Teoría Crítica vs. Teoría Tradicional del Derecho

Introducción

Al mostrar cuáles son los objetivos que guían la asignatura, implica que nos situamos en un camino, puesto que estos objetivos no parten de cero. Ello supone que frente a la pretensión de que operamos desde un saber absoluto, descontextualizado, tratamos de mostrar que cada posición “teórica” tiene un alcance. Como explica Kuhn en La estructura de las revoluciones científicas, existe el cambio, la tensión y el conflicto entre diversos paradigmas teóricos, porque la ciencia no es un proceso acumulativo de saberes, sino también un proceso de transformación en el propio modo de entender y practicar la ciencia.

Transición Paradigmática en el Derecho

Como dice Boaventura, hay una cierta “transición paradigmática” en el Derecho. Ello propicia un debate de cómo hay que concebir la epistemología social, el modo de entender el conocimiento en las relaciones sociales. Como dice Horkheimer, implica la decantación entre dos enfoques principales: la teoría crítica de la sociedad y la teoría tradicional.

Teoría Tradicional

La teoría tradicional, significa una cierta forma de practicar y entender las ciencias sociales en la actualidad. Autores como Weber o Kelsen son representantes de este enfoque. En el enfoque “tradicional” puede integrarse la perspectiva positivista del derecho, que concibe el derecho como un dato estático (siglos XVII y XVIII) y la perspectiva iusnaturalista del racionalismo moderno, que daba por supuesto un ámbito de normatividad que se impone racionalmente a cualquier sociedad, y que constituye un deber ser trascendente al derecho positivo. Tanto en uno como en otro, la tarea del científico se concibe como que describe una legalidad que rige el mundo con una aparente pasividad e irresponsabilidad. Sin embargo, esta descontextualización refuerza el orden de cosas vigentes.

Weber describe la racionalidad científica en la cultura moderna. Weber, que el conocimiento riguroso y crítico, no puede dar cuenta de la asunción de un valor. Lo que hace esto es des-humanizar el mundo y enajenar al ser humano de la realidad en la que habita. La ciencia, suministra una clarificación sobre la realización fáctica de cualquier finalidad. Para Weber, da cuenta del límite donde juega la racionalidad: o se hace ciencia, o se hace política social.

Así, la característica del conocimiento científico ha de buscarse en la validez objetiva de sus resultados como verdad. Esta verdad contempla el mundo con una cierta ilustración sobre lo que acontece y con una neutralidad que le exime de cualquier responsabilidad.

El Positivismo Jurídico de Kelsen

Aquí se sitúa la propuesta de Kelsen, que viene a exponer la concepción del positivismo jurídico, que surge tras el movimiento de la codificación. En ese periodo toma importancia el iusnaturalismo racionalista, que se basaba en sostener la existencia de un derecho universal y eterno, fundado en la naturaleza de la razón humana. Así, los racionalistas pretenden construir sistemas cuya base estuviera integrada por principios evidentes para la razón humana. De estos principios se constituyen sistemas precisos y completos.

A partir del movimiento de codificación, los ideales racionalistas se consideran únicamente el derecho por un legislador soberano. Con ello, se pasa al culto a la ley, lo que implica que la ley positiva debe ser universalmente obedecida y aplicada por los jueces. Aquí se sitúa la propuesta de Kelsen: los enunciados que la ciencia jurídica formula describiendo las normas jurídicas, son denominados “proposiciones jurídicas” y son descriptivas. Para esto Weber dice que la ciencia jurídica debe estar “purificada” de los elementos que configuran la experiencia jurídica. Por ello, debe separar los elementos económicos, sociales, políticos, culturales, presentes para reconocer los elementos normativos que configurarían el derecho.

En esta línea, Alchourrón y Bulygin, para éstos, la ciencia jurídica tiene dos tareas. En primer lugar, determinar los enunciados que constituyen un orden jurídico, y, en segundo lugar, las operaciones lógicas de sistematización del derecho. Sin embargo, el derecho está desarrollándose, encontrado y realizado.

Teoría Crítica

La crítica del proceso histórico en función de las capacidades y posibilidades disponibles, se inscribe así en lo que puede ser en un contexto y dado unos condicionamientos, pero que es impedido por otras opciones sociales. Coelho señala, se quiere un cambio de paradigma en la teoría jurídica tradicional cuyo trabajo de interpretación y aplicación del Derecho se orienta en la reproducción del orden social; sin embargo, desde la teoría crítica podría ser reorientado para favorecer los intereses de los excluidos, y para hacer efectivos los derechos humanos.

Frente a la teoría tradicional, el derecho tiene un carácter lagunar, incompleto y abierto. La teoría crítica opta por la universalidad material y real inclusiva frente a la reproducción del orden social. Así, la elección de la decisión jurídica ha de justificarse por la calidad material de las relaciones sociales. Así, el desafío de superación de la perspectiva tradicional, por la teoría crítica supone, una “formulación de principios no-dogmáticos, más abiertos al debate.

Así, Cárcova, indica que las teorías críticas asumen dos tareas fundamentales: una ruptura epistemológica, y la afirmación de un “conocimiento interviniente”. Así, cuestiona la pureza metódica, impugna el reduccionismo normativista, postula la necesidad de dar cuenta de las condiciones históricas de aparición del discurso de la ley, los modos de su producción. Si la teoría tradicional, presenta a los actores sociales inmersos en una facticidad normativa frente a los cuales los actores son meros espectadores del sistema como “deber ser” que se impone, y los científicos sólo describirían las proposiciones jurídicas; la teoría crítica se aleja de la pasividad y del intento de subsunción mecanicista de los hechos sociales en las normas. Así, la perspectiva crítica no asume una posición escéptica, sino que contextualiza el dato jurídico, de manera que los sistemas jurídicos vigentes incorporan reglas y valores que exigen una labor reflexiva para su aplicación práctica. Ello aumenta la complejidad de la actividad jurídica y la necesaria reflexividad.

La Perspectiva Postpositivista de Dworkin

Esto es lo que señala Dworkin con su perspectiva “postpositivista”, al entender la actividad del juez como un ejercicio práctico de la razón y también los ciudadanos están llamados a ejercer su razón práctica.

Características de la Teoría Crítica frente a la Teoría Tradicional

El conocimiento está orientado por un interés emancipador que guía la búsqueda de la verdad y la transformación de la realidad social. Así, dice Horkheimer que “la teoría crítica apunta a emancipar a los hombres de las relaciones que los esclavizan”. Este interés por la emancipación, exige asumir un “horizonte particular”, una perspectiva teórica que no reproduzca relaciones injustas, sino que permita reconocerlas y superarlas.
Asume el carácter no neutral, comprometido por acción u omisión de trabajo y la necesidad de hacerse cargo éticamente de su responsabilidad.
Parte de las prácticas sociales, para entender la significación de los fenómenos normativos no meramente desde su mera formalidad separada de las prácticas. Ni el derecho positivo, ni el deber ser racionalmente cognoscible, son instancias que se dan al margen de la historia y de los procesos sociales. Ni se superponen a los procesos, ni éstos pueden darse por supuesto, sino que hay, una lucha por su producción, interpretación y realización.
Supera el dualismo sujeto-objeto, que legitima en la ciencia tradicional positivista la aparente irresponsabilidad del científico con respecto al proceso social en el que está situado.
Considera la verdad no como mero hecho o dato que se impone al observador pasivo, sino como algo también activo y dinámico desde el sujeto cognoscente y como algo que ha de ser.