Subrogación, Contratas y Cesión Ilegal: Claves Laborales

Suspensión de la Relación Laboral, Excedencia y Transmisión de Empresa

Concepto y Efectos Jurídicos: Sustitución del Empresario

Por transposición de la Directiva 2001/23, el art. 44.1 del ET prevé que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del anterior.

Aspectos Relevantes

Se considera que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad (conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, art. 44.2 ET). La sucesión de empresa realizada por transmisión puede darse tanto en operaciones *inter vivos* como *mortis causa* o sucesorias (salvedad a lo dispuesto en el art. 49.1.g del ET).

El cambio de titularidad tiene efectos subrogatorios: el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de SS, continuando las relaciones laborales en las mismas condiciones existentes en el momento de la transmisión. La regla general es que no cabe que el nuevo empresario reduzca o suprima algún concepto salarial de los trabajadores, pero no implica que el nuevo titular pueda realizar modificaciones sustanciales, lo que no puede hacer es con ocasión de la transmisión.

Responsabilidades Empresariales (Art. 44 ET)

Ambos empresarios, cedente y cesionario, son responsables solidariamente en caso de transmisiones por actos *inter vivos* durante los 3 años siguientes a la transmisión. Dicha responsabilidad se circunscribe a las obligaciones laborales nacidas antes de la transmisión y que no hubieran sido satisfechas (art. 42.3 ET). Si la transmisión fuese delito, la responsabilidad se extiende a las obligaciones frente a los trabajadores nacidas después de la transmisión.

Aspectos Colectivos de la Transmisión

Las relaciones laborales afectadas seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación hasta la fecha de expiración de tal convenio o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable, salvo que existiese pacto en contra entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión. Cuando termine el periodo de vigencia podrá hacerse uno nuevo.

Lo mismo ocurre con los representantes legales de los trabajadores, hasta que cumpla el mandato donde se puede producir una serie de ajustes. El legislador lo que pretende es ser continuista hasta que se pueda modificar. Cuando la empresa, centro o unidad transmitida conserve su autonomía, no se extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en las mismas condiciones que antes de la transmisión (art. 44.5).

Cedente y cesionario están obligados a informar a los representantes legales de sus trabajadores afectados por la transmisión acerca de la fecha prevista para ella, sus motivos, consecuencias jurídicas, económicas y sociales y medidas previstas. Si cedente o cesionario van a tomar medidas, en base a su poder de dirección ordinario o extraordinario, que afecten a sus respectivas plantillas, deberán llevar a cabo un periodo de consulta con los representantes de trabajadores, que de ser medidas referidas a traslado o MSCT colectivas, seguirá el procedimiento previsto en los arts. 40 y 41 ET.

Contrata y Subcontrata de Obra o Servicios

Celebración de un contrato normalmente civil o contrato mercantil, es decir, es un encargo donde una empresa principal realiza a una empresa auxiliar y esta última asume realizarla con sus trabajadores. Este contratista puede encargárselo a otra empresa. Este concepto es amplio. La legislación laboral le impone una serie de obligaciones a la empresa principal por el principio tuitivo de los trabajadores, es decir, porque el fruto lo recibe el empresario donde en última instancia el empresario disfruta de la ajenidad en los frutos y porque se beneficia de la mano de obra y es el fundamento donde el legislador justifica la imposición de una serie de obligaciones al empresario principal.

Concepto

Las llamadas contratas o subcontratas son la principal manifestación del fenómeno de la descentralización de la actividad empresarial (*outsourcing* o externalización de los procesos productivos de la empresa). Entendemos por externalizar la acción de transmitir fuera de la empresa actividades que antes realizaba el empresario. Las contratas o subcontratas consisten en que una parte del ciclo productivo o de la actividad de una empresa (contratante o principal) es realizada por otra/s empresa/s en virtud de un contrato (contratistas o empresas auxiliares). Estas últimas pueden a su vez encomendar parte de esa actividad contratada a otra/s empresa/s (empresas subcontratistas) dando así lugar a la subcontratación, y así sucesivamente.

Subcontratación = encargo de actividad productiva por parte de una empresa a otra auxiliar, sea el 1º o el sucesivo de los encargos.

Art. 42 ET

Subcontratación de obras y servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa principal. El legislador establece una regulación respecto las contratas de propia actividad. El empresario principal celebra con el empresario contratista un contrato civil o mercantil por el que le encarga la realización de una obra y servicio y este asume ejecutarlo con sus propios trabajadores. Los trabajadores son trabajadores de la contratista. Entre el contratista y los trabajadores existe una relación laboral. Entre la empresa principal con los trabajadores de la contratista existe una serie de obligaciones.

Propia Actividad

Básicamente hay 2 teorías en torno al concepto de propia actividad del art. 42 ET:

  • Ciclo productivo: Incluir el conjunto de operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios que la empresa se propone colocar en el mercado o prestar al público. Criterio acogido por la jurisprudencia.
  • Actividades indispensables: Ha sido un concepto introducido por el Tribunal Supremo. Con ese concepto amplia el alcance de la propia actividad, pues además de incluir a las operaciones o labores inherentes, incluye aquellas otras actividades que no siendo inherentes, sino siendo complementarias, conexas o accesorias, son absolutamente indispensables para el servicio en cuestión. Por tanto, entran dentro de la propia actividad todas las actividades que una empresa necesariamente debe realizar para desempeñar adecuadamente sus funciones. El Tribunal Supremo opta por la inherencia y deja las complementarias que no son inherentes pero hace una excepción de aquellas otras que no siendo inherente pero que sean absolutamente indispensables para prestar el servicio en cuestión se considera propia actividad.

Obligaciones Empresariales

  1. Deber de comprobación en materia de seguridad social del empresario principal (art. 42.1 ET): Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos, deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la seguridad social. Para ello recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social. Esta deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el plazo de 30 días improrrogables en los términos reglamentariamente establecidos. Es un artículo bastante farragoso. El hecho de que se establezca como un deber no es acertado, ya que con su incumplimiento no se establece sanción administrativa. El perjuicio que tiene no cumplir con este precepto es que el empresario asume la responsabilidad solidaria de las deudas. Si la TGSS no cumple con el deber de dar la certificación en plazo, se exime de responsabilidad al empresario que la solicitó. En el caso de que se emita certificado y este reconozca que el otro empresario tiene deudas, el empresario podrá contratar igualmente con él pero debe tener en cuenta que tiene una responsabilidad solidaria por sus deudas.

    Matizaciones:

    • No es un deber el comprobar. No hay sanción administrativa lo que no implica que no pase nada. Deben comprobar si no quieren responder pero no es un deber en sentido estricto.
    • Si no lo pido tampoco implica nada, de manera que no es un deber. Es decir que si no lo ha pedido no responde por ello.

  2. Obligación de información: Se divide en 3 frentes de sujeto destinatarios de esta información, con la vista de proteger a los trabajadores, va dirigido a facilitar el derecho de protección de los trabajadores.

    • Deber de información del contratista o subcontratista para con sus trabajadores: (art. 42.3 ET). Deberá informarles por escrito antes del inicio de la respectiva prestación de servicios, de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento incluyendo el nombre o la razón social del empresario principal, su domicilio social y su NIF.
    • Deber de información del empresario principal, contratista o subcontratista para con los representantes legales de los trabajadores (art. 42.4 y 5 ET): Informarles antes del inicio de la ejecución de la contrata sobre los mismos extremos de los que ha informado a sus trabajadores así como del objeto y duración de la contrata, de su lugar de ejecución del nº de trabajadores que serán ocupados por la contrata en el centro de trabajo de la empresa principal y de las medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la PRL.
    • Deber de información del contratista o subcontratista para con la Tesorería General de la Seguridad Social: Le llega una información doble y cruzada porque el empresario principal llega a la tesorería y el empresario auxiliar tiene que ir para confirmarlo. (art. 42.3 ET). Informar de la identidad de la empresa principal.

  3. Obligación de libro registro (art. 42.4 ET): Es una medida que tiene como objetivo su transparencia. Es una medida que documenta. Cuando las empresas principal, contrata y subcontrata compartan de forma continuada centro de trabajo.

Responsabilidades Empresariales

  1. Responsabilidad solidaria (art. 42.2 ET):

    • Supuesto: Contratas de la propia actividad.
    • Contenido: Salarios y seguridad social.
    • Límite temporal: Solo durante la vigencia de la contrata.
    • Plazo de reclamación: 1 año para las obligaciones de naturaleza salarial; 3 años para las obligaciones de seguridad social (reforma: Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la seguridad social).
    • Exoneración: Cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar una cabeza de familia respecto de su vivienda. Cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de su actividad empresarial. Respecto de las obligaciones en materia de seguridad social, si la TGSS no emitió en plazo la certificación de descubierto solicitada.

  2. Responsabilidad subsidiaria (art. 104.1 y 127 TRLGSS):

    • Supuesto: Toda contrata.
    • Contenido: Pago de las prestaciones y cuotas de la seguridad social cuando el empresario contratista haya sido declarado insolvente.
    • Exoneración: Reparaciones que pueda contratar un amo de casa respecto de su vivienda.

Prevención de Riesgos Laborales

Deber de cooperación:

  • Todas las empresas: Las empresas que desarrollen sus actividades en un mismo centro de trabajo, en la aplicación de la normativa sobre PRL, estableciendo los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y PRL y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores (art. 24.1 LPRL).
  • Deber de informar e instruir: El empresario titular del centro de trabajo. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información e instrucciones adecuadas en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de prevención y protección correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar (art. 24.2 LPRL).
  • Deber de vigilancia: Empresario principal de contratas de propia actividad. El empresario principal debe vigilar el cumplimiento por parte de las empresas auxiliares de la normativa sobre PRL en los casos en que la actividad se desarrolla en sus propios centros de trabajo y propia actividad (art. 24.3 LPRL). La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas referidos (art. 42.3 primer párrafo TRLISOS).

Cesión Ilegal de Trabajadores (Art. 43 ET)

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de ETT debidamente autorizadas en los términos legalmente establecidos. En todo caso, se entiende que existe cesión ilegal de trabajadores:

  • Cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria.
  • Cuando la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
  • Cuando la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario (difícil diferenciación con la subcontratación).

Cesión ilegal de trabajadores (art. 43 ET).

Efectos Jurídicos

Cedente y cesionario que infrinjan lo señalado responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la seguridad social, sin perjuicio de otras responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos; infracción administrativa muy grave en materia de relaciones laborales (art. 8.2 TRLISOS); responsabilidad penal (art. 311 y 312 Código Penal); los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Cesión legal de trabajadores: cuando se permite que una empresa preste trabajadores. Para que se produzca una cesión legal debe producirse en el marco de una ETT: empresas que se dedican a ceder temporalmente los trabajadores, porque una cesión indefinida de trabajadores sería ilegal por no realizarse en el marco de una ETT.