibición de tránsito en los montes, regulación de grupos de voluntarios, declaración de zonas de alto riesgo de incendio, aprobación de planes de defensa, obligación de toda persona que advierta la existencia o iniciación de un incendio forestal a avisar a la autoridad competente o a los servicios de emergencia, y en su caso, a colaborar.

En los trabajos de extinción de incendios forestales se arbitran extraordinarios. El director o responsable técnico de la operación tiene la condición de agente de la autoridad y podrá movilizar mediospúblicos y privados. Podrá disponer incluso sin la autorización de los propietarios, la entrada de equipos ymedios en fincas forestales o agrícolas. La Administración responsable de la extinción debe asumir ladefensa jurídica del director técnico y del personal bajo su mando en Ios procedimientos seguidos ante los órdenesjurisdiccionales civil y penal por posibles responsabilidades derivadas de las órdenes impartidas y lasacciones ejecutadas en relación con la extinción del incendio.

Otras medidas consisten en declarar zonas de alto riesgo de incendio, con sus respectivos Planes de Defensa.

La Ley 10/2006 ha introducido como novedad para los terrenos forestales incendiados la prohibición de cambio de uso forestal al menos en los 3Oaños siguientes a la producción del incendio, así como toda actividad incompatible con la regeneración de la cubierta vegetal, durante el periodo que determine la CCAA, salvo que con anterioridad a producirse el incendio estuviera previsto el cambio de uso en algún instrumento de planeamiento aprobado o pendiente de aprobación definitiva, o que una directriz agroforestal admita el uso extensivo ganadero en montes no arbolados.

La Sanidad Forestal es también contemplada en la Ley a través de una serie de medidas contra las plagas forestales, obligando a los titulares de los montes a comunicar la aparición atípica de agentes nocivos a los órganos competentes de las CCAA y a ejecutar o facilitar la realización de las acciones obligatorias que éstos determinen.

Las medidas de fomento de la gestión forestal encaminada a los fines públicos a que están afectados los montes, la Ley contempla el otorgamiento de incentivos económicos: subvenciones y líneas de crédito bonificadas. Se aplican a montes ordenados de propietarios privados y de EELL con preferencia a los montes protectores y montes catalogados, y en particular a los situados en espacios naturales protegidos o en la Red Natura 2000, que tendrán preferencia en el otorgamiento de estos incentivos. Los incentivos para la prevención de incendios se dan prioritariamente a montes que se encuentran en una zona de alto riesgo de incendio con un plan de defensa.

El otorgamiento de subvencione se vincula a la gestión forestal sostenible y a la

Incentivación de las externalidades ambientales, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes factores:

A) Conservación, restauración y mejora de la biodiversidad y del paisaje

B) Fijación de CO2 en los montes como medida de contribución a la mitigación del cambio climático

c) Conservación de los suelos y del régimen hidrológico en los montes como medida de lucha contra la desertificación.

Las AAPP pueden aportar incentivos por las siguientes vías:

A) Subvención al propietario de los trabajos dirigidos a la gestión forestal sostenible

B) Establecimiento de una relación contractual con el propietario

C) Inversión directa de la Admón

La actividad de fomento también puede consistir en la promoción de fundaciones, asociaciones y cooperativas de iniciativa social, existentes o de nueva creación, con fines forestales. Estás, cuando estén orientadas a la gestión forestal sostenible, se beneficiarán del régimen previsto en la Ley 49/2002 de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.

Hay represión administrativa y penal contra la indebida utilización de los montes, contra su titularidad cuando es pública, su puesta en peligro o los daños ocasionados a la superficie y arbolado.

Infracciones administrativas

La LM define una lista de conductas ilícitas y las califica de muy graves, graves y leves en función del daño ocasionado al monte.

Son faltas muy graves las que hayan causado al monte daños cuyo plazo de reparación o restauración sea superior a 10 años. Son graves si el plazo es inferior. Son leves las conductas ilícitas cuando los hechos no han causado daños al monte o cuando, habiéndolos causado, el plazo para su reparación o restauración no exceda de 6 meses. Además lo son el incumplimiento de las obligaciones de informar a la A por los particulares y el de otras obligaciones o prohibiciones establecidas en la Ley.

Los plazos de prescripción son muy amplios. 5, 3, 1 años para prescripción de las infracciones. 3, 2, 1 años para las sanciones.

Las infracciones se sancionan con las siguientes multas:

A) Leves: 100-1.000 €. b) Graves: 1.001-100.000 €; c) Muy graves: 100.000-1.000.000 €

Dentro de dichos límites las sanciones se impondrán atendiendo a:

a) intensidad del daño causado, b) grado de culpa, c) reincidencia, y d) beneficio económico obtenido por el infractor.

El infractor, además, sufrirá el decomiso de los productos forestales ilegalmente obtenidos como de los instrumentos y medios utilizados en la comisión de la infracción y estará obligado a la reparación del daño causado al monte en la forma y condiciones fijadas por el órgano sancionados, obligación imprescriptible en el caso de daños al dominio público forestal.

Cuando la reparación no sea posible, la A podrá requerir del infractor la indemnización correspondiente, más otra indemnización si el daño ocasionado es superior a la máxima sanción prevista, que será como máximo el doble de la cuantía de dicho beneficio.

Incluso antes de iniciar el procedimiento sancionador la A o sus agentes puede adoptar las medidas de carácter provisional que estimen necesarias, incluido el decomiso, para evitar la continuidad del daño causado por la actividad infractora. Estas medidas cautelares deben ser ratificadas o impuestas nuevas para asegurar la eficacia de la resolución final que pueda recaer.

La Ley 4/89 atribuye la declaración y gestión de los espacios naturales protegidos a las CCAA en cuyo ámbito se encuentren ubicados. El Estado sólo gestiona

Los Parques integrados en la Red de Parques Nacionales, en virtud de su condición de espacios representativos de alguno de los principales sistemas naturales españoles.

La declaración de un espacio como Parque Nacional se realiza mediante Ley de Cortes Generales, sin perjuicio de su integración automática de los Parques Nacionales que existían a la entrada en vigor de la ley: Doñana, Covadonga, Ordesa,… Todos ellos se integran en la Red Estatal de Parques Nacionales.

La Ley 4/97 fue dictada después de la desautorización por la STC 95 de la atribución de la gestión exclusiva al Estado. Esta ley incorpora preceptos nuevos que regulan los órganos de gestión y admón. de los Parques Nacionales.

La declaración de los Parques Nacionales sigue vinculada a la representatividad de los ecosistemas que sustenta, requiriéndose para que sea parque nacional Ley de Cortes, previo acuerdo de las Asambleas Legislativas de las CCAA en cuyo territorio se ubique. Serán gestionados y financiados conjuntamente por la AGE y las CCAA, creándose el Consejo de la Red de Parques Nacionales, un órgano consultivo con la misión de realizar un seguimiento continuo y permanente de estos espacios, con representación de la AGE y todas las CCAA que tienen Parques Nacionales en su territorio.

Comisión Mixta de Gestión

Es otro órgano de gestión de cada parque, paritario AGE-CA. Están asistidas por los Patronatos, órganos colegiados asesores y colaboradores en la gestión de estos espacios protegidos en los que, además de la paridad AGE-CA se asegura la presencia de las instituciones, organizaciones y grupos de personas relacionados con el parque.

La organización de los parques nacionales cuenta con el Director-Conservador, un funcionario de la AGE o de la CA, nombrado por la CA, previo acuerdo de la Comisión Mixta de Gestión.

Plan Director de la Red de Parques Nacionales. Planes rectores de Uso y Gestión

El Plan Director es el instrumento de gestión del conjunto de PPNN, que contendrá las líneas generales de actuación. Sirve de pauta para la redacción de los Planes rectores, que son instrumentos para la gestión de cada parque en particular.

Además de los parques nacionales, la Ley 4/89, contempla los espacios naturales protegidos, como «espacios del territorio nacional, incluidas las aguas continentales y los espacios marítimos sujetos a la jurisdicción nacional, incluidas la zona económica exclusiva y la plataforma continental, que contienen elementos y sistemas naturales de especial interés o valores naturales sobresalientes», y cuya protección obedezca a las siguientes finalidades:

a) Constituir una red representativa de los principales ecosistemas y regiones naturales existentes en el territorio nacional

b) Proteger áreas y elementos naturales de interés singular desde el punto de vista científico, cultural, educativo, estético, paisajístico y recreativo.

c) Contribuir a la supervivencia de comunidades o especies necesitadas de protección mediante la conservación de sus hábitats

d) Colaborar en programas internacionales de conservación de espacios naturales y de vida silvestre de los que España sea parte.

A las CCAA se atribuye la declaración de las diversas clases de «Espacios Naturales

Protegidos», cuando estén ubicados íntegramente en su territorio. En otro caso es el Estado el competente.

Comisión Nacional de Protección de la Naturaleza

Es un órgano consultivo y de cooperación Estado-CCAA, con dos Comités:

. Comité de Espacios Naturales Protegidos y Comité de Flora y Fauna Silvestres, de los que forman parte un representante de cada CA y el Director del ICONA.

La declaración de ENP puede afectar tanto a propiedades públicas como privadas.

Además la declaración de un ENP lleva implícita la declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios de los bienes afectados y el reconocimiento a la A competente de un derecho de tanteo y retracto en las transmisiones onerosas inter vivos.

En la práctica, la declaración de ENP conlleva tales limitaciones que equivale a una expropiación, por lo que debería reconocerse a los titulares el derecho a ser expropiados y compensados por el correspondiente justiprecio.

A) Clases

Atendiendo a los bienes y valores a proteger, la ley clasifica:

A) Parques, b) Reservas naturales, c) Monumentos naturales, d) Paisajes protegidos

Parques

Son áreas naturales, poco transformadas por el hombre que, en razón a la belleza de sus paisajes, la representatividad de sus ecosistemas o la singularidad de su flora, fauna o formaciones geomorfológicas, poseen unos valores ecológicos, estéticos, educativos o científicos cuya conservación merece una atención preferente. Se podrá limitar el aprovechamiento de recursos naturales, prohibiéndose en todo caso los incompatibles con las finalidades que justifican su creación, facilitándose la entrada a visitantes con las limitaciones necesarias para garantizar la protección.

Reservas Naturales

Espacios cuya creación tiene por finalidad la protección de ecosistemas, comunidades o elementos biológicos que por su rareza, fragilidad, importancia o singularidad, merecen una valoración especial. Estará limitada la explotación de recursos, salvo casos en que sea compatible con la conservación de los valores que se pretendan proteger, quedando prohibida, con carácter general la recolección de material biológico o geológico.

Monumentos Naturales

Espacios o elementos de la naturaleza constituidos básicamente por formaciones de notoria singularidad, rareza o belleza que merecen ser objeto de una protección especial. Se consideran también así a las formaciones geológicas, yacimientos paleontológicos y demás elementos de la gea que reúnan un interés especial por la singularidad o importancia de sus valores científicos, culturales o paisajísticos.

Paisajes Protegidos

Lugares concretos del medio natural que, por sus valores estéticos y culturales sean merecedores de una protección especial.

B) Régimen de intervención

La intervención y gestión de los ENP y las especies a proteger exigirá de las AAPP competentes su planificación, por lo que la Ley crea los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, precisando sus objetivos y contenido.

La aprobación de estos Planes corresponde a las CCAA, ajustándose a las Directrices para la Ordenación de los Recursos Naturales aprobadas por el G. Estas Directrices tienen naturaleza reglamentaria y por objeto la fijación, con carácter básico, de los criterios y normas que regulan la gestión y uso de los recursos naturales de acuerdo con lo establecido por la Ley 4/89.

La elaboración y aprobación de estos Planes puede comenzar sometiendo determinados espacios a un régimen de protección preventiva, cuando de las informaciones se deduzca la existencia de una zona bien conservada, amenazada por un factor de perturbación que pueda alterar el estado. El régimen provisional puede consistir en la obligación de los titulares de facilitar información y acceso a los representantes de la A para verificar la existencia de factores de perturbación que amenacen su estado y en caso de confirmación se inicia de inmediato un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Zona, sin perjuicio de la aplicación de alguno de los regímenes sobre espacios naturales protegidos.

Iniciado un procedimiento de elaboración de un Plan no podrán realizarse actos que supongan una transformación sensible de la realidad física y biológica que imposibilite la consecución de los objetivos de dicho plan. Tampoco se otorgarán licencias o concesiones que habiliten dichos actos, sin el previo informe de la A actuante.

Dicho procedimiento incluirá necesariamente los trámites de audiencia de los interesados, información pública, y consulta de los intereses sociales e instituciones afectados y de las asociaciones que persigan los mismos fines que la Ley.

Una vez aprobados, los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales serán obligatorios y ejecutivos, siendo sus efectos los que establezcan sus propias normas de aprobación, prevaleciendo sus disposiciones sobre cualesquiera otros instrumentos de ordenación territorial o física existentes.

Esta protección es una novedad de la Ley 4/89 de ENP frente a la de 1975, protegiendo algo más que los meros espacios naturales, garantizando la conservación de las especies de la flora y fauna silvestres, con especial atención a las especies autóctonas.

Se atiende entonces a la preservación de los hábitats y se transponen al OJ español las directivas europeas de protección de la fauna y de la flora, entre ellas la de conservación de aves silvestres.

La fauna y flora silvestres se catalogan por el Ministerio de Agricultura, con carácter administrativo y estatal, en el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas.

Las CCAA en su ámbito, pueden establecer asimismo sus catálogos autonómicos.

Las especies, subespecies o poblaciones que se incluyan en dichos catálogos se clasificarán en alguna de las siguientes categorías:

En peligro de extinción, con supervivencia poco probable si los factores causales de su situación actual no cambian.

Sensibles a la alteración de su hábitat, aquellas cuyo hábitat característico está amenazado, en grave regresión, fraccionado o muy limitado.

Vulnerables, que corren riesgo de pasar a las categorías anteriores en un futuro inmediato si los factores adversos que actúan sobre ellas no son corregidos.

De interés especial, pudiéndose incluir las distintas de las anteriores, merezcan una atención particular en función de su valor científico, ecológico, cultural o por su singularidad.

Al incluir una especie en el Catálogo se aplican las prohibiciones genéricas de cualquier actuación no autorizada con el propósito de destruirlas, mutilarlas, cortarlas o arrancadas, recolección de semillas, polen o esporas (PLANTAS), o bien de darles muerte, capturarlos, molestarlos, incluidas larvas, huevos, (ANIMALES), así como la destrucción de sus nidos, vivales y áreas de reproducción o reposo. Se prohíbe en ambos casos poseer, transportar, vender, etc., sus ejemplares o restos, salvo casos reglamentariamente previstos.

Pero en el caso de animales se permite la legítima defensa:-con previa autorización administrativa, pudiendo matar o molestar cuando se produzcan efectos perjudiciales para la salud y seguridad para personas, otras especies protegidas, prevenir perjuicios en cultivos o ganado, prevenir accidentes de navegación aérea. Sin previa autorización por razones de urgencia, que se investiga a posteriori.

La inclusión de una especio en el Catálogo obliga también a la redacción por la CA de un Plan de Recuperación, de Conservación del Hábitat o de Manejo, definiendo las medidas para eliminar el peligro de extinción o los riesgos que afecten a dicha fauna o flora.

Caza y pesca

La Ley 4/89 sienta los principios básicos de protección de la caza y la pesa de especies no afectadas por las prohibiciones anteriores. Las CCAA han aprobado leyes de caza y pesca que sustituyen a la Ley de Caza de 1970 y a la Ley de Pesca Fluvial de 1907, contemplando las medidas de intervención administrativas.

La Ley 4/89 ordena la conservación y fomento de especies autorizadas para el ejercicio de la pesca y caza continentales. La CA determinará los terrenos yaguas donde se pueden realizar, las fechas para cada especie. Los titulares de los derechos de caza y pesca en terrenos acotados deben someterse a los planes técnicos que establezcan las CCAA y en su caso los Planes de Recursos Naturales de la zona cuando existan.

La caza y pesca se reconoce únicamente a personas que acrediten la aptitud y conocimiento preciso de las materias relacionadas con dichas actividades, que se someten a examen, expidiéndose después las licencias por las CCAA con validez en sus respectivos territorios. Previamente a su expedición, los interesados deben presentar un certificado expedido por el Registro Nacional de Infractores de Caza y Pesca, dependiente el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.

La Ley 4/89 de Conservación de los Espacios Naturales y de la Fauna y Flora Silvestres, atribuye a la A una exorbitante potestad sancionadora, parecida a la de montes.

Multas administrativas y reposición del medio

Las cuantías pueden llegar a 50 millones de pesetas, autorizado el G para proceder por Decreto a su actualización teniendo en cuenta el IPC. Las multas en su grado máximo e inferiores que correspondan a faltas leves, menos graves y graves se imponen por las

CCAA y por la AGE según el ámbito territorial y competencias.

La responsabilidad administrativa (art. 45 CE) incluye las obligaciones de: a) reparar el daño causado, y b) la restauración del medio natural al ser y estado previas. Forzado con multas coercitivas de hasta 0,5 millones de ptas.

Infracciones administrativas

La tipificación de infracciones, sin perjuicio de la legislación autonómica, la hace la Ley. Las infracciones se califican en leves, menos graves, graves y muy graves, dependiendo de su repercusión, trascendencia en la seguridad de las personas y bienes, y circunstancias del responsable, grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como la irreversibilidad del daño o deterioro producido. La prescripción

{4 años, 1año, 6 m, 2 m} para las infracciones.

Faltas y delitos penales

En los supuestos en que la infracción pueda ser constitutiva de delito o falta, la

A pasará el tanto de culpa al órgano jurisdiccional competente y se abstendrá de proseguir el procedimiento  sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado.

La sanción judicial excluirá la administrativa. De no haber delito o falta la A puede continuar el expediente administrativo con base a los hechos probados por la J penal.

Lo anterior tiene relevancia porque el CP tipifica delitos ecológicos, dentro de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.

Tema VII.       Las bases estatales del Derecho Urbanístico. La Ley del Suelo

Aborda también la cuestión de ¿a quién corresponde el derecho de urbanizar?, afirmando que se abandona el rumbo, con el que hasta ahora el legislador estatal venía procediendo a reservar a la propiedad del suelo, el derecho exclusivo de iniciativa privada en la actividad de urbanización.

El legislador constata que el urbanismo español contemporáneo es una historia desarrollista, volcada sobre todo en la creación de nueva ciudad. Sin duda el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero también es claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquél crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente. La Unión Europea propone un modelo de ciudad compacta y advierte de los grandes inconvenientes de la urbanización dispersa y desordenada.

Desde un punto de vista sustantivo, la gran novedad de la Ley, es que ha roto la gran hipoteca que tenía venía pesando sobre el urbanismo español, para el que los planes definían el contenido apropiable, patrimonializable, del derecho de propiedad, de forma que los aprovechamientos urbanísticos por el sólo hecho de estar previsto en los planes se integraban en el patrimonio de los propietarios de los terrenos incrementando artificiosa e injustamente su valoración a todos los efectos.

El Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 marca un antes y un después en la división del Derecho urbanístico entre un Derecho estatal o general y un Derecho urbanístico autonómico. El primero de aplicación general en todo el Estado, se impone a las competencias legislativas de las CCAA en cuanto regulador del Estatuto Básico del Suelo en su vertiente urbanística.

No es una solución óptima que contemos en España con leyes que consagran diecisiete ordenaciones territoriales y urbanísticas formalmente diversas, aunque en la práctica no difieren mucho unas de otras.

Así mismo el D. Urbanístico español se ha visto sometido a un nuevo proceso de complejidad impuesto por el D. Europeo a través de dos títulos específicos en que la UE ha asumido importantes competencias: el medio ambiente y la contratación pública.

La política ambiental europea se ha manifestado en la Directiva de espacios protegidos y en la Directiva de evaluación ambiental de proyectos y de planes.

Ambas inciden sustancialmente en la configuración de los planes y proyectos urbanísticos en términos sustanciales y de procedimiento.

También ha incidido en nuestro urbanismo la normativa europea de contratación, cuya directiva ha sido traspuesta a nuestro Derecho. Esa incidencia se manifiesta en la fase de ejecución de los planes y proyectos por cuanto después de la sentencia “Scala de Milán”, del Tribunal de Justicia de 2001, se considera con carácter general que las obras de urbanización se deben de regir por las normas de la contratación de obra pública a los efectos de la selección de contratistas, siempre que el importe del contrato supere lo establecido en el umbral comunitario. En base a esa doctrina se ha presentado una demanda por la Comisión Europea contra España por supuesto incumplimiento por la legislación valenciana de urbanismo de la Directivas de contratación.

Nuestro urbanismo, por otra parte, ha sido puesto en entredicho por los informes Fourtou y Auken de la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo.

En ellos se denunciaba el impacto de la urbanización excesiva en España, la falta de garantías de la propiedad de los ciudadanos europeos que han invertido en nuestro país, agresiones al medio ambiente, etc. Unos informes que, sin perjuicio de incurrir en algunas parcialidades, suponen un juicio severo sobre el urbanismo español y su legislación.

3º En la ordenación que los planes hagan de los usos del suelo deberán respetar los principios de accesibilidad universal, de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, de movilidad, de eficiencia energética, de garantía de suministro de agua, de prevención de riesgos naturales y de accidentes graves, de prevención y protección contra la contaminación y limitación de sus consecuencias para la salud o el medio ambiente.

4º También se consigna la regla, tantas veces reiterada como ignorada de la adecuación al medio ambiente de las instalaciones, construcciones y edificaciones que habrán de adaptarse en lo básico, al ambiente en que estuvieren situadas.

5º Tampoco se olvida la regla tradicional de protección de las zonas verdes y espacios libres previstos en los planes.

La sanción prevista, nuevamente es la de nulidad de pleno derecho, de modo que mientras las obras estén en curso de ejecución, se procederá a la suspensión de los efectos del acto administrativo legitimador y a la adopción de las demás medidas que procedan; si las obras estuvieren terminadas, es obligada la revisión de oficio del acto nulo por los trámites en la LRAP y PAC.

6º Fundamental en la gestión urbanística es el principio de transparencia y publicidad en la tramitación de los planes y demás instrumentos de gestión urbanística, incluidos los convenios. Deben ser sometidos al trámite de información pública en los términos y por el plazo que establezca la legislación autonómica, que nunca podrá ser inferior al mínimo exigido en la LRAP y PAC. La documentación expuesta al público deberá incluir un resumen que explique en qué ámbitos, la ordenación proyectada, altera la vigente, con un plano de su situación y alcance de dicha alteración o en el caso de suspensión de la ordenación, la duración de ésta. Así mismo deberá la legislación autonómica asegurar el trámite de audiencia las AAPP cuyas competencias pudiesen resultar afectadas; y deberán publicarse los acuerdos de aprobación definitiva en el Boletín Oficial correspondiente.

7º Para salvaguardar el derecho de los particulares a la iniciativa de los procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación o de ejecución urbanística, se prevé que el incumplimiento del deber de resolver dentro de un plazo máximo establecido dará lugar a indemnización a los interesados por el importe de los gastos en que hayan incurrido para la presentación de sus solicitudes, salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable.

8º Los instrumentos de ordenación urbanística cuyo procedimiento de aprobación se inicie de oficio por la A competente para su instrucción, pero cuya aprobación definitiva competa a otro órgano de la A, se entenderán definitivamente aprobados en el plazo que señale la legislación urbanística.

También podría suceder que algunas leyes urbanísticas autonómicas, no contemplen más posibilidad de ejecución de los planes, que la gestión privada por el sistema de compensación o agente urbanizador, con lo que los municipios no podrían invocar que la actividad urbanizadora es un servicio público, desplazando a los propietarios del suelo en la ejecución de planes de urbanismo.

El legislador urbanístico autonómico tiene las dos posibilidades, lo que nos lleva a una desigualdad fragrante, injustificable desde el punto de vista constitucional.

Es más, cabe una tercera posibilidad, en las CC.AA cuyas leyes admitan sistemas de ejecución tanto públicos como privados, puede suceder que un mismo municipio, ya que será el municipio el que decida el sistema de ejecución, en unos casos tenga gestión privada, y en otros, pública, llevando a graves injusticias.

Resumiendo, el Estado ha renunciado a una competencia: regular los sistemas de ejecución de los planes de urbanismo, a juicio de Parada, indispensable para establecer un régimen uniforme, unas condiciones básicas igualitarias de la propiedad inmobiliaria en todo el territorio nacional, lo que es incompatible con remitir al legislador autonómico para que decida si el derecho a urbanizar forma o no forma parte de las facultades de la propiedad, algo a su vez contrario a la regulación unitaria formulada en el art. 149.1 CE.

5. El Régimen estatutario de la propiedad del suelo

A) Derechos

Ya la Ley del Suelo de 1956 precisó que las facultades del derecho de Propiedad (del Art. 350 del Código Civil) se ejercerán dentro de los límites y en cumplimiento de los deberes legales establecidos en planes de ordenación y con arreglo a la clasificación urbanística de los predios sin que estas limitaciones den derecho al propietario a ser indemnizado. La actual Ley del Suelo (TRLS 2008) confirma en su Art 3 esta limitación que expresa el Art  7.1 también (» El régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.). En el apartado 2 del Art. 7  trata de corregir el hecho de que el derecho de propiedad sea algo estatutario que varía según el suelo que poseas estableciendo que: » La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística».

Así el texto reconoce las limitaciones del sistema urbanístico, los contenidos tradicionales del derecho de propiedad inmueble que comprenden las facultades de uso, disfrute y explotación y facultad de disposición siempre que no infrinja el régimen establecido de formación de fincas y parcelas y de relación entre ellas.  Se distinguen además las facultades genéricas de construcción de las que tienen carácter legal y por lo tanto requieren licencia de construcción. Otro derecho más es el de «urbanizar» participando en la ejecución de las actuaciones distribuyendo cargas y beneficios en proporción a su aportación.

B) Deberes y cargas de los propietarios

Actualmente estamos ante una concepción social de la propiedad. El legislador impone al propietario una serie de deberes y cargas a veces hasta lesivas para el propietario. En esta línea el TRLS 2008 prescribe que el derecho de propiedad de los terrenos, las instalaciones, construcciones y edificaciones, comprende los deberes de dedicarlos a usos que no sean incompatibles con la ordenación territorial y urbanística; conservarlos en las condiciones legales para servir de soporte a dicho uso, en las condiciones de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles; así como realizar los trabajos de mejora y rehabilitación hasta donde alcance el deber legal de conservación.

En el suelo urbanizado que tenga atribuida la edificabilidad, el deber de uso supone el de edificar en los plazos establecidos en la normativa aplicable.

Impone un régimen de deberes específicos a la propiedad rural y vacante de edificación, deber de conservar y mantener su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio, daños o perjuicios a terceros, cuidado en prevenir la contaminación del suelo, aguas, etc.

Asimismo, si el propietario pretende realizar instalaciones o construcciones que no tengan el carácter legal de edificación o de edificar sobre unidad apta para ello y no estén sometidos al régimen de una actuación de urbanización, deberá costear y ejecutar obras y trabajos necesarios para la conservación del suelo y su masa vegetal, satisfacer las prestaciones patrimoniales establecidas para legitimar usos privados no vinculados a su explotación primaria, costear las infraestructuras de conexión de la instalación, etc.  Si el propietario participa en la ejecución de la urbanización habrá distribución equitativa de cargas y beneficios.

La legislación urbanística desde la Ley del Suelo de 1956 venía distinguiendo diversas clases de suelos cuyos límites se fijaban en los planes generales de ordenación.

La citada ley clasificó el suelo en urbano, de reserva urbana, y rústico. Después se pasó a clasificarlo en urbano, urbanizable y no urbanizable, distinguiendo más tarde, dentro del urbano, el urbano consolidado y no consolidado, y en el urbanizable, entre programado y no programado. Estas últimas clasificaciones siguen vigentes en las leyes de ordenación del territorio y urbanísticas autonómicas. El Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 prescinde de esas calificaciones para distinguir los dos estados básicos en que puede encontrarse el suelo según su situación actual:

Rural o urbana

.

En consecuencia, seguirán vigentes aunque no se recojan en el Texto Articulado, las anteriores clasificaciones de suelo urbano, urbanizable y no urbanizable, y dentro del urbanizable entre programado y no programado, pero dichas clasificaciones no tendrán repercusiones en la valoración de los terrenos.

En la situación de Suelo urbanizado

: Se considerael integrado de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población. Se entenderá que así ocurre cuando las parcelasestén o no edificadas, cuenten con los servicios y dotaciones requeridospor la legislación urbanística, o puedan llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexión a las instalaciones ya en funcionamiento.

Así mismo la Ley prevé que la legislación urbanística  podrá considerar las peculiaridades de los núcleos tradicionales legalmente asentados en el medio rural; permitiendo así la edificación en suelo rural o naturalmente no urbanizable.

Si establecemos un paralelismo con las anteriores clasificaciones de la Ley 6/1998 del Régimen del Suelo  y Valoraciones, estarían en la situación de suelo urbanizado el antiguo suelo urbano consolidado y el suelo ya urbano que se encuentra sometido a una operación de reforma por renovación. Sin embargo el suelo urbano no consolidado, al carecer de urbanización en los términos exigidos por el art. 12, se encuentra en la situación básica de suelo rural.

Obviamente el suelo urbanizado, cuyos terrenos son ya solares, tiene por destino la edificación, lo que comporta el derecho del propietario a edificar en los términos previstos en los planes, como su obligación de hacerlo en los plazos previstos en los instrumentos de ordenación, arriesgándose en caso contrario ser expropiado o sustituido por un tercero.

En la situación de Suelo rural:

se comprenden las anteriores categorías de suelo no urbanizable o rústico y suelo urbanizable. Según la Ley este suelo podrá a su vez clasificarse de:

A) rural no urbanizable:

Que es el suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación, es decir, el suelo que deba tener una especial protección porque así lo impone la legislación sectorial, los terrenos excluidos de dicha transformación por la legislación de protección o policía del dominio público, naturaleza o patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y  paisajísticos; así como aquellos con riesgos naturales o tecnológicos y cuantos otros prevea la ordenación territorial o urbanística.

B) Suelo rural sujeto a una actuación urbanizadora:

es aquel para el que la legislación territorial y urbanística prevea o permita su paso a la situación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización, es decir hasta la recepción de las obras por el Ayuntamiento.

Dentro de este suelo, puede distinguirse entre suelo urbanizable delimitado o sectorializado en los términos que prevea la legislación urbanística autonómica, a los efectos de poder exigir su transformación en urbanizado, debiendo llevarse a cabo todas las obras de construcción y de edificación que la legislación urbanística permita realizar simultáneamente a la urbanización.

Los terrenos dentro del suelo rural no son en principio, aptos para la edificación, pero sí para la urbanización, si se trata de terrenos urbanizables, no obstante, la legislación podrá permitir actos y usos específicos, lo que incluye edificaciones que sean de interés público o social.

En todo caso la utilización de los terrenos con valores culturales, ambientales, históricos, etc., que sean objeto de protección, estarán salvaguardados por la legislación aplicable, lo mismo que los incluidos en la Red Natura 2000, estos últimos, en caso de alteración, deberá remitirse la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea para su aceptación.

En el suelo rural rige rigurosamente la prohibición de las parcelaciones urbanísticas, salvo, las que hayan sido incluidas en el ámbito de una actuación de urbanización en la forma que determine la legislación.

Los usos y obras, con carácter provisional podrán autorizarse, salvo que estén expresamente prohibidos, por la legislación territorial y urbanística o la sectorial, hasta el punto del cese o demolición sin indemnización alguna, si así lo acuerda la Administración urbanística.

Clases de actuaciones de transformación urbanística

La Ley, partiendo de la hipótesis de que serán los propietarios o un agente urbanizador, quien ejercite el derecho a urbanizar, regula las actuaciones de transformación urbanística y los deberes y cargas que se imponen a los urbanizadores. Las actuaciones de transformación urbanística pueden ser:

a)

De nueva urbanización, paso de suelo rural a suelo urbanizado, para crear junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas una o más parcelas aptas para edificar o uso independiente y conectadas a la red de servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística.

B)

Las de reforma o renovación de un ámbito de suelo urbanizado

.

c)

Las actuaciones de dotación, que suponen un incremento de edificabilidad, densidad o un cambio de uso, y conllevan la necesidad de incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado siempre y cuando no requiera la reforma o renovación integral de la urbanización de éste.

Las actuaciones de nueva urbanización se entienden iniciadas una vez que aprobados los instrumentos de ordenación y ejecución, comience la ejecución material de aquéllas, lo que se produce con la firma del acta del replanteo y comportan para sus titulares los siguientes deberes:

Deberes y cargas del urbanizador

1) Entregar a la A el suelo reservado para viales, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención.

2) Entregar a la A, junto con el suelo correspondiente, las obras e infraestructuras que deban formar parte del dominio público.

3) Entregar a la A, con destino a patrimonio público del suelo, el suelo libre de cargas, correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada, que fije la legislación Autonómica (no menos de un 5%, ni más de un 15%, y muy excepcionalmente reducir o incrementar este porcentaje hasta un máximo del 20%).

4)

Costear, y en su caso ejecutar todas las obras de urbanización previstas en la actuación correspondiente, así como las infraestructuras de conexión con las redes generales de servicios y las de ampliación y reforzamiento de las existentes

. Entre las obras e infraestructuras se incluye las de potabilización, suministro y depuración de aguas, y asimismo las infraestructuras de transporte público,

5) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que tengan su residencia habitual en el área de la actuación, así como el retorno cuando tengan derecho a él.

6) Indemnizar a los titulares de derechos sobre edificaciones que deban ser demolidas y las obras, instalaciones, sembrados y plantaciones que no puedan conservarse

.

Como garantía del cumplimiento de los deberes legales, los terrenos incluidos en el ámbito de las actuaciones y los adscritos a ellas están afectados, con carácter de garantía real, al cumplimiento de los deberes señalados que se presumen cumplidos con la recepción por la A competente de las obras de urbanización.

Estos deberes ¿pueden ampliarse o reducirse mediante convenios de los propietarios con la Administración?

La Ley no da respuesta clara, pero sí indirectamente cuando prescribe que los convenios o negocios jurídicos que el promotor de la actuación celebre con la A correspondiente no podrán establecer obligaciones o prestaciones adicionales ni más gravosas que las que procedan legalmente, declarando nula de pleno derecho la cláusula que contravenga estas reglas.

Se desprende que, cuando el convenio se celebra, no por un tercero como es el promotor, sino entre la A y los propietarios promotores, hay libertad para ampliar los deberes; no así su reducción por cuanto se trata de mínimos legales.

Debe resaltarse asimismo que la Ley se refiere a los “convenios de gestión”, no así a los hasta ahora también permitidos, “los convenios sobre planeamiento” y que, habrá que entender prohibidos, en virtud de la calificación de la ordenación territorial y urbanística como función pública no susceptibles de transacción.

La Ley del Suelo 1.956, copiando a la legislación inglesa, introdujo cuatro valores para los inmuebles con fines urbanísticos:

Inicial, expectante, urbanístico y comercial

. Posteriores reformas lo redujeron a sólo dos clases:

Rústico y urbanístico

.

Por la Ley del Suelo y Valoraciones de 1.998 ahora derogada, el suelo se valoraba conforme a su clasificación urbanística.

La nueva Ley del Suelo 2/2008, junto con la Ley 8/2007, presenta como gran innovación, volver a la regla clásica de que las plusvalías y aprovechamiento previstos en los planes, no se computarán en ningún caso en las valoraciones, imponiendo la clasificación de suelo rural y urbanizado, tal como es la realidad presente: estar o no estar urbanizado.

De esta forma el suelo rural urbanizable no podrá ser valorado, como venía ocurriendo, por el método residual en el que se computaban los aprovechamientos urbanísticos previstos en los planes y, ni siquiera por el método de comparación con fincas análogas. Pero esta regla no se aplica con el rigor que debiera, pues los propietarios de suelo rural urbanizable resultan compensados con conceptos indemnizatorios que no alcanzan a los propietarios de suelo rural no urbanizable.

A) VALORACION DEL SUELO RURAL

Cuando el suelo sea rural, es decir, cuando el suelo no esté urbanizado, los terrenos se tasarán mediante la capitalización de la renta anual real o potencial, eligiendo la que sea superior, según el momento en que deba entenderse dicha valoración, no siendo posible aplicar el criterio de comparación, es decir valorar según precios de mercado de fincas análogas.

En ningún caso podrán considerarse para la valoración del suelo rural las expectativas derivadas de la asignación de edificabilidad y usos por la ordenación territorial o urbanística que no hayan sido aún plenamente realizados.

La renta potencial se calculará según el rendimiento del uso, disfrute o explotación de que sean susceptibles los terrenos conforme a la legislación que les sea aplicable, incluyendo, en su caso las subvenciones que con carácter estable se otorguen a los cultivos y aprovechamiento que se han considerado para su cálculo, y descontándose los costes necesarios.

El valor así obtenido, puede ser corregido al alza, hasta un máximo del doble, en función de valores tales como localización, accesibilidad a núcleos de población o ubicación en entornos de singular valor, que habrá de ser justificado mediante expediente de valoración.

Cuando el suelo rural, es urbanizable según las previsiones de los instrumentos de ordenación urbanística, a la valoración asignada, según la renta, hay que sumar la indemnización que le corresponda cuando se le prive de la facultad de participar en una actuación de nueva urbanización (cuando se le expropia el suelo o cuando antes de estar terminada la actuación, se modifican las condiciones). Esta indemnización consistirá, en aplicar a la diferencia entre el valor del terreno (según el método de capitalización de rentas) y el valor que tendría si ya estuviera urbanizado (si fuera suelo finalista), el mismo porcentaje que determine la legislación autonómica sobre la participación de la Comunidad en las plusvalías, (entre el 5 y el 15% y excepcionalmente el 20%). Esta sobrevaloración del suelo rural-urbanizable solo procede cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Que los terrenos hayan sido incluidos en la delimitación del ámbito de la actuación y se den los requisitos para iniciada o para expropiar el suelo correspondiente, de acuerdo con la legislación.

b) Que la disposición, el acto o el hecho que motiva la valoración, impida el ejercicio de dicha facultad (de participar en una actuación urbanística de nueva urbanización) o altere las condiciones de su ejercicio, modificando los usos del suelo o reduciendo su edificabilidad.

c) Que la disposición, el acto o el hecho surtan efectos antes del inicio de la actuación y del vencimiento de los plazos establecidos para dicho ejercicio, o si la ejecución no se hubiera llevado a cabo por causas imputables a la administración.

D) Que la valoración no traiga causa del incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la facultad

Se mantiene la desigualdad ya existente entre los propietarios de suelo rural -urbanizable y suelo rural no urbanizable, estos últimos, al no tener derecho a urbanizar, no tienen ninguna compensación por la pérdida de éste, y así, la enfática declaración de la Exposición de Motivos de que la nueva Ley deja fuera del justiprecio cualquier plusvalía urbanística, queda desmentida.

Se introduce una nueva diferencia entre los propietarios de suelo rural-urbanizable

. Los propietarios que lleven a cabo la urbanización por sí mismos (sistema de compensación) recibirán de plusvalía mínimo un 80%, y el municipio un 20% como máximo, pero si el municipio opta por un sistema de ejecución pública, expropiación o concesión, los propietarios recibirán la menor parte, máximo un 20%

La disposición transitoria tercera de la Ley 2/2008, dispone que los terrenos rurales calificados como urbanizables y delimitados para su actuación, se valorarán conforme a la Ley 6/1998, reformada por la Ley 10/2003, siempre que al momento en que deba entenderse referida la valoración, no hayan vencido los plazos para la ejecución del planeamiento, o si han vencido, sea por causa debida a la A o a terceros. Si no existe previsión expresa sobre plazos, se aplicará el de 3 años contados a partir de la entrada en vigor de la Ley 8/2007.

B) VALORACION DEL SUELO URBANIZADO (*****EXAMEN 2012****)

En el suelo urbanizado que no está edificado o en el que la edificación existente o en curso de ejecución es ilegal o en situación de ruina física, el valor radica en la plusvalía urbanística que los planes atribuyen a los terrenos.

Se considera uso y edificabilidad de referencia, los atribuidos a la parcela por la ordenación urbanística, incluido el de vivienda sujeta al algún régimen de protección que permite tasar su precio máximo de venta o alquiler.

Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación, se les atribuirá edificabilidad media. Determinada la edificabilidad se aplica para obtener el valor de suelo el método residual estático, que partiendo del precio de mercado del producto inmobiliario finalizado, descuenta todos los costes conocidos. Lo que resta es el valor del suelo.

Si se trata de suelo edificado o en curso de edificación

. La Ley determina que el valor de la tasación será el superior entre el valor conjunto del suelo y de la edificación existente, por el método de comparación, es decir, el precio de mercado de fincas análoga,  o bien el determinado por el método residual, aplicado exclusivamente al suelo, sin considerar la edificación existente o construcción realizada.

Si lo que se trata es de suelo urbanizado sometido a actuaciones de reforma o renovación de la urbanización, el método residual considerará los usos y edificabilidades atribuidos por la ordenación en su situación de origen.

C) AMBITO DE Aplicación Y REGLAS COMPLEMENTARIAS

El ámbito de aplicación de las reglas de la Ley del Suelo de 2008 sobre valoraciones del suelo, instalaciones, construcciones y edificaciones y los derechos constituidos sobre ellos se aplicará para:

a)

Verificación de operaciones de reparto de beneficios y cargas, necesarias para la ejecución de la ordenación territorial y urbanística, en que la valoración determine facultades o deberes propios del derecho de propiedad (en defecto de acuerdo).

B)

Fijación del justiprecio en la expropiación

.

C)

Fijación del precio a pagar al propietario en la venta o sustitución forzosa

.

D)

Determinación de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública

En cuanto al momento en que han de ser referidas las valoraciones:

1)

En las operaciones de reparto de beneficios y cargas a la fecha de iniciación del instrumento que las provoque.

2)

En la expropiación forzosa, al momento de iniciación del expediente de justiprecio individualizado o de exposición al público del proyecto de expropiación (procedimiento tasación conjunta)

C)En la venta o sustitución forzosas, al inicio del procedimiento que la motive

d)

Cuando la valoración sea necesaria para determinar la responsabilidad de la Administración Pública, al momento de entrar en vigor de la disposición o del comienzo de la eficacia del acto que causó la lesión.

Los justiprecios o valoraciones han de referirse al pleno dominio de los terrenos, libres de cargas y conforme a su situación (urbanizado o rural).

No obstante, si se expropia una finca con cargas, la Administración podrá elegir entre fijar el justiprecio de cada uno de los derechos, y distribuido entre sus titulares, o bien valorar su conjunto y consignar su importe en el órgano judicial para que éste por el trámite de incidentes fije y distribuya.

Como reglas de valoración de otros bienes, distintos de los terrenos la Ley impone las siguientes:

1. Las edificaciones, construcciones e instalaciones, sembrados y plantaciones, en el suelo rural, se tasarán independientemente del suelo siempre que se ajusten a la legalidad, y por el método de coste de reposición según su estado y antigüedad al momento de la valoración.
   
   
2. Por el contrario. en el suelo urbanizado, las edificaciones instalaciones y construcciones que se ajusten a la legalidad, se tasarán conjuntamente con el suelo, teniendo en cuenta su antigüedad y su estado.
   
   
3. Las concesiones administrativas y los derechos reales sobre inmuebles, se valorarán con arreglo a las disposiciones sobre expropiación que determinen específicamente el justiprecio de los mismos, y subsidiariamente según las normas de Derecho.
4. Las indemnizaciones por razón de arrendamientos rústicos u otros derechos, se tasarán con arreglo a las leyes de Expropiación Forzosa y de Arrendamientos Rústicos.

D) VALORACION DEL SUELO EN REGIMEN DE EQUIDISTRIBUCION DE BENEFICIOS Y

CARGAS

Cuando el sistema de ejecución previsto en la legislación autonómica permita a los propietarios, y éstos así lo decidan, asumir la iniciativa urbanizadora, es preciso valorar las aportaciones de los terrenos para ponderarlas entre sí, o con las del promotor o la A, a los efectos del reparto de beneficios y cargas y a la adjudicación de las parcelas resultantes.

La Ley dispone, en primer lugar que para la valoración de los terrenos hay que atender al acuerdo entre todos los afectados, y no sólo los propietarios de los terrenos. En defecto de este acuerdo, el suelo se tasará como suelo urbanizado.

En el caso de propietarios cuya insuficiente aportación no les permita participar en la adjudicación de parcelas, el suelo se tasará como urbanizado, descontando los gastos de urbanización correspondiente incrementados por la tasa y la prima de riesgo.

E) INDEMNIZACIONES POR PRIVACION DE LA FACULTAD DE PARTICIPAR EN

ACTUACIONES DE NUEVA URBANIZACION Y POR LA INICIATIVA DE LA PROMOCION DE ACTUACIONES DE URBANIZACION O DE EDIFICACION:

La Ley del Suelo de 2008 contempla tres supuestos indemnizatorios no excluyentes y que pueden, por tanto, darse de forma conjunta.

1.-Indemnización por la privación del derecho de urbanizar, o como lo llama la Ley, el derecho de participar en actuaciones de nueva urbanizaciónEste derecho sólo se reconoce a los propietarios del suelo rural-urbanizable, y que al considerada la Ley en su Exposición de Motivos, servicio público, esincompatible con la indemnización.

2.-Indemnización por asumir la iniciativa urbanizadora

Que contempla la posibilidad de resarcir los gastos en que se incurre por asumir la iniciativa urbanizadora. Todo proceso de esta índole supone una gestión empresarial que finalmente puede quedar sin provecho e inútil, por efecto de una disposición o acto de la A.  En ese caso, los actores tienen derecho a ser resarcidos con una indemnización por los gastos, incrementada por la tasa y prima de riesgo.

3.-Indemnización por edificación

. Se valorarán tomando en cuenta los costes e proporción al grado alcanzado en su ejecución, siempre que se ajuste a la legalidad y no se hayan incumplido los plazos.

Para su valoración el grado de ejecución se situará entre O y 1 y se multiplicará:

a) Por la diferencia entre el valor del suelo en origen y su valor terminada la actuación. b) Por la merma provocada en el valor que correspondería si estuviera terminada la actuación, siempre que se alteren las condiciones sin impedir su terminación.

La indemnización nunca será inferior a la establecida para el suelo urbanizado y se distribuirá proporcionalmente entre los adjudicatarios de las parcelas. Si el Promotor no ha sido retribuido con parcelas, se descontará de las de los propietarios.

En la Ley del Suelo 2/2008, se incluye, como venía ocurriendo en leyes anteriores, determinadas reglas que modalizan la institución expropiatoria, en su aplicación al urbanismo.

A estos efectos, esta Ley determina que: “la aprobación de los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística, conllevará la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos correspondientes, cuando dichos instrumentos habiliten para su ocupación y ésta deba producirse por expropiación”.

El procedimiento para la fijación del justiprecio, se hará mediante expediente individualizado o por el procedimiento de tasación conjunta, y como regla muy especial, si hay acuerdo con el expropiado, el justiprecio podrá ser en especie.

Aumentan las formalidades para la inscripción registral de las nuevas fincas y sus titulares:

El acta de ocupación para cada finca o bien afectado por el procedimiento expropiatorio será título inscribible, siempre que incorpore su descripción, su identificación conforme a la legislación hipotecaria, su referencia catastral y su representación gráfica, etc. Además la superficie objeto de actuación se inscribirá como una o varias fincas registrales, sin que sea obstáculo la falta de inmatriculación de alguna de ellas.

Respecto a la reversión, la Ley prescribe que tendrá lugar a favor del propietario expropiado, si se alterara el uso que motivó la expropiación de suelo en virtud de modificación o revisión del instrumento de ordenación territorial y urbanística.

La reversión no tendrá lugar cuando concurra alguna de estas circunstancias:

a) Que el uso dotacional público que hubiera motivado la expropiación, hubiera sido efectivamente implantado y mantenido durante 8 años, o bien que el nuevo uso asignado al suelo sea igualmente dotacional público.

b) Haberse producido la expropiación para la formación o ampliación de un patrimonio público de suelo, siempre que el nuevo uso sea compatible con los fines de éste.

C) Haberse producido la expropiación para la ejecución de una actuación de urbanización

d) Haberse producido la expropiación por incumplimiento de los deberes o no levantamiento de las cargas propias del régimen aplicable al suelo, según la Ley.

E) Cualquiera de los restantes supuestos en que no proceda la reversión según la Ley de Expropiación Forzosa

La reversión también podrá exigirse cuando el suelo haya sido expropiado para ejecutar una actuación de urbanización y hayan transcurrido 10 años desde la expropiación sin que se haya concluido la urbanización.

Los propietarios expropiados podrán reclamar la retasación de los terrenos, es decir una nueva valoración de los mismos, y que se les abone en su caso la diferencia con el justiprecio percibido, cuando se alteren los usos o la edificabilidad del suelo, correspondiendo esta diferencia al expropiado o sus causahabientes.

La Ley del Suelo recoge diversos preceptos sobre aspectos fundamentales del tráfico inmobiliario. Comienza distinguiendo entre los conceptos de finca y parcela.

FINCA

: Unidad jurídica de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en pro indiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Cuando conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral.

PARCELA

: Es una unidad urbanística, definida como la unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso o solo uso urbanístico independiente.

La división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes solo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable a la ordenación territorial y urbanística.

Para evitar fraudes la Ley del Suelo prescribe que esta regla es también aplicable a la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, y también a la constitución de sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva.

La Ley constituye a notarios y registradores en garantes del cumplimiento de estos requisitos.

En la constitución de fincas en régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario, se considera su superficie total como una sola parcela, siempre que dentro del perímetro de esta no quede ninguna superficie que deba tener la condición de dominio público o uso público.

En la transmisión de fincas el nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por este asumidas frente a la A y que hayan sido objeto de inscripción registral. En las escrituras debe constar: la situación urbanística de los terrenos, los deberes legales y las obligaciones pendientes de cumplir.

La infracción de estas prescripciones faculta al adquirente para rescindir el contrato en el plazo de cuatro años y exigir la indemnización que proceda conforme a la legislación civil.

Los notarios están facultados para solicitar de la Administración un informe sobre la situación urbanística, debiendo luego remitirle una copia de las escrituras para las que hayan solicitado dicho informe.

Los requisitos exigidos para la declaración de obra nueva son muy rigurosos.

Si se trata de obra nueva en construcción: se exigirá la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra, así como la certificación expedida por técnico competente y acreditativa de que la obra se ajusta al proyecto.

Si se trata de obra nueva terminada: se exigirá además la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la ley y el otorgamiento de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística.

La Ley de Expropiación Forzosa de 1879 preveía la facultad del municipio de proceder a la confiscación de los solares que no hubiesen sido edificados en el plazo previsto.

La Ley del Suelo de 2008, muy lejos del rigor de la confiscación; establece que en los supuestos de expropiación, venta o sustitución forzosas, el contenido del derecho de propiedad del suelo nunca podrá ser minorado por la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística en un porcentaje superior al 50% de su valor, correspondiendo la diferencia a la Administración.

Además se puede originar un sistema desigual, pues corresponde a cada Comunidad Autónoma regular los términos en que los municipios pueden optar entre la sustitución forzosa (consistente en sustituir al propietario incumplidor en la facultad de la edificación, para imponer su ejercicio en régimen de propiedad horizontal), o bien, la más drástica de la venta forzosa (en la que se le priva del derecho de propiedad que pasa a otro sujeto).

El procedimiento para la venta o sustitución forzosa se iniciara de oficio o a instancia del interesado. En el Registro de la Propiedad se consignara la situación de venta o sustitución forzosa de la finca y una vez resuelto el procedimiento se inscribirá la adjudicación haciendo constar los plazos de edificación a que quede obligado el adquirente.

Una fórmula con la que se creyó posible combatir el oligopolio que el propio sistema de la Ley del Suelo de 1956 iba a originar, al reservar a unos pocos propietarios el derecho a urbanizar, consistía en incidir en la oferta de solares mediante la creación de patrimonios públicos que, en momentos de escasez, permitieses ampliar la oferta de suelo y provocasen una rebaja de los precios, técnica que ha producido escasos resultados.

La Ley de reforma de 1975, respetó la legislación anterior y potenció los Patrimonios Municipales del Suelo,  al aumentar sus activos con las cesiones obligatorias del 10% de las plusvalías y facilitando la expropiación de terrenos con esa finalidad al reducir a dos (el urbanístico y el rústico) los criterios de valoración de las expropiaciones, si bien la obligación de constitución de los mismos se limitaba a Municipios capitales de Provincia, de más de 500.000 habitantes y los que determinase la Comunidad Autónoma, siendo potestativo para los demás.

La Ley 8/1990 extendió la obligación de constituir Patrimonios Municipales de Suelo  a todos los municipios que dispusieran de planeamiento general.

Según la Ley del Suelo de 1992, los bienes que integran el Patrimonio Municipal del Suelo vienen constituyendo un patrimonio separado de los restantes bienes municipales, adscrito a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo con el planeamiento urbanístico.

Se permite a los Ayuntamientos adscribir a Patrimonio Municipal el suelo de su propiedad, aunque en determinados casos, la Ley del Suelo imponía tal incorporación (En el caso de los bienes patrimoniales municipales que resultan clasificados como suelo urbano o urbanizable programado por el planeamiento urbanístico y los terrenos adquiridos como suelo urbanizable no programado o no urbanizable adquiridos con el fin de incorporarlos al Patrimonio Municipal).

La Ley del Suelo de 2008 en su art. 29, excluye el derecho de reversión de los suelos expropiados cuando se modifique el uso al que estaban destinados siempre que el nuevo uso sea compatible con finalidades legalmente previstas.

¿Qué clases de bienes integran el Patrimonio Municipal del Suelo?

Se trata de bienes sujetos a un régimen especial y diferenciado de los restantes bienes públicos y patrimoniales sobre cuya naturaleza jurídica discrepa la doctrina, con opiniones que van desde su adscripción a dominio público hasta su consideración como bienes patrimoniales, no faltando quienes los califican de patrimonio separado.

Dentro de los bienes del Patrimonio Municipal del Suelo, la Ley distingue dos clases:

a)

bienes, derechos y recursos que adquiere la A con motivo de la cesión de los deberes de cesión de la edificabilidad de los promotores urbanísticos. Estos bienes deberán estar destinados a la construcción de viviendas de protección pública y así mismo a otros usos de interés social, sólo cuando lo prevea la legislación en la materia especificando los usos admisibles.

En todo caso la Ley prohíbe que se sustituya la entrega de suelo por otras formas de cumplimiento de deber de cesión cuando pueda cumplirse con suelo destinado a viviendas de protección pública.

b)

Otros bienes que la legislación autonómica obligue a incorporar al

Patrimonio Público del Suelo (PPS)

, como pudieran ser ciertos bienes patrimoniales del Municipio, los cuales no están vinculados a aquéllas finalidades.

Como el destino mayoritario de los terrenos que integran el PPS es construir viviendas sujetas a algún régimen de protección oficial, la Ley para prevenir fraudes, dispone que no podrá ser adjudicado ni en primera, ni en sucesivas transmisiones, por precio superior al valor máximo de repercusión del suelo sobre el tipo de vivienda de que se trata, conforme a su legislación reguladora.

Además la Ley con dispensa de la Ley Hipotecaria, declara inscribibles las limitaciones, obligaciones, plazos o condiciones de destino de las fincas integrantes de un PPS que se hagan constar en las enajenaciones de dichas fincas y sin perjuicio de que su incumplimiento puede dar lugar a la resolución de la enajenación.

En términos jurídicos-administrativos, estamos ante una especie de concesión de utilización privativa temporal de bienes públicos.

La Ley del Suelo de 1992 reguló el derecho de superficie, regulación ahora sustituida por la contenida en la Ley del Suelo de 2008, que se regirá por las disposiciones de esta Ley, por la legislación civil en lo no previsto por ella,  y por el título constitutivo del derecho.

El derecho real de superficie se define como aquel que atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas.

También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.

El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado y para que quede válidamente constituido se requiere: formalización es escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad y como requisito esencial, que en la escritura se determine el plazo de duración (no superior a 99 años).

Puede ser constituido a título oneroso o gratuito

. En el primer caso, la contraprestación del superficiario podrá consistir: en el pago de una suma alzada o de un canon periódico, en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamientos de unos u otros a favor del propietario del suelo o, – en varias de estas modalidades a la vez.

Una vez constituido el derecho de superficie es susceptible de transmisión y gravamen, con las limitaciones fijadas al constituirlo.

El superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario (cuando las características de la construcción o edificación 10permitan) y podrá transmitir y gravar como fincas independientes los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie. Además se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo, para los casos de las transmisiones del derecho o de los elementos anteriores.

El propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y sin necesidad del consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie.

El derecho de superficie se extingue:

1) por falta de edificación de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución, -y en todo caso, 2) por el transcurso del plazo de duración del derecho.

Efecto de la extinción de este derecho, es la reversión de la propiedad de lo edificado al propietario del suelo y la extinción de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario. El derecho de superficie no se extingue por confusión.

Tema VIII.      El planeamiento urbanístico

Por planeamiento territorial y urbanístico se entiende aquella operación técnica con reflejo documental por la cual se anticipa la utilización y usos que ha de darse a un determinado territorio; de esta forma también se concreta el alcance del derecho a urbanizar.

Antes de la Ley del Suelo de 1956 la regulación de los procesos de urbanización y edificación se confiaba a lo establecido en planes de alineaciones, ordenanzas municipales y proyectos de ensanche y reforma interior, considerados como proyectos de obra pública.

La Ley del Suelo de 1956, sin perjuicio de respetar más o menos, esa clasificación de los suelos (urbano, de reserva urbana y rústico), introduce una concepción nueva en las relaciones de Estado con el territorio, pretendiendo el control anticipado de toda la actividad que pretenda desarrollarse en aquél.

Posteriormente en el Texto Refundido de 1976 aparecieron los Planes Directores Territoriales de Coordinación de ámbito superior al término municipal que tampoco fructificaron, pues por la entrada en vigor de la Constitución y los EEAA, la competencia de ordenación del territorio pasó a las CCAA.

En la actualidad, pues, la competencia para regular el planeamiento, o, los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, como los denomina la Ley del Suelo de 2008, es competencia de las CCAA y están recogidos en sus respectivas leyes.

Sobre esa base y lo dispuesto en los diversos estatutos de autonomía, unas CCAA han aprobado leyes de ordenación territorial distintas de las leyes urbanísticas y otras han regulado la ordenación del territorio y del urbanismo en un solo cuerpo legal. En cualquier caso en todas ellas se recoge una planificación superior o estratégica diseñada por instrumentos con diversas denominaciones: planes regionales, directrices de ordenación territorial, planes supramunicipales, planes especiales, etc.

Estos planes permiten condicionar y controlar desde la CA, los planes de segundo nivel, los planes de ordenación municipal, que son los propiamente urbanísticos, pues en ellos se anticipan todas las operaciones necesarias para reformar o ampliar la ciudad.

a) La distribución de las competencias sobre la ordenación territorial y urbanística. Las indisponibles competencias estatales.

¿Supone lo anteriormente dicho que todas las competencias sobre ordenación del territorio y urbanismo corresponden a las CCAA y al municipio, y que el Estado no puede, sin contar con la respectiva CA y Ayuntamiento, imponer sobre e] territorio nacional ningún tipo de planificación o determinar la ubicación de infraestructura alguna?

No es así, reconociéndose por STC 61/97, que el Estado tiene constitucionalmente atribuidas una pluralidad de competencias dotadas de una clara dimensión espacial, en tanto que proyectadas de forma inmediata sobre el espacio físico, cuyo ejercicio incide en la ordenación del territorio.

No cabe pues, negar la legitimidad de que el Estado planifique territorialmente el ejercicio de sus competencias sectoriales haciendo uso de los instrumentos que estime idóneos (ej. El Plan Director de Infraestructuras), así como que igualmente pueda, establecer las adecuadas fórmulas de coordinación, condicionando la estrategia territorial que las CCAA pretendan llevar a cabo.

En todo caso, el art. 244 del Texto Refundido de 1992, garantiza al Estado la imposición puntual de sus proyectos en todo el territorio nacional, y la Ley 13/2003 reguladora del contrato de concesión de obras públicas obliga al Estado a intentar a estos efectos acuerdos con las AAPP inferiores y si esto fracasa, prevalece la decisión estatal.

En este orden de cosas la Ley 2/2008 de Suelo ha supuesto una cierta recuperación de la competencia del Estado a través de la que le corresponde sobre medio ambiente y las bases del régimen local y en ellas justifica diversas prescripciones que se imponen a las competencias autonómicas sobre ordenación territorial y urbanismo, fruto de la Directiva 2001/42 del Parlamento Europeo y del Consejo, que someten a evaluación medioambiental todo plan y programa elaborado con respecto a la agricultura, energía, pesca, ordenación del territorio urbano y rural, etc., y que hace que la Ley determine que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística se sometan a evaluación ambiental, sostenibilidad económica y otros informes de la AGE.

b) las relaciones entre los instrumentos de ordenación territorial y urbanística. Naturaleza jurídica DE LOS PLANES.

Marginado el Estado de la ordenación territorial y urbanística propiamente dicha, corresponde a las CCAA el planeamiento urbanístico más detallado, y por ello más operativo, a los municipios por medio de los Planes Generales Municipales, y subordinadamente por los Planes Parciales, pero también por los Planes Especiales, los Programas de Actuación Urbanística y los Estudios de Detalle.

El concepto tradicional, para entender las relaciones entre los planes de carácter supralocales o directivos de las CCAA en relación con los Planes Generales Municipales, es en términos generales, el principio de jerarquía, de forma que los instrumentos o directivas autonómicas vinculan la redacción de los planes urbanísticos de los municipios. A su vez, los Planes Parciales no pueden redactarse sin acomodarse a un Plan General Municipal o Normas Subsidiarias de Planeamiento, y en ningún caso, podrán modificar las determinaciones de uno y otras.

Reseñar que la Ley Valenciana de 1994, impuso una nueva visión del planeamiento que pretendía romper el tradicional régimen, basado en planes jerarquizados y rígidos, introduciendo la diferenciación entre ordenación estructural y pormenorizada, adoptada seguidamente como estándar por el resto de legislaciones autonómicas, con el fin de dotar de rigor a la actividad planificadora y clarificar la diferenciación del marco competencial que, en la materia, comparte la A autonómica y la A local.

Aunque Parada considera que la reducción del ámbito de regulación de los Planes Generales Municipales (que se aprueban por las CCAA definitivamente), es trasladar parte de su contenido y determinaciones a los Planes Parciales u otros cuya aprobación definitiva es del municipio, reduciendo el control de las CCAA sobre aquél.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de los planes?

Sobre este punto de vista, se ha dicho de todo. Unos los consideran actos administrativos, más bien, actos generales; para otros son reglamentos o bien actos mixtos o complejos, acto y norma a la vez; e incluso alguien dice que estamos ante un aliud, un tertium  genus (expresión latina que significa a mitad de camino entre dos cosas), que no encaja con ninguna de las anteriores categorías.

Al margen de los planes territoriales estatales o de las CCAA que se aprueba con normas de rango de Ley, a los Planes Generales de Ordenación Municipal, la doctrina mayoritaria les otorga carácter normativo, dado que contienen prescripciones vinculantes tanto para la A como para los particulares. La concepción del plan como norma más que como actos administrativo domina también en la Jurisprudencia y ha sido reconocida, asimismo por el Consejo de Estado. Aunque según Parada, esta última tesis es discutible, pues a partir de la figura del Plan Parcial, tiende a desdibujar la naturaleza reglamentaria, para aflorar la concreción de los actos administrativos.

C) Los riesgos del planeamiento municipal

Tratándose de una potestad tan peligrosa, en cuanto incide en un bien tan escaso y vital como es el territorio, son frecuentes los escándalos de corrupción.

En donde más se manifiesta el riesgo de la discrecionalidad en el ejercicio del planeamiento es en la determinación del suelo urbanizable frente al que no tiene esta condición, y dentro del primero en la determinación de los aprovechamientos edificatorios. Obviamente la reducción del suelo urbanizable potencia el monopolio de los propietarios de esos terrenos, permitiéndoles la elevación indiscriminada de los precios.

¿Es razonable y conveniente poner en manos de los municipios el planeamiento urbanístico?

Según Parada, de ninguna manera, porque nadie debe ser juez y parte, es decir, planificador y al mismo tiempo, interesado directo en el planeamiento.

Precisamente los abusos tan frecuentes en la sobreexplotación de territorio, en su desmesurada “cementación” y la corrupción pública que generan derivan de haber puesto en manos de los ediles locales, en todo o en parte, la potestad del planeamiento, la cual genera si se amplían las zonas urbanizadas, beneficios para las arcas municipales.

La conciencia de esa peligrosa competencia municipal ha llevado a la legislación autonómica a tratar de condicionar el poder municipal sobre planeamiento, aparte de la ya muy débil competencia de las CCAA en la aprobación definitiva de los planes generales de ordenación, superponiendo a éstos otros planes o directivas de ordenación territorial de ámbito superior aprobados por leyes autonómicas que vinculan a los municipales. Más razonable sería reconocer que la provincia, por sus dimensiones y medios, es el espacio idóneo para ejercer las competencias sobre planificación y control urbanístico.

En términos generales, el OJ urbanístico aborda la ordenación del territorio mediante dos clases de planes:

Los planes de ordenación territorial (o supramunicipales) y los planes generales de ordenación municipal

.

A+B) Los Planes Municipales.

EL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN -en el manual pone ADECUACIÓN pero creo que es una errata-.  (***** EN EXAMEN DE 2012 APARECIÓ LA SIGUIENTE PREGUNTA: «Clases de planes o instrumentos de ordenación territorial y urnanística»******)

Ojo introduzco cosecha para introducir:

Plan General de Ordenación Urbana, definido en la normativa urbanística como instrumento básico de ordenación integral del territorio de uno o varios municipios, a través del cual se clasifica el suelo, se determina el régimen aplicable a cada clase de suelo, y se definen los elementos fundamentales del sistema de planeamiento urbanístico o planificación urbana del municipio en cuestión.

El planeamiento urbanístico o planificación urbana es el conjunto de instrumentos técnicos y normativos que se redactan para ordenar el uso del suelo y regular las condiciones para su transformación o, en su caso, conservación. Comprende un conjunto de prácticas de carácter esencialmente proyectivo con las que se establece un modelo de ordenación para un ámbito espacial.

Los planes urbanísticos propiamente dichos, comienzan por el Plan General Municipal o las normas complementarias o subsidiarias del Planeamiento en el municipio y continúan con:

– Programas de Actuación Urbanística (PAU),

– Planes Parciales (PP),

– Planes Especiales (PE),

– Estudios de Detalle, etc.

Estas figuras se analizarán con referencia a la anterior legislación del suelo estatal que, no obstante su falta de vigencia formal, está recogida de modo sustancial por todas las leyes autonómicas. (Texto Refundido de la Ley de Suelo del 92 no vigente pero recogida por las autonomías y por eso trabaja el texto sobre ella).

Plan General Municipal de Ordenación

.

Se trata de un Plan originario (su formación no requiere la preexistencia de ningún otro plan),pero al mismo tiempo necesario, pues sin él no cabe el desarrollo pleno del sucesivo proceso de planeamiento y la realización conbase en el mismo, de la actividad urbanizadora y edificadora.

En cuanto a su ámbito, ordena urbanísticamente el término municipal únicamente, pero puede abarcar la ordenación de más de un término municipal, cuando sea conveniente la extensión de la zona de influencia a más de un municipio o sea procedente la ordenación urbanística de una Comarca, siendo la legislación autonómica la que precise los términos de regulación de estos planes.

En el Plan General de Ordenación (PGO) se incluyen las prescripciones más importantes del planeamiento urbanístico, lo que comprende la clasificación del suelo, la definición de los elementos fundamentales de la estructura general de la ordenación urbanística del territorio y el programa para su desarrollo y ejecución, así como el plazo mínimo de su vigencia.

Como la función del PGO es distinta en cada una de las clases de suelo objeto de ordenación, y por ello, además de las determinaciones generales aplicables a todos ellos, ha de contener una serie de determinaciones específicas para dichas clases:

1.- Las determinaciones generales se refieren a la clasificación del suelo (urbano, urbanizable, no urbanizable) y a su calificación urbanística (residencial, industrial, et.), delimitación de áreas de reparto de cargas ybeneficios y fijación de los aprovechamientos tipo o medio, usos, intensidades y tipologías edificatorias, estructurageneral y orgánica del territorio y, en particular, los sistemas generales de comunicación, espacios libres destinadosa parques y zonas verdes públicos, carácter público o privado del territorio, medidas para la protección del medioambiente, conservación de la naturaleza y defensa del paisaje, elementos naturales y conjuntos urbanos y históricos, y las circunstancias con arreglo a las cuales seaprocedente, en su momento, la revisión del Plan y plazos para la aprobación del planeamiento parcial.

2.- En suelo urbano donde ya existe normalmente una urbanización y ordenación anterior, el plan la completará o modificará de tal modo que quede reglamentado el uso de los terrenos calificados y las edificaciones. El PG opera, pues, en suelo urbano como un plan directamente ejecutivo, no necesitado de desarrollo a través de un

Plan Parcial, por lo que debe prever una ordenación detallada directamente aplicable.

No obstante puede precisar de otras figuras de planeamiento como los Planes Especiales para desarrollo de sus previsiones o se trate de abordar operaciones de renovación, reforma interior u operaciones de infraestructura, operaciones sobre las que se limita a establecer los elementos básicos.

3.- En el suelo urbanizable programado o delimitado (o sectorizado)

, el PG debe contener una programación para la conversión de suelo rústico en urbano, proceso que será activado por los Planes Parciales, cuya aprobación es “conditio sine qua non” para abordar las obras de urbanización y ordenación.

El objeto específico del PG en esta clase de suelo será «definir los elementos fundamentales de la estructura general de la ordenación urbanística del territorio; establecer, según sus categorías, una regulación genérica de los diferentes usos y niveles de intensidad y fijar los programas de desarrollo a corto y medio plazo, referidos a un conjunto de actuaciones públicas y privadas».

Las determinaciones para cumplir con estos objetivos se deberán hacer con la precisión suficiente para permitir redactar Planes Parciales, asignación de intensidades y usos globales a las diferentes zonas, trazados de redes de agua, luz, alcantarillado, etc., y en fin la división del terreno en sectores para el desarrollo de Planes Parciales.

4.- Por contra, en el suelo urbanizable no programado o no delimitado, el PG debe regular la forma y condiciones con que esta clase de suelo podrá incorporarse al desarrollo urbano mediante los correspondientes Programas de Actuación Urbanística, o por lo que ahora denominamos planes de sectorización. Además el PG ha de contener en este suelo el señalamiento de usos incompatibles con los previstos en las distintas clases de terrenos y con la estructura general y establecimiento de características técnicas y de magnitudes mínimas que han de reunir las actuaciones en función de los usos y dotaciones, servicios y equipamientos que correspondan.

5.- Por último, en el suelo no urbanizable la función específica del PG consiste en la preservación de dicho suelo del proceso de desarrollo urbano y, en su caso, el establecimiento de las medidas de protección del territorio y del paisaje que se estimen precisas para la conservación y protección de todos sus elementos naturales. El PF puede limitarse a la simple clasificación de parte del territorio como suelo no urbanizable o, además de esa clasificación, dictar normas de protección.

6.- Los Planes Generales deberán incluir un Programa de Actuación que contiene las previsiones para la efectiva realización en el tiempo de las determinaciones del PG y fundamentalmente las referidas al suelo urbano y suelo urbanizable programado o delimitado.

7.- La Memoria es el documento explicativo y justificativo de los contenidos del PG. Es con otras palabras, su motivación. Por ello no debe entenderse como un puro ejercicio literario, sino la legitimación última y completa de las determinaciones del Plan.

8.- El contenido económico del PG se ha de reflejar en un Estudio económico y financiero sobre la evolución del coste de la ordenación prevista y de los recursos públicos y privados con que se cuenta para hacerle frente. Su importancia ha sido recalcada por el TS.

La Ley 2/2008 de Suelo introduce ahora, como documentos específicos que encajan en el PGO, el informe de sostenibilidad que deberá incluir un mapa de riesgos naturales del ámbito objeto de ordenación. Asimismo, un informe o memoria de sostenibilidad económica en el que se ponderará el impacto de la actuación en las Haciendas Locales afectadas por la implantación, el mantenimiento de infraestructuras necesarias, etc.

C) Las Normas de Ordenación Complementarias y Subsidiarias del planeamiento

El objetivo de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento es completar las deficiencias de los Planes Generales o suplir, en su caso, la ausencia de éstos proporcionando un mínimo de ordenación. Participan por ello de la misma naturaleza de los planes a los que suplen, complementan y tiene su mismo rango jerárquico.

Las Normas complementarias tienen un límite preciso; no podrán en ningún caso modificar la calificación del suelo ni alterar las determinaciones de los planes que complemente.

Las Normas Subsidiarias suplen la falta de planeamiento general. Pueden estar limitadas a un municipio (NS de ámbito municipal) o bien estableciendo para la totalidad de una provincia o parte de ella, la normativa de carácter general y aprovechamiento del suelo, urbanización y edificación aplicables a los municipios que carezcan de PG o de Normas subsidiarias de carácter municipal. Dada su función supletoria de los PG, deben contener con mayor o menor concreción, según los casos, las determinaciones precisas en orden a la clasificación y uso pormenorizado del suelo, e incluir los planos necesarios para asegurar su operatividad y eficacia.

D) Los Programas de Actuación Urbanística

La ordenación del suelo urbanizable no programado se desarrolla desde la reforma de 1975de conformidad con el Plan General Municipal mediante los Programas de Actuación Urbanística (PAU), que nacen unidos alas idea del urbanismo concertado y sobre las distinción entre:

suelo urbanizable programado (una pequeña parte y la de más valor se reserva a propietarios para su desarrollo en planes parciales y sistemas de compensación) y el suelo urbanizable no programado (terrenos más alejados de los núcleos y normalmente de menor valor), a desarrollar por los PAU.

Éstos deberían incluir todas las determinaciones de los PG y por ello relativas al desarrollo de los sistemas generales, de la estructura general de la ordenación, determinaciones de uso y en niveles de intensidad, aprovechamientos tipo, trazado de las redes fundamentales de los servicios, y en fin, división sectorial para el desarrollo en etapas sucesivas del programa. Las determinaciones del PAU se completan para cada etapa con los correspondientes Planes Parciales y los Proyectos de Urbanización.

En virtud de la Ley 6/98 los PAU sólo podrán operar en suelo urbanizable no delimitado, para delimitarlo y hacerlo plenamente urbanizable a través de planes de delimitación o sectorización como se denominan en algunas CCAA.

E) Los Planes Parciales

El Plan Parcial es el último escalón del planeamiento operativo. Su objeto -en el suelo urbanizable programado o delimitado o sectorizado para desarrollarlo mediante la ordenación detallada de una parte del PG y para desarrollar los PAU. A partir del Plan Parcial comienza, pues, la fasede ejecución del planeamiento, de construcción de las infraestructuras urbanísticas (calles, plazas, etc.).

El Plan Parcial presupone siempre la existencia de otros instrumentos de ordenación que desarrolla. Por esto, el PG o las Normas Subsidiarias de Planeamiento son presupuestos ineludibles del Plan Parcial. El Plan Parcial puede ser complementado o adaptado a través de un Estudio de Detalle.

El contenido de los Planes Parciales consiste en determinaciones sobre los usos, delimitaciones de las zonas y unidades de ejecución, reservar de terrenos para parques y otros, trazado y características de la red de comunicaciones, y plan de etapas.

Los Planes Parciales de urbanizaciones de iniciativa particular deberán precisar además, el modo de ejecución de las obras de urbanización, señalando el modo de actuación, compromisos del urbanizador y Ayuntamiento, entre él y los futuros propietarios en orden a los plazos de ejecución, etc.

En lo que se refiere a su contenido documental, los Planes Parciales comprenderán los planos de información, incluido el catastral, estudios justificativos de sus determinaciones, planos de proyecto y determinaciones de los servicios y ordenanzas reguladoras necesarias para la ejecución.

F) Planes Especiales y Catálogos

Los Planes Especiales no tratan de ordenar un sector territorial con carácter general como los Planes Parciales., sino que se limita a cumplir un objetivo concreto. Se trata de planes sectoriales, y en principio, tienen el carácter de derivados, pues requieren la existencia de un planeamiento superior, debiendo adecuarse a sus determinaciones. «En ningún caso los Planes Especiales podrán sustituir a los Planes Generales Municipales ni a las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento en su función de instrumentos de ordenación integral del territorio, por lo que no podrán clasificar suelo, sin perjuicio de las limitaciones de uso que puedan establecer».

Los Planes Especiales, sirven para establecer las estructuras básicas relativas a las comunicaciones terrestres, marítimas y aéreas, al abastecimiento de aguas, saneamiento, suministros de energía y otras análogas, ordenación de recintos y conjuntos histórico-artísticos, vías de comunicación, protección del paisaje y cualesquiera otras finalidades análogas.

Instrumento complementario de los Planes especiales son los Catálogos, que contendrán relaciones de los monumentos, jardines, parques naturales o paisajes que, por sus singulares valores o características, hayan de ser objeto de una especial protección. Los Catálogos pueden también completar las determinaciones del los PG estableciendo relaciones de bienes concretos que, situados en cualquier tipo de suelo, deban ser objeto de conservación o mejora. La aprobación de los Catálogos se hará de forma simultánea con la aprobación de los PG o Especiales o Normas Subsidiarias.

G) Estudios de detalle

Los Estudios de Detalletienen por objeto completar o, en su caso, adaptar las determinaciones establecidas en los P G para el suelo urbano y en los P. Parciales. Su finalidad es el señalamiento de alineaciones y rasantes y/o la ordenación de los volúmenes de acuerdo con las especificaciones del planeamiento, manteniendo en todo caso las determinaciones fundamentales del planeamiento sin alterar el aprovechamiento que corresponde a los terrenos comprendidos en el estudio.

En ningún caso, podrá ocasionar perjuicio ni alterar las condiciones de la ordenación de los predios colindantes.

Dado que su formulación es potestativa, se discute si los Estudios de Detalle forman o no parte del planeamiento o, por el contrario, se integran ya en los documentos de ejecución del mismo A favor de su carácter de planes postula la circunstancia de que los Estudios de Detalle sirven a la definición última de contornos del derecho a edificar, precisando que los volúmenes de edificabilidad, pese a lo limitado de su ámbito territorial y fines que cumplen.

H) Proyectos de delimitación de suelo urbano

Los municipios que carezcan de instrumento de planeamiento general deben formular un Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano que marque el perímetro de los terrenos que deban ser comprendidos en el mismopor contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o porestar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en la mitad de la superficie, quedando sin plan el resto del suelo en estos municipios calificado como suelo no urbanizable.

El TS ha entendido que no se trata de un auténtico Plan, sino simplemente un medio a través del cual se constata, aplicando los criterios obligatorios de la Ley del Suelo, qué suelo, dentro de su ámbito, es urbano y qué otro, por exclusión no es urbanizable, y ello no para ordenar los suelos como tenga a bien la A, sino para aplicarles de forma automática la ordenación directa, obligatoria y exacta, que a falta de planeamiento determine la ley.

Esta doctrina no tiene en cuenta que la inexistencia de PG no impide la actividad constructora en suelo urbano por los que le PDSU además de señalar el perímetro de los terrenos comprendidos en suelo urbano, podrá contener determinaciones sobre alineaciones del sistema viario completando con las que sean procedentes, las insuficiencias de dicho sistema y la reglamentación de condiciones de edificación contenida en las correspondientes ordenanzas.

I) Los Proyectos de Urbanización

Los Proyectos de Urbanización.Son meros proyectos de obras cuya finalidad es llevar a la práctica, en suelo urbano, las determinaciones correspondientes de los Planes Generales, y en suelo urbanizable, las propias de los Planes Parciales. También pueden ser necesarios para la ejecución de Planes Especiales de Reforma interior. Los proyectos de urbanización son a ésta lo que las licencias de obra lo son para la edificación de los solares resultantes de aquélla.

Por ello, en ningún caso pueden contener determinaciones sobre ordenación, régimen del suelo o de edificación, ni modificar las previsiones del Plan que desarrollan, sin perjuicio de que puedan efectuar las adaptaciones de detalle exigidas por la ejecución material de las obras, debiendo detallar y programar las obras con la precisión necesarias para que puedan ser ejecutadas por técnicos distintos del autor del proyecto y desarrollar todas las determinaciones que el Plan prevea en cuanto a obras de urbanización.

La planificación urbanística es, en principio, una actividad administrativa de carácter técnico regida por los criterios que proporciona el urbanismo como disciplina científica. Pero jurídicamente estos criterios no son directamente vinculantes, salvo a través del principio general del D. Administrativo, que obliga a la A, a actuar racionalmente.

La Ley del Suelo de 1956 aparte de imponer una clasificación del territorio municipal (suelo urbano, de reserva urbana y rústico) apenas estableció ningún condicionamiento legal a la actividad planificadora, por lo que jurídicamente la elaboración de los planes quedó entregada a la discrecionalidad del hacer urbanístico de cada planificador y correspondientes presiones de los intereses de su entorno.

A) Los estándares urbanísticos

La Ley de Reforma de 1975 redujo la discrecionalidad técnica en el planeamiento, e introdujo unos estándares o criterios en la elaboración y aprobación de los Planes que, en la actualidad, siguen vigentes por haber sido recogidos en los mismos términos por la legislación autonómica.

Los estándares urbanísticosson indicadores, formulados en términos numéricos, de un determinado nivel de equipamiento de una zona a urbanizar y edificar, que operan a partir de los PGMO y de las Normas Subsidiarias y Complementarias del Planeamiento cuando aquéllos no existe, y que permiten un mayor control de la legalidad de los Planes, que incurren obviamente en nulidad si se aprueban contrariando lo en ellos dispuesto.

La Ley del Suelo de 1992 incluyó entre las determinaciones del los PGMU, y para todo el territorio ordenado, «los espacios libres destinados a parques y zonas verdes públicas en proporción no inferior a 5 m cuadrados por habitante».

Para el suelo urbano el Plan General debe prever el terreno necesario para parques y jardines públicos y zonas deportivas, de recreo y expansión, templos, centros docentes, asistenciales y sanitarios y demás servicios de interés público y social, cuya dotación deberá establecerse en función de las características socio-económicas de la población y la legislación específica sobre la materia, así como el suelo destinado a aparcamientos públicos y privados. En suelo urbanizable, los P Parciales desarrollan el PG ordenando el suelo urbanizable programado en un sector, por lo que los estándares son idénticos que el PG establece en suelo urbano, aunque más detallados.

Por su parte, los Planes Parciales “deberán prever reservas de terrenos para parques y jardines, zonas deportivas de recreo y expansión en proporción adecuada a las necesidades colectivas. La superficie destinada a dichas reservas será como mínimo de 18 m2  por vivienda o por cada 100 m2 de edificación residencial”. Las superficies mínimas deberán ser de dominio público y uso público.

También se imponen reservas de terrenos para centros culturales y docentes, en proporción mínima de 10m cuadrados por vivienda o por cada 100 m cuadrados de edificación residencial. Por último, el Plan ha de referirse al trazado y características de la red de comunicaciones propias del sector y de su enlace con el sistema general de comunicaciones previsto en el PGO.

Los estándares urbanísticos están ahora precisados en la legislación autonómica. No obstante, la Ley 2/2008 de Suelo ha impuesto uno general consistente en destinar suelo adecuado y suficiente para usos productivos y para uso residencial, con reserva en todo caso de una parte proporcionada a vivienda sujeta a un régimen de protección pública que permita establecer su precio máximo en venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda, como el derecho de superficie o la concesión administrativa.

Esta reserva será determinada por la legislación de ordenación territorial y urbanística comprendiendo como mínimo los terrenos para realizar el 30% de la edificabilidad residencial prevista por la ordenación urbanística en el suelo que vaya a ser incluido en actuaciones de urbanización.

No obstante, dicha legislación excepcionalmente puede fijar o permitir una reserva inferior para determinados municipios o actuaciones siempre que cuando se trate de actuaciones de nueva urbanización, se garantice en el instrumento de ordenación:

• El cumplimiento íntegro de la reserva dentro de su ámbito territorial de aplicación.
• Una distribución de su localización respetuosa con el principio de cohesión social.

B) Las determinaciones legales de directa aplicación

Además de los estándares, la Ley del suelo de 1956 y el Texto Refundido de 1992 estableció una norma imperativa, de directa aplicación, sobre el aspecto externo de los edificios: «las construcciones habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estuvieran situadas…» además «en los lugares de paisaje abierto y natural rural o marítimo no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, etc., rompa la armonía del paisaje».

Es también una norma armonizadora de las edificaciones con el ambiente la de limitar, mientras no exista Plan o norma urbanística que lo autorice, toda edificación a una altura superior a tres plantas medidas en cada punto del terreno, o a la altura que alcancen la media de los edificios ya construidos.

Determinadas leyes especiales imponen concretas limitaciones sobre la urbanización, la construcción y uso de los terrenos, y que resultan también directamente aplicables prevaleciendo sobre determinaciones contrarias de los planes.

En este sentido, la Ley de Carreteras, distingue, en razón de la mayor o menor proximidad a dichas vías, tres zonas diferentes: de dominio público, de servidumbre y de afección, y una línea de edificación que sujetan los terrenos contiguos a las carreteras a determinadas limitaciones urbanísticas.

a) La ZONA DE DOMINIO PUBLICO comprende los terrenos ocupados por la carretera y sus elementos funcionales y además una franja de terreno de 8 metros de anchura en autopistas, autovías y vías rápidas, y de 3 metros en el resto, a cada lado de la vía, medidas en horizontal y perpendicularmente al eje de la misma, desde la arista exterior de la explanación a cada lado de aquélla.  En esta zona no podrán realizarse obras sin autorización previa del Ministerio de Fomento, cuando la prestación de un SP de interés general así lo exija, sin perjuicio de otras competencias concurrentes, sobre todo de la municipal.

b) La ZONA DE SERVIDUMBRE de las carreteras estatales consiste en 2 hojas de terreno a ambos lados de la carretera, delimitadas interiormente por la zona de dominio público y exteriormente por 2 líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación, situadas a una distancia de 8 metros, medidos desde las citadas aristas.

Esta distancia es de 25 metros en caso de autopista. Esta zona queda gravada con una serie de servidumbres reduciéndose los usos del suelo a los que sean compatibles con la seguridad vial y la sujeción de la realización de tales usos a previa licencia del organismo administrativo competente.

Se prohíbe en todo caso la publicidad y serán indemnizables la ocupación de las zonas de servidumbres y los daños y perjuicios que se causen por su utilización.

c) La ZONA DE AFECCIÓN comprende 2 franjas de terreno a ambos lados de la carretera, delimitadas interiormente por la zona de servidumbres y exteriormente por 2 líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación, situadas a una distancia de 50 metros en las carreteras de las redes nacionales ya 30 metros de las restantes, medidas desde las citadas aristas.

En el caso de autopistas, autovías y vías rápidas la distancia será de 100 metros.

En esta zona la ejecución de cualquier obra, el cambio de uso o de destino, y la plantación de tala de árboles precisan previa licencia del organismo administrativo del que dependa la carretera, sin perjuicio de la concurrencia de otras competencias. También aquí se prohíbe la publicidad.

d) La línea límite de edificación, línea que se sitúa a 25 metros de la arista exterior de la calzada, y en las autopistas y autovías a 50 metros.

La funcionalidad de la línea de edificación sirve para impedir en ella toda obra de construcción, reconstrucción o ampliación  de cualquier tipo de edificaciones, con la sola excepción de las que resulten imprescindibles para la conservación y mantenimiento de las ya existentes

Cuando las carreteras discurren por tramos urbanos, travesías urbanas, las anteriores disposiciones pueden ser excepcionadas, reduciéndose las distancias mínimas de retranqueo de la edificación de acuerdo a lo que establezca el PGMO, PAU o sin existir planeamiento urbanístico previo informe de los órganos correspondientes se adopte acuerdo fijando las distancias que deba guardar la edificación con las carreteras.

También la Ley de Costas impone limitaciones de construcción y uso de los terrenos situados junto a la ribera del mar.

C) La reducción de la discrecionalidad en la elaboración de los Planes y su control judicial

A pesar del incremento de los elementos reglados que condicionan el ejercicio de la potestad de planificación, y cuyo control judicial se ejerce por los Tribunales C-A, son muchos los márgenes de discrecionalidad que en un urbanismo de obra privada y discriminatoria se ofrecen al planificador.

Ante decisiones de tanta trascendencia como el planeamiento supone, la doctrina y la jurisprudencia se han planteado la cuestión de las formas de control de la discrecionalidad que en aquél se manifiestan.

El TS ha venido respondiendo negativamente a los recursos que pretendían el control de la discrecionalidad del planificador urbanístico hasta fechas recientes. Sin embargo, en la década de los 80 se ha abierto paso una actitud más progresiva que permite el control sobre la apreciación o valoración de los hechos determinantes mediante los Principio Generales del Derecho (igualdad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad).

– La primera posibilidad de control camina por la vía de verificar la existencia y realidad de los hechos y de su calificación jurídica por parte de la Administración

.

– Sirven igualmente al control judicial los Principios Generales del Derecho, figurando en vanguardia el de prohibición de la arbitrariedad que afecta a aquellas decisiones administrativas que respeten la legalidad, pero que son claramente absurdas, manifiestamente ilógicas, no conformes con las mínimas exigencias de la racionalidad. -La Constitución impone a todos los poderes públicos la obligación de velar por la utilización racional de todos los recursos naturales, entre ellos el suelo.

– La Jurisprudencia ha utilizado también en el control de la discrecionalidad en el planeamiento el principio de proporcionalidad, considerándolo como exigencia de equilibrio y ponderación entre los intereses generales y losparticulares implicados en la ordenación urbanística.

–

El principio e igualdad se manifiesta legalmente en la prohibición de dispensas o reserva de dispensación contenidas en los planes de urbanismo y en una formulación positiva, cuando se hace referencia a ordenaciones generales uniformes para los terrenos de cada zona y a la exigencia del reparto inter-zonal de costes y beneficios.

Desgraciadamente, la práctica de los convenios de planeamiento ha sido el motor y guía orientadora de las estrategias municipales del planeamiento: primero se llega a acuerdos con los promotores o propietarios interesados y después se plasma lo acordado en los planes.

El legislador estatal en la Ley 8/90 no se dio por enterado de la situación, pero las legislaciones autonómicas por el contrario si abordaron la cuestión. Así la Ley 6/87 del Gobierno de Canarias, permite convenios de urbanización diferida para rebajar los niveles de urbanización exigidos por la legislación urbanística y permite que la urbanización se complete después de la edificación y venta de terrenos. Esto logra dos objetivos: Abaratar la edificación (al no ser necesario adelantar el coste de las inversiones necesarias para urbanizar los terrenos) y desincentivar la edificación ilegal (sobre suelo no urbanizado) que hacen precisas después cuantiosas obras municipales de edificación. Los convenios de urbanización diferida son convenios de gestión; ciertamente diversos de los convenios de planeamiento que cito de forma crítica seguidamente.

Los convenios de planeamiento comenzaron con la Ley valenciana 4/1992, reguladora del uso de suelo no urbanizable. Esta ley habilitaba a los municipios para suscribir convenios, ya no de ejecución,  sino sobre planeamiento futuro, imponiendo diversas medidas  que garantizasen la publicidad y con la reserva de que su suscripción se entenderá sin perjuicio de la plenitud de ejercicio por la A de la potestad de planeamiento y sometido a la condición suspensiva de que el plan o instrumento definitivamente aprobado haga posible su cumplimiento.

El resto de las leyes autonómicas siguieron el esquema conceptual, tratando de conciliar principio de indisponibilidad de las potestades administrativas con la máxima transparencia sobre los convenios celebrados.

Pero ¿Cómo ha respondido la jurisprudencia ante la flagrante ilegalidad o alegalidad que suponía pactar, mediante precio casi siempre, sobre el futuro planeamiento o la reforma del presente?

Según la jurisprudencia los convenios en los que se pacta un determinado planeamiento a cambio de dinero u otras prestaciones materiales no son constitutivos de un delito de prevaricación, ni siquiera contratos radicalmente nulos sobre los que es imposible fundar acción alguna, sino contratos en los que se cumplen o se indemnizan los daños y perjuicios, de igual manera que si se trataran de incumplimiento de contratos válidos. Si además de ello la legislación autonómica los reconoce y solemniza la forma de su tramitación, es que estamos admitiendo una nueva modalidad de la planificación, la planificación contractual. Los Ayuntamientos estarán obligados a cumplir lo estipulado, pues en caso contrario, serán sancionados con graves condenas de responsabilidad por los daños derivados de los incumplimientos.

La Ley 2/2008 de Suelo, sigue sin regular los convenios. No obstante, el art.3.l recuerda que la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste. Partiendo la premisa de que el planeamiento es una función pública, y por ello extracomercium, los convenios sobre la misma serían nulos.

Sin embargo, la misma Ley, sujeta todos los instrumentos de ordenación territorial y de ordenación y ejecución urbanística, incluidos los de distribución de beneficios y cargas, así como los convenios que con dicho objeto vayan a ser suscritos por la A competente, al trámite de información pública que establezca la legislación en la materia, lo que equivale a reconocer su validez. Otros preceptos de la Ley aluden también a los convenios.

Por ello, aunque los citados preceptos no distinguen entre convenios de planeamiento y convenios de gestión, la opinión de Parada es que:

Los convenios de planeamiento deberían estimarse nulos de pleno derecho por no ser el planeamiento susceptible de transacción o condicionamiento alguno. Así lo han hecho algunas leyes urbanísticas, como la Ley de la Comunidad de Madrid y la Ley urbanística de Aragón, que han declarado la nulidad de pleno derecho de los convenios de planeamiento

No es previsible, sin embargo, que esa descalificación pueda quebrar una práctica ya reconocida por la legislación estatal y la jurisprudencia del TS, máxime cuando la misma Ley da por supuesta su existencia.

Tema IX.        Formación y eficacia de los planes

En este sentido, la Ley de Suelo de 2008 prescribe que corresponden en todo caso, al Pleno de los Ayuntamientos y a la Asamblea Vecinal en el régimen de Concejo Abierto, la aprobación inicial del planeamiento general y la aprobación que ponga fin a la tramitación municipal de los planes y demás instrumentos de ordenación, así como los convenios que tengan por objeto la alteración de cualesquiera de dichos instrumentos. Deja a salvo la aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación, que la legislación autonómica podrá domiciliar en el municipio o en la CCAA.

Sobre el procedimiento de aprobación de los planes es poco lo que tiene que decir la legislación estatal, desautorizada reiteradamente por la doctrina del TC, no obstante, la Ley de Suelo 2008 hace presente la competencia del Estado para la regulación del procedimiento administrativo estableciendo determinadas reglas imperativas de aplicación general:

• Todos los instrumentos de ordenación territorial y ordenación y ejecución urbanísticas, incluidos los de distribución de beneficios y cargas, y convenios que con dicho objeto, vayan a suscribirse por la A competente, deben ser sometidos al trámite de información pública en los términos y por plazo que establezca la legislación en la materia, que no podrá ser inferior al establecido en la legislación sobre el procedimiento administrativo común.
• Los acuerdos de aprobación definitiva de todos los instrumentos de ordenación territorial y urbanística se publicarán en el Boletín Oficial correspondiente.
• En los procedimientos de aprobación o de alteración de instrumentos de ordenación urbanística, la documentación expuesta al público deberá incluir un resumen ejecutivo que exprese los ámbitos en que la ordenación proyectada altera la existente, alcance de dicha alteración, los ámbitos donde se suspende la ordenación o los procedimientos de ejecución o intervención y duración de la suspensión.
• Los instrumentos cuya aprobación se inicie de oficio por la A competente para su instrucción, pero cuya aprobación corresponda a otra A, se entienden aprobados por silencio administrativo positivo en el plazo que marque la legislación urbanística.
• En todo caso, en la tramitación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística deberá asegurarse el trámite de audiencia las AAPP cuyas competencias pudiesen resultar afectadas.

En el procedimiento de aprobación de los planes o instrumentos de ordenación urbanística aparecen claramente separadas las fases de formulación (redacción técnica del proyecto del plan), que habitualmente llevan a cargo los técnicos municipales, y la aprobación de esos proyectos, lo que tiene lugar a través de un procedimiento administrativo específico detalladamente regulado en la legislación autonómica correspondiente.

A) FORMULACIÓN O REDACCIÓN DE LOS PLANES

La formulación o redacción material de los PGO corresponde a los Ayuntamientos, que cuando carecen de medios pueden solicitar asistencia del órgano competente de la CA o a la Diputación Provincial. Los Planes Parciales, Especiales y PAU, son formulados asimismo por las Entidades Locales.

No obstante, se reconoce a los particulares y a otras entidades públicas la facultad de redactar y elevar a la A competente para su tramitación los instrumentos de desarrollo del planeamiento general; pero ese derecho se convierte en un deber “de los propietarios afectados cuando así lo establezca la legislación urbanística aplicable”.

La Ley del Suelo 2008, reconoce el derecho de iniciativa de los particulares, sean o no propietarios de los terrenos, en ejercicio de la libre empresa, para ejecutar la urbanización cuando ésta no deba o no vaya a realizarse por la A competente; lo que se complementa con el derecho a que les sean facilitados por los Organismos Públicos cuantos elementos informativos precisaren, e incluso el beneficio de la ocupación de fincas con arreglo a la Ley de Expropiación Forzosa.

B) LAS DIVERSAS APROBACIONES O FASES DEL PROCEDIMIENTO Y EL TRÁMITE DE INFORMACIÓ PÚBLICA

La participación ciudadanacobra un interés especial en la aprobación de los PG, que se articula sobre la técnica de una audiencia colectiva tras la aprobación inicial y la siguiente aprobación provisional. El trámite de información pública consiste en la exposición al público de un proyecto completo seguido de un posterior trámite de alegaciones por los interesados en el plazo de un mes, alegaciones que se resuelven motivadamente en la aprobación provisional o en la definitiva.

El Reglamento de Planeamiento impuso la consulta previa, antes de acordar la elaboración de cualquier Plan de Ordenación, Norma o Programa, como modalidad anticipada de la información pública, para recoger sugerencias u observaciones sobre la necesidad, conveniencia y demás circunstancias de la ordenación».

La consulta previa debe hacerse a partir del momento en que los trabajos técnicos »hayan adquirido el suficiente grado de desarrollo que permita formular los criterios, objetivos y soluciones generales del planeamiento», con objeto de que «durante el plazo mínimo de un mes puedan formularse sugerencias».

La consulta previa sirve para que los interesados expresen sus puntos de vista, y puede constituir un material informativo de gran utilidad para que la Administración redacte el proyecto o modifique el ya formulado.

Después de redactados o formulados los Planes o instrumentos de ordenación urbanística, el procedimiento de su aprobación responde al prototipo de procedimiento bifásico o trifásico.

La aprobación inicial corresponde a la entidad local que hubiera formulado el proyecto de Plan que someterá a información pública durante el plazo previsto en la legislación autonómica.

A seguidas, la entidad que hubiera aprobado inicialmente el Plan, en vista del resultado de información pública, acordará la aprobación provisional con las modificaciones que procedieran.

Una vez otorgada la aprobación provisional, se someterá el Plan a la Autoridad u Órgano competente que deba otorgar la aprobación definitiva.

De lo expuesto se deduce que la fórmula participativa por excelencia en los procedimientos administrativos, es la información pública que se instrumenta tanto en la fase de elaboración (consulta previa) como inmediatamente después, y que consiste en su exposición pública, seguida de un plazo de audiencia para alegaciones de los interesados a fin de que expresen sus puntos de vista, y con ello constituir material informativo de gran utilidad para la A.

Pero las observaciones parciales y reclamaciones de derechos o intereses, salvo contadas excepciones, no ofrecerán una alternativa al planeamiento de la A, la cual con mayores o menores retoques seguirá adelante con sus proyectos. Por ello la información pública, se revela muy inferior a la encuesta pública del Derecho francés, en el sentido de que conduce bajo la dirección de un encuestador o una comisión de personas independientes y de prestigio, y mediante un análisis de todos los puntos de vista discrepantes del proyecto de la A, a un enjuiciamiento más objetivo del proyecto y a la formulación en su caso, de propuestas y alternativas globales.

C) EVALUACIÓN AMBIENTAL

El procedimiento de aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística se ha visto complicado por la necesaria y concurrente tramitación del procedimiento dirigido a obtener la declaración de impacto ambiental, ya impuesto por las diversas legislaciones autonómicas  y obligado ahora por la trasposición de Directiva europea, y en último término por la Ley 9/2006.

La Ley del Suelo 2008, somete a evaluación ambiental todos los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, sin perjuicio  de la anterior evaluación del impacto ambiental de los proyectos necesarios para su ejecución.

Añade además, que el informe de sostenibilidad ambiental de los planes deberá incluir un mapa de riesgos naturales del ámbito objeto de la ordenación el informe de la Administración Hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos, otro de la Administración de Costas sobre el deslinde y la protección del DPMT, así como las AAPP competentes en materia de carreteras y demás infraestructuras acerca del impacto sobre aquéllas y éstas de la acción proyectada. El conjunto de esos informes será determinante para el contenido de la memoria ambiental, la cual para contradecir o separarse de ellos, deberá hacerlo mediante una motivación expresa.

Es el Ayuntamiento  el órgano competente para tramitar este procedimiento ambiental incardinado en el de aprobación de los planes. Tras cumplimentar los trámites de audiencia e información pública, remitirá el conjunto de expediente, con todos los informes y alegaciones, a la Consejería de Medio Ambiente de la CA, para que emita “el informe de sostenibilidad ambiental”.

La aprobación o modificación definitiva de los planes de instrumentos de ordenación urbanística corresponde a la CA si se trata de planes generales de ordenación municipal, sectoriales o cualquier otro con incidencia supramunicipal.

Por el contrario, es competencia del Municipio la aprobación definitiva de los planes parciales y los planes especiales que no desarrollen planes de ordenación intermunicipal, así como los estudios de detalle y los catálogos de ámbito municipal.

Cuando la competencia de la aprobación definitiva se atribuye a la CA, se plantea la cuestión de si esta aprobación es un acto de tutela, simple condición de eficacia de la aprobación provisional del Ayuntamiento a quien realmente corresponde la competencia decisoria o por el contrario, supone asignar a la CA una competencia decisoria, de tal forma que la aprobación provisional del Ayuntamiento ha de entenderse que no pasa de ser una simple propuesta no vinculante.

Esta última explicación, para la  regulación de éste trámite,  es la que se ha mantenido en la legislación tradicional hasta la STS de 13 de julio de 1990.

En esta sentencia, el TS da entrada a un nuevo concepto de la autonomía municipal que trae causa de la CE. A partir de aquí, el TS se esforzó por compatibilizar el interés local con los intereses supralocales afectados por el planeamiento, precisando en términos generales que sobre los aspectos reglados del plan cabe un control pleno por parte de la CA, y que sobre los aspectos discrecionales, ha precisado que si las determinaciones del plan afectan al entorno de una convivencia que no trasciende a intereses superiores no es posible un control de oportunidad; control de oportunidad que si es posible ejercitar para imponer la vigencia de intereses superiores frente a los estrictamente locales.

Incluso en posteriores sentencias, el TS admitió que la A autonómica pueda introducir modificaciones en los planes sin necesidad de suspender el acto de aprobación definitiva. La jurisprudencia posterior admitió la posibilidad de aprobaciones definitivas parciales en el supuesto de que existan obstáculos concretos que impidan la aprobación total del plan.

En lo referente al plazo en que debe recaer la aprobación definitiva, la Ley del Suelo de 1992 lo fijó en seis meses, contados desde el ingreso del expediente del Plan en el Registro del órgano urbanístico autonómico, transcurrido elcual sin comunicar la resolución se entenderá aprobado por silencio administrativo.

El plazo queda en suspensocuando se advierta la existencia de deficiencias que deban ser subsanadas, reanudándose una vez cumplimentado elrequerimiento.

Por último recordar los limitados efectos que pudiera tener este silencio positivo, concepto que sin regularlo, reitera la Ley del Suelo de 2008, remitiendo el establecimiento de los plazos a la legislación autonómica, y es que una cosa es obtener la aprobación de un plan o licencia de construcción por silencia administrativo y otra es que después se reconozcan en todo caso como válidas dichas silenciosas aprobaciones, como precisó el Reglamento de Planeamiento y la Ley del Suelo de 1992

El carácter temporal y episódico de todo planeamiento urbanístico, llamado a sucederse en el tiempo por otro cuando el primero se encuentre cumplido o cuando varíen las circunstancias, fuerza a regular las actividades de los particulares que, en el límite de vigencia del primero, pudieran con una actuación edificatoria in extremis perjudicar las finalidades perseguidas por la reforma. Frente a ese riesgo se ha arbitrado la técnica de la suspensión de licencias como una medida cautelar tendente a evitar que se produzcan aprovechamientos de consolidación del planeamiento que va a ser inmediatamente sustituido amparándose en su precaria vigencia.

El TS ha precisado que en la medida en que el acto de suspensión de licencias implica la inaplicación temporal de la ordenación contenida en los Planes participa de la naturaleza reglamentaria de estos, lo que permite, además de su impugnación directa, su impugnación indirecta a través de sus actos de aplicación, es decir, de los acuerdos denegatorias del otorgamiento de licencia.

La suspensión de licencias puede ser facultativa u obligatoria

La suspensión facultativapuede acordarse cuando se trata solamente de estudiar la formación o reforma de los PG Municipales, Normas Subsidiarias del Planeamiento, Planes Parciales, Especiales o Estudios de Detalle.

La suspensión obligatoria y  automáticatiene lugar cuando se aprueba inicialmente un Plan y » determinará por sí sola, la suspensión del otorgamiento de licencias en aquellas áreas del territorio objeto del planteamiento cuyas nuevas determinaciones supongan modificación del régimen urbanístico vigente, debiéndose señalar expresamente las áreas afectadas por la suspensión”.

Para evitar abusos en la utilización combinada de una y otra modalidad de suspensión, se han puesto unos topes temporales a los efectos de esta medida. Así, en principio, nada se opone a que pueda acordarse, primero, la suspensión facultativa para el Estudio del Plan, y que, después tenga lugar la obligatoria para su aprobación o modificación, pero el tiempo total, sumada una y otra no puede ser superior a dos años. El plazo de dos años es un plazo máximo de duración de la suspensión, cualquiera que sea el momento o la causa en que se funde.

A) Publicación

De igual forma que las disposiciones reglamentarias, los Planes deben ser publicados en aplicación del principio de seguridad jurídica que impone el art 9 CE.

La LBRL de 1985 obligó a insertar en el Boletín Oficial de la Provincia, además del texto íntegro del acuerdo aprobatorio, las Ordenanzas y demás normas de los Planes urbanísticos. El Texto Refundido de 1992 restringió la publicación sólo a los acuerdos de aprobación definitiva de los Instrumentos de planeamiento.

Por último, la Ley 39/1994 modificó el régimen local exigiendo la publicación en el BOP, además del acuerdo de aprobación de los Planes, de las Normas de aquellos que sean aprobados definitivamente por los propios entes locales, exigencia que, al no alcanzar a los Planes cuya aprobación definitiva corresponde a los órganos autonómicos, ha creado una diferencia de trato difícil de justificar.

Estas deficiencias en la publicidad han sido corregidas por la legislación autonómica que ha impuesto la publicación de los planes en el boletín o diario oficial de cada CA y, sobre todo, con la creación de registros especiales para su depósito.

B) Información

Si la publicación es preceptiva para la validez de los acuerdos de aprobación definitiva de todos los instrumentos de planeamiento, así como de las normas urbanísticas y ordenanzas en ellos contenidas, también sirve a su publicidad material o conocimiento público el derecho a consultar e informarse sobre ellos en el Ayuntamiento. Además del derecho a consultar, el propietario de terrenos puede solicitar del Ayuntamiento

Información sobre el régimen urbanístico aplicable a su finca.

De nuevo vuelve sobre esta cuestión la Ley 2/2008 de Suelo calificando como derechos de los ciudadanos el de acceder a la información de que dispongan las AAPP, ordenación urbanística y su evaluación ambiental, así como obtener copia o certificación de las disposiciones o actos administrativos adoptados y a ser informados por la A competente, por escrito y en plazo razonable, del régimen y las condiciones urbanísticas aplicables a una finca determinada.

Todos estos aspectos de la publicidad han sido también regulados en la legislación autonómica en términos muy similares.

Sobre este punto de los certificados la Ley 2/2008 de Suelo obliga a las legislaciones autonómicas a regular, dentro del derecho de iniciativa de los particulares, las consultas a las AAPP competentes sobre los criterios y previsiones de la ordenación urbanística, planes y proyectos sectoriales y de las obras que habrán de realizar.

A estos efectos dicha legislación fijará el plazo máximo de contestación de la consulta, que no podrá exceder de 3 meses, salvo que una norma con rango de ley establezca uno mayor.

Con carácter general la misma Ley prescribe que las AAPP competentes impulsarán la publicidad telemática del contenido de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística en vigor, así como del anuncio de su sometimiento a información pública. La Ley faculta a los Ayuntamientos para crear la llamada Cédula urbanística de terreno o edificio según el carácter de la finca a que se refiera, y acreditativo de las circunstancias urbanísticas concurrentes en cada finca, que los Ayuntamientos  están obligados a crear y que podrán exigir para la parcelación, edificación y cualquier utilización de los edificios a partir del momento en que se aplique a un polígono cualquiera de los sistemas de actuación previstos en la Ley.

C) Obligatoriedad: obras del Estado y edificios fuera de ordenación

Los Planes y demás instrumentos urbanísticos son obligatorios e inmediatamente ejecutivos una vez publicada su aprobación definitiva.

El efecto más inmediato de la obligatoriedad es que vinculan tanto a la A como a los particulares que quedan obligados por igual al cumplimiento de sus disposiciones. Consecuencia de esa obligatoriedad y del carácter reglamentario de los Planes es la regla de su inderogabilidad singular:

«serán nulas de pleno derecho las reservas de dispensación que se contuvieran en los Planes y Ordenanzas, así como las que, con independencia de ellos, se concedieran».

No obstante se admitió que, si no hubieren de dificultar su ejecución, autorizasen usos y obras justificados  de carácter provisional  en contra de lo preceptuado por los Planes, que habrían de demolerse cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnización.

Pero, ¿De qué forma obligan los Planes a las Administraciones superiores y en concreto a la Administración del Estado? ¿Qué ocurre cuando el Plan General Municipal no ha recogido las intervenciones previstas por el Estado en sus Planes Sectoriales? y, ¿Tiene el Estado el deber de aceptar la denegación municipal de una licencia para las propias actividades que está obligado a hacer o, por el contrario, puede imponer una actividad constructiva no prevista en el Plan?

En principio, la obligación de observancia del planeamiento territorial se extiende a todas las, AAPP. La obligatoriedad también va sujeta al deber general de obtener la preceptiva licencia del Ayuntamiento respectivo para llevar a cabo cualquier actividad de urbanización o construcción. No obstante, esta regla general se atempera por dos vías:

– Una primera, cuando concurran razones de urgencia o excepcional interés público.

En lugar de la licencia es preciso solicitar y obtener la conformidad del Ayuntamiento en relación con el proyecto. Y si no puede ejecutarse el proyecto, el Consejo de Ministros puede acordar que se lleve a efecto, pero al mismo tiempo debe acordar la inmediata incoación del procedimiento de revisión o modificación del planeamiento.

–

Una segunda posibilidad es que las leyes especiales exceptúen la necesidad de licencia municipal para determinadas obras de las AAPP o de las EE de D. público que administren bienes de aquéllas (Ley de Puertos, Ley de Aeropuertos…)

Otra cuestión problemática es la de los efectos del nuevo Plan de urbanismo sobre lo ya construido

¿Debe demolerse, tolerarse o hacerse más gravosa la persistencia de construcciones que no se ajustan al nuevo planeamiento?. Edificios fuera de ordenación

Son construcciones que no se ajustan al nuevo planeamiento. En principio esas edificaciones calificadas de fuera de ordenación se respetan y pueden convivir con el nuevo planeamiento, pero al precio de sufrir una suerte de congelación: no podrán realizar obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieran la higiene, ornato y conservación del inmueble, salvo casos excepcionales, en que podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de 15 años, a contar desde la fecha en que se pretendiese realizarlas.

Cuando la disconformidad con el planeamiento no impida la edificación en el mismo solar que ocupa el edificio, el propietario podrá demolerlo y reconstruirlo con sujeción a dicho planeamiento, teniendo en estos casos los arrendatarios, derecho de retorno.

D) Legitimación de expropiaciones. Reversión

Mayor importancia reviste la legitimación de expropiaciones que sigue a la obligatoriedad y ejecutoriedad de los Planes, dada la variedad de funciones que en el urbanismo cumple la expropiación y que van desde su función legitimadora de las obras públicas previstas en los Planes a abrir la posibilidad de una ejecución del planeamiento como alternativa del sistema de cooperación y compensación, pasando por su papel de garantizadora de los deberes de los propietarios.

La Ley 2/2008 reitera la regla tradicional de que la aprobación de los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística conllevará la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos correspondientes, cuando dichos instrumentos habiliten para su ejecución y ésta deba producirse por expropiación.

Pero ¿qué ocurre cuando habiéndose expropiado unos terrenos en ejecución del planeamiento, éste no se ejecuta o u planeamiento nuevo o la modificación del antiguo alteran la finalidad por la que fueron expropiados? ¿Procede en este caso la reversión?

La Ley del Suelo de 2008 admite la reversión con carácter general pero con numerosas excepciones. No procederá la reversión:

1. Cuando el uso dotacional público que hubiera motivado la expropiación hubiera sido efectivamente implantado y mantenido durante 8 años, o bien cuando en nuevo uso asignado al suelo sea igualmente dotacional público.
2. Haberse producido la expropiación para la formación o ampliación de un patrimonio público de suelo, siempre que el nuevo uso sea compatible con los fines de éste.
3. Haberse producido la expropiación para la ejecución de una actuación de urbanización.
4. Haberse producido la expropiación por incumplimiento de los deberes o no levantamiento de las cargas propias del régimen aplicable al suelo.
5. Cualquiera de los restantes supuestos en que no proceda la reversión de acuerdo con la Ley de Expropiación Forzosa.

En los suelos en que el suelo haya sido expropiado para ejecutar una actuación de urbanización procede la reversión, cuando hayan transcurrido 10 años desde expropiación, sin que la urbanización se haya concluido. Por el contrario, no procede cuando del suelo expropiado se segreguen su suelo o subsuelo, conforma a lo previsto en el apartado 4 del art. 17, siempre que se mantenga el uso dotacional público para el que fue expropiado o concurra alguna de la circunstancias previstas en el apartado 1.

La Ley del suelo  de 1992, y ahora la legislación urbanística autonómica, prescriben la vigencia indefinida de los planes de ordenación y al tiempo admiten y reglamentan sus posibles modificaciones y revisiones.

La revisión consiste en la adopción de nuevos criterios respecto de la estructura general y orgánica del territorio o de la clasificación del suelo, motivada por la elección de un modelo urbanístico diverso, con motivo de circunstancias sobrevenidas, de carácter demográfico o económico, que incidan sustancialmente sobre la ordenación, o por el agotamiento de su capacidad. La revisión implica un examen de la totalidad del plan, a fin de verificar si se ajusta o no a la realidad, y podrá determinar la suspensión del instrumento del planeamiento existente aunque también podrá dejarse inalterado porque se estime correcto o modificarse sólo parcialmente.

Procede en todo caso la revisión, según La Ley del Suelo de 1992:

a) Cuando se den las circunstancias de revisión señaladas por el propio Plan u otras circunstancias que así lo exigieren. Precisando la Ley que cuando las circunstancias lo exijan, el órgano competente de la CA podrá ordenar motivadamente la revisión de los PG, y NS, previa audiencia de las EELL afectadas, acordando lo procedente.

B) Cuando el Plan resulte afectado por las determinaciones establecidas en uno de rango superior

C) Cuando se cumpla el plazo establecido en el propio Plan para la revisión

Los demás supuestos de alteración del planeamiento que suponen cambios aislados se consideran supuestos de modificación. La modificación se dará en los demás supuestos de alteración del planeamiento cuando supongan cambios aislados no trascendentales. Estos pueden ser acordados en cualquier momento con arreglo a las mismas disposiciones que regulan su tramitación y aprobación.

Problema importante es el de la responsabilidad administrativa por las lesiones patrimoniales originadas por los cambios de planeamiento, procede:

a) Por la alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, de las condiciones de participación de los propietarios, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio, siempre que se produzca antes de trascurrir los plazos previstos para su desarrollo, o transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiera llevado a cabo por causas imputables a la A. Por el contrario, las situaciones de fuera de ordenación no serán indemnizables.

b) Por la imposición de vinculaciones o limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o lleven consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa.

c) Por la modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística.

d) Por la anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado.

e) La ocupación de terrenos destinados por la ordenación territorial y urbanística a dotaciones públicas, por el período de tiempo que medie desde la ocupación de los mismos hasta la aprobación definitiva del instrumento por el que se le adjudiquen al propietario otros de valor equivalente.

Tema X.         La ejecución del planeamiento

1. En el sistema de compensaciónla A limita su actividad a una actitud de asistencia vigilante y arbitral de la actividad de los particulares, que ejecutan el Plan bajo su responsabilidad y a su costa, aportando capital y terrenos y agrupados en una Junta de Compensación. Los propietarios se apropian de los terrenos urbanizados y de las plusvalías urbanísticas que éstos generan.
2. En el sistema de cooperaciónlos propietarios también hace suyos los terrenos ya urbanizados, aunque el protagonismo de la ejecución pasa a la A, que lleva a cabo las obras necesarias bajo su responsabilidad y con cargo a aquéllos. Los propietarios limitan pues su actividad a la aportación de terrenos y capitales para financiar las obras, recibiendo solares urbanizables en proporción a los terrenos aportados. Los propietarios, tienen también la posibilidad de crear, a los efectos de colaborar con la A una Asociación Administrativa de Propietarios.

En estos dos sistemas, se trata de una empresa o negocio privado y, los propietarios para poder beneficiarse con la explotación de los solares resultantes de la urbanización tienen la obligación de efectuar las cesiones de terrenos y de un porcentaje del aprovechamiento urbanístico, así como de sufragar los costes de urbanización (obras de viabilidad, saneamiento, suministro de agua, energía, alumbrado, jardinería, etc.).

El pago de estas partidas podrá realizarse en dinero o previo acuerdo con los propietarios interesados, cediendo gratuitamente y libres de cargas terrenos edificables en la proporción que se estime suficiente para compensarlos.

En lo referente a la distribución equitativa de los beneficios y cargas de la urbanización, la ejecución del planeamiento se realiza sistemáticamente, agrupando a los propietarios afectados en las unidades de ejecución que se delimiten dentro de cada área de reparto y de tal forma que permitan el cumplimiento conjunto de los deberes de cesión, equidistribución y urbanización de la totalidad de la superficie.

1. En el sistema de expropiaciónel protagonismo y la responsabilidad de la ejecución y el riesgo del negocio de la venta de los solares resultantes pasa íntegramente a la A, asumiendo los propietarios de los terrenos el papel pasivo de expropiados, pero expropiados privilegiados al ser compensados con justiprecios urbanísticos que tenían en cuenta el aprovechamiento.

Esa sobrevaloración que encarecía de forma exorbitante las expropiaciones ha sido olvidada por la A desde la Ley de 1956, porque no era económicamente viable. Ahora tras la Ley del Suelo 2007, que abarata el justiprecio expropiatorio para la adquisición de terrenos urbanizables, bien por la ejecución directa de la A, bien a través de un concesionario interpuesto, puede que adquiera notable protagonismo.

La elección entre los diversos sistemas fue en principio dejada a la libre elección de la Administración (LS 1956). El TR de 1976 dio preferencia formal a los propietarios privados, al priorizar el sistema de compensación, con lo que se rendía pleitesía al principio de subsidiariedad de la acción pública respecto a la iniciativa privada. El TR de 1992 rectificó la anterior Ley en el sentido de reconocer a la A la potestad de escoger de modo discrecional entre los diversos sistemas, pero este criterio ha vuelto a ser corregido por la Ley 6/1998 de Régimen del Suelo y Valoración, ya  que, no obstante reconocer la acción urbanística de los entes públicos, a seguidas impuso la regla de la preferencia de iniciativa privada. Además prescribió que las AAPP debían suscitar en la medida más amplia posible, la participación privada, aunque ésta no ostente la propiedad del suelo, apuntando ya directamente la figura del agente urbanizador que había consagrado la legislación urbanística valenciana.

En todo caso debe quedar claro que, desde la Ley 6/98, siguiendo puntualmente la doctrina de la STC 61/97,y ahora así mismo la Ley 8/2007 de Suelo, no regulan ya para todo el Estado las técnicas y procedimientos de ejecución de los planes de urbanismo.

1. La ejecución del planeamiento requiere en primer lugar la aprobación del plan o instrumento de ordenación urbanística más detalladoexigible según la clase de suelo de que se trate, y que concrete, al máximo, el deber de los propietarios afectados  de incorporarse al proceso urbanizador o edificatorio en las condiciones y plazos previstos en el planeamiento, así como cargas que les afecten (Texto Refundido 1992).

En cada clase de suelo hay un Plan distinto que concreta definitivamente el planeamiento y legítima la actuación material de la urbanización y de la edificación:

1. En suelo urbano será suficiente la aprobación del planeamiento general si éste contuviera una ordenación detallada. En su defecto, se precisará la aprobación del correspondiente Plan Especial o Estudio de Detalle.
   1. En suelo urbanizable programado delimitado o sectorializado, o con condiciones establecidas para su desarrollo, se requerirá la aprobación del Plan Parcial del sector correspondiente o, en su caso, la aprobación de PAU o de los correspondientes Planes Parciales para su ejecución.
2. La ejecución del planeamiento precisa también la previa delimitación de unidades de ejecución dentro de cada área de reparto, delimitación que se hará agrupando a los propietarios afectados para permitir el cumplimiento conjunto de los deberes de cesión, equidistribución y urbanización de la totalidad de la superficie.

En el suelo urbano, sobre el que se admitió la llamada reparcelación económica para obviar la falta de continuidad de los terrenos y gravarlos con determinadas cargas, se permite la delimitación discontinua, e incluso si no es posible, se aplica la fórmula de actuaciones sistemáticas con la consiguiente transferencia de aprovechamientos.

La delimitación de las unidades de ejecución puede llevarse a término en los Planes de ordenación o bien acordarse, de oficio o a petición de los particulares interesados, por el Ayuntamiento, previos los trámites de aprobación inicial e información pública, siendo precisa la publicación de la aprobación definitiva en el B.O. de la Provincia.

La ejecución de las obras de urbanización requiere, por último, la previa aprobación de los correspondientes proyectos de urbanización, instrumento no normativo que supone para dichas obras lo que el proyecto de un edificio lo es para su construcción.

Un propietario de un terreno situado en suelo urbano no consolidado quiere edificar en su propiedad y cree que el único deber urbanístico que tiene es el de solicitar la licencia de edificación. ¿Está en lo cierto?

Las diferencias entre el consolidado y el no consolidado son importantes,
por ejemplo mientras que en el consolidado se parte de que los suelos
incluidos en esa categoría son ya solares y, por tanto, no tienen que hacer
obras de urbanización ni cesiones para edificar, los suelos incluidos en
suelo urbano no consolidado tienen obligación de cesión gratuita y de
urbanizar el viario que les corresponda o las zonas verdes, según lo que
diga el plan, además tienen que ceder el 10 % del aprovechamiento que se le
dé al propietario.

En definitiva el suelo urbano no consolidado es una herramienta que tiene el Ayuntamiento para obtener zonas urbanizadas gratuitamente además de obtener también gratuitamente equipamientos para la ciudad.

La opción preferente por el urbanismo de obra privada por la que optó la Ley de 1956 produjo en el Derecho urbanístico español una verdadera obsesión por igualar en el negocio urbanístico cargas y beneficios de los propietarios favorecidos con la clasificación de suelo urbanizable para sus terrenos, pero sin reparar en la profunda desigualdad que se creaba entre éstos y los propietarios clasificados de suelo rústico o no urbanizable. Por ello, dicha Ley sólo atendió a igualar en el aprovechamiento urbanístico a los propietarios incluidos en el ámbito espacial en que operaba un plan parcial, y lo hizo mediante la técnica de la reparcelación.

Dicha técnica, sin embargo, no podía corregir las desigualdades creadas por los distintos aprovechamientos atribuidos a los diversos planes parciales. Por ello, el Texto Refundido de 1976, ideó para igualar a todos los propietarios de suelo urbanizable, la técnica del aprovechamiento medio, que venía a ser a media aritmética de todos los aprovechamientos permitidos por el plan en dicho suelo, de forma que cada propietario recibiera en metros cuadrados un aprovechamiento proporcional a los metros cuadrados de su propiedad.

El Texto Refundido de 1992 varió la técnica, aunque no el concepto, sustituyendo los sectores por áreas de reparto y el aprovechamiento medio por el aprovechamiento tipo.

Solución que han asumido mayoritariamente las leyes autonómicas hoy en vigor.

La reparcelación

Tras la igualación de los aprovechamientos en los terrenos calificados de suelo urbanizable, se hace necesario utilizar la técnica de la reparcelación con la finalidad de ubicar en cada una de las nuevas parcelas resultantes del plan los aprovechamientos que a cada propietario corresponden.

En definitiva, la reparcelación supone una nueva división ajustada a planeamiento, con adjudicación de las parcelas resultantes a los interesados en proporción a sus respectivos derechos y con el objeto de distribuir los beneficios y cargas de la ordenación urbanística, regularizar la configuración de las fincas y situar su aprovechamiento en zonas aptas para la edificación con arreglo al planeamiento.

La reparcelación es innecesaria en el sistema de compensación, donde se produce aportación de todas las propiedades a una gestión común por la Junta de Compensación, a la que corresponde repartir los beneficios y cargas entre los propietarios en proporción a la aportación de sus terrenos,  y también es innecesaria en la expropiación, donde los propietarios reciben un justiprecio en proporción a sus terrenos.

El expediente de reparcelación se inicia al aprobarse la delimitación de la unidad de ejecución, salvo que la reparcelación se tramitase y aprobase conjuntamente con la propia delimitación, y lleva consigo la suspensión del otorgamiento de licencias de parcelación y edificación hasta que sea firme en vía administrativa el acuerdo aprobatorio de reparcelación.

Después tiene lugar la aprobación del Proyecto de reparcelación, quedeberá ofrecer un resultado proporcional a la superficie de las parcelas aportadas salvo que los propietarios, por unanimidad, hayan adoptado un criterio distinto.

La reparcelación puede llevarse a cabo de forma voluntaria por iniciativa de los propietarios de la unidad de ejecución o forzosa cuando la imponga al Ayuntamiento, de oficio o a instancia de parte, por ser necesaria con arreglo al sistema de ejecución establecido.

El acuerdo aprobatorio de reparcelación, impugnable en vía administrativa y C-A supone la transmisión a la A correspondiente, en pleno dominio y libre de cargas, de todo los terrenos de cesión obligatoria para su incorporación al patrimonio del suelo o su afectación a los usos previstos en el planeamiento, la subrogación, con plena eficacia real de las antiguas por las nuevas parcelas, así como la afectación real de las parcelas adjudicadas al cumplimiento de las cargas y pago de los gastos inherentes al sistema de actuación correspondiente, procediéndose, en fin, a su inscripción en el Registro de la Propiedad.

La inscripción de los títulos de reparcelación, al igual que el de los restantes del sistema de compensación, podrá llevarse a cabo, bien mediante la cancelación directa de las inscripciones y demás asientos vigentes de las fincas originarias, bien mediante agrupación previa de la totalidad de la superficie comprendida en la unidad de ejecución y su división en todas y cada una de las fincas resultantes de las operaciones de reparcelación.

Destacar por último que, las adjudicaciones de terrenos a que dé lugar la reparcelación, cuando se efectúen en favor de propietarios comprendidos en la correspondiente unidad de ejecución y en proporción de sus respectivos derechos, están exentas con carácter permanente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y no tendrán la consideración de transmisiones de dominio a los efectos de exacción del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

En el sistema de cooperación los propietarios aportan el suelo de cesión obligatoria y la A gestiona las obras con cargo a los mismos; y al igual que en el sistema de compensación, los solares resultantes quedan para los propietarios aportantes de los terrenos, que son, por consiguiente, los únicos beneficiarios de todo el proceso urbanizador.

Principales diferencias entre el sistema de compensación y el de cooperación

Las principales diferencias con el sistema de compensación radican en que en la cooperación la A asume la responsabilidad directa del proceso de ejecución, actuando como un mandatario o fideicomisario de los propietarios de los terrenos; y en la escasa entidad de las funciones que se atribuyen a las Asociaciones Administrativas de Cooperación, en comparación con la importancia de las que ostenta la Junta de Compensación.

La colaboración que los propietarios pueden prestar a la administración se caracteriza y actúa a través de las Asociaciones Administrativas de Cooperación de pertenencia voluntaria, si bien no podrá constituirse más de una en cada unidad de ejecución.

Las normas o estatutos por los que haya de regirse la asociación serán sometidos a la aprobación de la A actuante y se inscriben en el Registro de Entidades Urbanísticas Colaboradoras.

La cooperación requiere 2 operaciones:

-Una es la de la equidistribución de los beneficios y cargas entre los propietarios de la unidad de ejecución, que se lleva a efecto mediante la reparcelación;

-Otra es la ejecución de las obras de urbanización, que compete a la A actuante, la cual, en principio, puede utilizar al efecto cualquiera de las formas de gestión admisibles en D. Administrativo. Aunque para la contratación de la obra debe atenerse a lo establecido en la Ley de Contratos de las AA PP.

El importe de las obras se cargará a los propietarios en proporción al valor de las fincas que les sean adjudicadas en la reparcelación, o en caso de que la reparcelación no tenga lugar por innecesaria, en proporción al, aprovechamiento urbanístico de sus respectivas parcelas.

En el sistema de compensación los propietarios aportan los terrenos de cesión obligatoria, realizan a su costa la urbanización y se constituyen en Junta de Compensación. Cuando los terrenos pertenezcan a un solo titular no hay nada que compensar, resultando innecesario constituir la Junta, siempre que la situación de única titularidad se mantenga mientras duren las obras de urbanización, siendo entonces ese propietario el único responsable ante el Ayuntamiento.

En realidad, todo el sistema de compensación gira en tomo a la Junta de Compensación, que constituyen los propietarios y que ostenta personalidad jurídica y plena capacidad jurídica para el cumplimiento de sus fines.

Legalmente se la califica de ente de «naturaleza administrativa», calificación congruente tanto por la presencia de un representante en su seno de la A municipal, como con el régimen de sus actos dotados de presunción de validez y ejecutoriedad a través de apremios, y siendo inmunes a los interdictos y recurribles en alzada ante la propia A y posterior vía C-A.

Los documentos formales legitimadores de las Juntas de Compensación son los Estatutos y las Bases de Actuación. La formulación y aprobación de estos documentos requiere que los propietarios que representen al menos el 60% de la superficie total de la unidad de ejecución presenten a la A actuante los correspondientes proyectos, la cual deberá dictar la aprobación inicial dentro de los 3 meses siguientes y previa audiencia de los restantes propietarios.

La incorporación voluntaria de los propietarios a la Junta no supone la transmisión de la propiedad plena a la misma de los terrenos afectados por la urbanización. Dichos terrenos quedarán directamente vinculados al cumplimiento de las obligaciones inherentes al sistema y las Juntas actuarán como fiduciarias con pleno poder dispositivo sobre los mismos, sin más limitaciones que las establecidas en los Estatutos. Los propietarios que no se incorporen en el plazo de un mes serán expropiados de sus terrenos por la Junta de Compensación que deviene beneficiaria.

A la Junta de Compensación corresponde repartir las cargas y los beneficios entre los propietarios en proporción a la aportación de sus terrenos. La compensación es una reparcelación e implica la ejecución de un proyecto de obras de urbanización. De aquí la importancia capital del Proyecto de Compensación, elaborado a partir de las Bases de Actuación y que realiza la distribución de beneficios y cargas entre los diferentes propietarios, la correlativa adjudicación a cada uno de ellos de las nuevas parcelas acomodadas al planeamiento que sustituyen a las primitivas, la adjudicación a la Administración del aprovechamiento de cesión obligatoria y la ubicación de los terrenos para viales y equipamientos previstos en el planeamiento.

El Proyecto de Compensación debe ser aprobado por la Junta, previa audiencia de todos los propietarios, y por la mayoría de sus miembros que, a su vez, representen los dos tercios de las cuotas de participación, tras lo cual se somete a la aprobación definitiva de la Administración actuante. El Proyecto una vez aprobado surte los mismos efectos que la aprobación de la reparcelación a la que sustituye.

Como la finalidad de la compensación no es sólo la justa distribución de cargas y beneficios, sino sobre todo, llevar a cabo las obras de urbanización, la Ley del suelo prevé la incorporación a las Juntas de una empresa urbanizadora, que sirve para decidir anticipadamente quien ha de encargarse de las obras de urbanización. La empresa urbanizadora es un instrumento de ejecución de las obligaciones urbanizadoras de la Junta de Compensación o, una adjudicataria preferencia de las obras y operaciones a que está comprometida la Junta.

El protagonismo que desde la Ley del Suelo de 1956 han tenido los propietarios a través del sistema de compensación constituye una de las lacras del urbanismo español, porque ha sido el causante fundamental del retraso de los procesos de urbanización.

La compensación, cuando la lleva a efecto un solo propietario o muy pocos con el mismo objetivo empresarial no ofrece problemas; pero convertir a un grupo numeroso de propietarios en impulsores de un proyecto empresarial con la A de por medio y, detrás de todos ellos la Justicia contencioso-administrativa, es la peor de las fórmulas que el legislador pudo imaginar.

Marginar a los propietarios que no tienen interés en poner en marcha la urbanización, o bien terminar con los bloqueos que se producen en el funcionamiento de las Juntas de Compensación constituía dos problemas pendientes de una respuesta por parte del legislador.

Se trata de romper con estos frenos tradicionales del sistema de compensación, configurando una variante de ésta que se llama compensación forzosa porque se impone cuando la solicita una cifra menor de propietarios de terrenos enclavados en la unidad de ejecución, pues es suficiente con que representen, al menos, el 25% de la superficie total. También se impone, cuando lo decida la A ante el retraso de los propietarios en la presentación del proyecto de Estatutos, la constitución de la Junta de Compensación o de la entrega del proyecto de reparcelación.

La compensación forzosa faculta a la Administración para ocupar los terrenos afectados por los sistemas generales que resulten necesarios para la ejecución de la unidad de que se trate, traspasando las funciones de gobierno y administración de la Junta de Compensación a una Comisión Gestora con parejas facultades que las

Juntas de compensación, si bien la mitad de sus miembros son nombrados por la A.

La expropiación, como sistema de ejecución del planeamiento, consiste en la privación a los particulares, mediante indemnización de todos los terrenos de la unidad de ejecución y la atribución de las parcelas resultantes a la propia Administración, la cual se responsabiliza de la realización de las obras de urbanización (un sistema que ha quedado sin aplicación tanto por la preferencia mostrada por la legislación urbanística a favor del sistema de compensación, como porque la sobrevaloración originada por la propia legislación de los terrenos urbanizables no era económicamente viable para que la A afrontase su adquisición forzosa). Circunstancia que corrige la Ley del Suelo  de 2007, abriendo posibilidades a este sistema de ejecución y regulando las reglas básicas de la expropiación forzosa de manera tradicional.

En el sistema de expropiación la A asume aquí el protagonismo exclusivo del proceso y es a ella a la que se imputa el riesgo económico, pérdidas y ganancias de la operación. El sistema admite tanto la gestión directa como la indirecta por concesionario.

La expropiación se aplica por unidades de ejecución completasy abarca todos los bienes y derechos comprendidos en las mismas (aunque excepcionalmente los órganos expropiantes pueden liberar de la expropiación determinados bienes mediante la imposición de las oportunas condiciones).

La necesidad de ocupación de los bienes y derechos va implícita en la aprobación de los Planes de Ordenación Urbana y en las delimitaciones de unidades de ejecución, por ello la delimitación de las unidades de ejecución deberá ir acompañada de una relación de propietarios y de una descripción de los bienes o derechos afectados, redactados con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Expropiación Forzosa.

Una vez delimitada la unidad de ejecución la A puede elegir entre realizar la expropiación individualmente o bien utilizar la especialidad procedimental, aplicable a las expropiaciones urbanísticas de la tasación conjunta, que permite determinar el justiprecio en un procedimiento único. A este efecto la A procederá a la fijación de precios según:

a) la calificación urbanística del suelo b) hojas del justiprecio individualizado de cada finca y c) hojas del justiprecio que correspondan a otras indemnizaciones.

Tras la exposición al público tanto del proyecto expropiatorio como de la notificación individual a los afectados de los criterios de valoración y hojas de aprecio de sus fincas para que puedan formular alegaciones, el órgano competente dictará resolución.

Si en el plazo establecido los expropiados no formulan oposición a la valoración, se entenderá aceptado el justiprecio, y en caso de que formulen oposición se dará traslado del expediente y la hoja de aprecio impugnada al Jurado de Expropiación Forzosa.

La resolución del expediente de tasación conjunta por el órgano autonómico competente supone, en todo caso, la declaración de urgencia, y el pago o el depósito del justiprecio, permitirá la ocupación inmediata de los terrenos.

El pago o depósito del importe de la valoración establecida por el órgano competente habilitará para proceder a la ocupación de la finca y producirá los efectos previstos en la Ley de Expropiación Forzosa respecto de las expropiaciones urgentes.

Una especialidad de esta expropiación es la de mediante acuerdo con el expropiado, permitir el pago por adjudicación de terrenos de valor equivalente.

Más oscuramente la Ley 8/2007 admite que el justiprecio pueda hacerse efectivo «en especie”.

En cuanto a la efectividad de la expropiación como sistema de ejecución del plan, este sistema ha estado bloqueado por los altos justiprecios. Por ello, el TR 1992 permitió expropiar terrenos no urbanizables en favor del Patrimonio Municipal del Suelo y su reclasificación posterior a urbanizable para llevar a efecto la urbanización de los mismos, una práctica sin duda fraudulenta. Contra ella reaccionó la ley 6/1998 de Régimen del Suelo que ha arbitrado moderadamente un derecho de reversión de los propietarios afectados por la expropiación.

Una cautela que parece haber sido desactivada por la Ley 8/2007 de Suelo a cuyo tenor la reversión no procede aún en el caso de que se alterara el uso que motivó la expropiación de suelo en virtud de modificación o revisión de instrumentos de ordenación territorial y urbanística si, habiéndose producido la expropiación para la formación de ampliación de un patrimonio público del suelo, el nuevo uso fuere compatible con los fines de éste.

La concesión administrativa mediante la cual un particular se subroga en las funciones y el riesgo de la obra urbanizadora en lugar de la A, tiene en el urbanismo un importante papel.

Las variantes concesionales que últimamente se han introducido con el nombre de agente urbanizador o de concesiones se diferencian de la anterior legislación expropiatoria, en el empeño del legislador actual en que los propietarios arriesguen también en la actividad urbanizadora aportando terrenos e incluso dinero. Así mismo se apartan del modelo tradicional vigente en la facilidad otorgada al concesionario para atender al pago de las expropiaciones mediante el pago en especie, es decir, mediante terrenos urbanizados, si están de acuerdo los propietarios.

A) La concesión expropiatoria tradicional. Su aplicación en la ejecución de los problemas de actuación urbanística

El primer supuesto de aplicación de la técnica concesional es aquel que constituye una alternativa a la gestión directa por la A, valiendo lo antes dicho sobre el régimen jurídico y utilidad de la expropiación como sistema de ejecución, régimen que habrá de observar el concesionario como beneficiario de la expropiación, a cuyo cargo estará el pago de los justiprecios expropiatorios sobre la totalidad de los terrenos, así como de las obras de urbanización, resarciéndose con la venta o la edificación de los solares. Obviamente el concesionario se ha de seleccionar mediante procedimientos que observen las reglas de publicidad y concurrencia.

La concesión urbanística se puso de actualidad en la ejecución de los PAU, introducidos por la Ley de 1975 y como alternativa a su gestión directa por la A. Consciente el legislador de que el mal estructural del sistema radicaba en haber creado una situación monopolística en favor de determinados propietarios, lo de suelo urbano y suelo urbanizable programado, trató de romperlo actuando sobre el suelo urbanizable no programado, un suelo más barato porque se valoraba por precio inicial o rústico, admitiendo en él iniciativas privadas mediante fórmulas de urbanismo concertado.

Las grandes operaciones urbanísticas quedaban dentro del planeamiento a través de los PAU más flexibles, mientras el urbanismo auto-gestionado de los propietarios por las JC se circunscribía a los terrenos clasificados como urbanos y como suelo urbanizable programado. La formulación de estos programas podía ser efectuada por la A actuante procediendo directamente a su ejecución o reservarse sólo la formulación del programa, adjudicando su ejecución y desarrollo a particulares mediante concurso, o bien,  encomendar a éstos, esas dos fases de formulación y ejecución del programa.

Si se opta por la técnica de la gestión indirecta mediante la concesión, las bases del PAU son redactadas y aprobadas por la Entidad Local convocante, señalando las zonas aptas para localizar actuaciones, magnitud de superficies urbanizables, etc., así como las garantías y sanciones en caso de incumplimiento.

La concesionaria asume una serie de obligaciones que comprenden la cesión gratuita a la entidad de terrenos destinados a dotaciones públicas, construcción de red viaria, luz, alcantarillado, etc., y finalmente la cesión de terrenos en que se localice el aprovechamiento  correspondiente a la A, que podrá ser superior al marcado por la Ley, dado el carácter negocial de la operación.

El incumplimiento de las obligaciones facultaba a la A para la resolución del convenio y para declarar la caducidad del PAU respecto de la parte pendiente de ejecución, sin perjuicio de las sanciones procedentes.

B) El agente urbanizador

La concesión de obra urbanizadora tradicional se ha encontrado con el obstáculo de los elevados justiprecios que hay que abonar a unos propietarios a los que se reconocen por el plan aprovechamientos urbanísticos. Para salvar esta dificultad se recurrió a modificar la regla del pago de los justiprecios de las expropiaciones con dinero y su sustitución por solares resultantes de la urbanización en proporción a los terrenos de los que la operación urbanizadora les priva, convirtiendo a los propietarios afectados en » socios empresariales forzosos» del agente urbanizador  o concesionario, y obligándoles a participar en el negocio urbanístico, en los beneficios y en los riesgos. Los propietarios que no quieran no pueden ser obligados pero de no hacerlo, se exponen a una “expropiación-sanción” (por el valor inicial rústico).

Esta es la esencia de la Ley valenciana 6/94. Sistema orientado a incorporar la mayor cantidad de suelo posible al proceso urbanizador y que arroja como elemento dinamizador a los agentes urbanizadores, encargados de formular propuestas, aunar voluntades y seducir a los propietarios.

La figura clave dentro de este sistema es el agente urbanizador, responsable de ejecutar la actuación integrada, lo que no es obstáculo para que esta responsabilidad pueda ser asumida por la propia A.

Las relaciones entre el urbanizador, A (si decide actuar por gestión directa) o agente urbanizador y los propietarios afectados se ajustan a las siguientes bases:

a) El urbanizador debe soportar los costes de la urbanización y se le retribuye en terrenos edificables o en metálico por los propietarios de terrenos edificables resultantes de la actuación.

b) Los propietarios afectados pueden cooperar aportando su primitivo terreno sin urbanizar y recibiendo a cambio, y proporcionalmente, parcelas edificables urbanizadas libres de cargas, descontada la retribución del urbanizador, o con abono en metálico, y como contribución en favor de la retribución  su cuota parte de las cargas de la urbanización, garantizando esta deuda.

Los propietarios que declinen expresamente cooperar pueden renunciar a ello si piden la expropiación y pago según su valor inicial.

Esta reducción del precio de la expropiación con privación de su valor urbanístico era el elemento coactivo imprescindible para asegurar la participación de los propietarios y de muy dudosa adecuación al sistema de valoraciones de la Ley 6/98, para la cual el suelo urbanizable delimitado debía ser justiprecio por su valor urbanístico, ello es ahora plenamente posible después de los nuevos criterios de valoración de terrenos de la Ley 8/2007 que impone una valoración rústica a todo suelo no urbanizado.

Una Ley, que salva esta figura prescribiendo que, la legislación autonómica regulará el derecho de iniciativa de los particulares, sean o no propietarios de los terrenos, en ejercicio de la libre empresa, para la actividad de ejecución de la urbanización cuando esta no deba o no vaya a realizarse por la propia A.

Dicha habilitación a particulares se efectuará en un procedimiento con publicidad y concurrencia, y con los criterios que salvaguarden una adecuada participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la actuación urbanística, sin perjuicio de especialidades previstas a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo.

Termina de perfilar la figura del urbanizador como figura cercana al concesionario de obras públicas, el régimen de relaciones con la A:

1. Ésta ejercerá potestades públicas como la expropiación o reparcelación forzosa cuando sea preciso para desarrollar la actuación en todo caso a propuesta del urbanizador, que redactará a su costa los proyectos técnicos precisos.
2. El incumplimiento del plazo de ejecución o de sus otros compromisos puede ser objeto de las penas contractuales previstas en el propio programa y ser, en casos graves privado de su condición de urbanizador.
3. El agente urbanizador tiene derecho a ser compensado en los términos previstos por la legislación sobre contratación administrativa por revocación anticipada del programa o cuando el inadecuado ejercicio de sus potestades públicas por la A actuante le impida el normal desarrollo de la actuación.
4. Cuando decisiones públicas alteren el desarrollo de una actuación integrada variando las previsiones del programa se arbitrarán las compensaciones procedentes para restaurar el equilibrio económico de la actuación, bien a favor de la A, bien a favor del adjudicatario.

Otras leyes autonómicas han acogido la institución del agente urbanizador con esta denominación o con la de concesionario de obra urbanizadora.

En su Exposición de Motivos define agente urbanizador como un mero gestor, que, por medio de la redacción de los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística, facilita tanto el cumplimiento de las obligaciones de los propietarios de suelo como la participación de la A actuante en las plusvalías generadas por la acción urbanística, procurando que la elección del modelo urbanístico más coincidente con el interés general no se haga atendiendo exclusivamente al precio más bajo, sino valorando en su conjunto la ordenación propuesta, la calidad y el diseño técnico de las soluciones aportadas en cada una de las propuestas de programación presentadas al concurso.

La selección del urbanizador, requiere la previa aprobación de unas bases generales para la adjudicación de programas de actuación integrada como ordenanza municipal, publicándose en el Diario Oficial de la UE.

Se reconoce la iniciativa particular para la presentación de propuestas de programa, sin que dicha presentación otorgue ventaja alguna a su promotor, que tendrá que someterse en igualdad de condiciones que el resto de concursantes al procedimiento competitivo diseñado por la Ley.

Y en fin, se establece una separación nítida entre las figuras del urbanizador y el empresario constructor de las obras de urbanización. El empresario constructor deberá ser seleccionado por el urbanizador por medio de concurso o subasta.

Finalmente, la Exposición de Motivos define al agente urbanizador como una figura compleja que toma rasgos de los convenios y contratos administrativos, y de antiguas figuras de urbanismo concertado, concluyendo que es un contrato especial al que deben de aplicarse sus propias normas preferentemente, quedando como supletoria la legislación estatal en materia de contratos con las AAPP.

C) La concesión en favor de sociedades de economía mixta con propietarios de suelo

Una fórmula todavía más directa y expeditiva que las anteriores y que permite al municipio no compartir las ganancias de la operación inmobiliaria con el concesionario o agente urbanizador, consiste en concertar directamente; para eso está los convenios urbanísticos, la operación urbanizadora con los propietarios de los terrenos y constituir con ellos una sociedad de economía mixta.

Las sociedades de economía mixta de capital público y privado, ya estaban previstas en la legislación local. El Reglamento de Gestión Urbanística señaló esta fórmula como operativa para la gestión del planeamiento pero sin alterar la regulación básica de régimen local, por lo que su constitución se ajustaba a la regla fundamental de adjudicar el capital privado a través de procedimientos públicos competitivos, «reglas de publicidad y concurrencia», un trámite que impedía poner directamente de acuerdo al municipio y propietarios del suelo.

Desde la reforma de la Ley del Suelo de 1990 y desde la legislación autonómica asistimos a una derogación de esta regla de la publicidad y la concurrencia para que la sociedad de economía mixta sirva como fórmula organizativa especialmente apta para el encuentro de los intereses municipales y de los propietarios.

Ahora la regla es que «la A podrá ofrecer la suscripción de una parte del capital de la sociedad a constituir a todos los propietarios afectados sin licitación

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la distribución de dicha parte del capital entre los propietarios que aceptasen participar en la Sociedad se hará en proporción a la superficie de los terrenos».

Esta actualización está hecha sobre el magnífico trabajo del compañero Bruno Rodrigo.

Curso 2012-2013, a  1 de Marzo de 2013.